SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1361/2015-S2

Solicita se conceda la tutela, ordenando: a) La inmediata restitución de sus derechos conculcados, determinando su reincorporación al mismo cargo, funciones y nivel salarial en el que desempeñaba funciones como Administradora de “Tropical Chicken”, disponiendo que los demandados den inmediato y estricto cumplimiento de la instructiva 003/2015; b) El pago total de salarios devengados concernientes a marzo, abril y junio de 2015, así como los demás derechos laborales conexos que correspondan a la fecha de reincorporación (bonos, pago de horas y días extraordinarios, etc.); c) El cese inmediato de cualquier acto de amedrentamiento u hostigamiento hacia su persona por parte de los demandados; d) La inmediata adecuación de su horario de trabajo al establecido por el art. 46 de la Ley General del Trabajo (LGT); es decir, a cuarenta horas semanales por su condición de mujer, conforme a normativa legal vigente; e) Su afiliación inmediata ante un ente gestor de salud, a cuenta y costo del empleador demandado, así como su afiliación ante cualquiera de las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) del país, de manera retroactiva a la fecha de su ingreso a “Tropical Chicken”; f) El cumplimiento obligatorio de las asignaciones familiares por causa de maternidad, consistentes en los subsidios prenatal, de maternidad y lactancia; y, g) Se condene a los demandados en costas, determinando igualmente responsabilidad civil por los daños y perjuicios ocasionados averiguables en ejecución de sentencia.

Con el uso de su derecho a la réplica, refirió la temeridad “y prepotencia” en la respuesta cursada por la parte demandada, siendo inaudito que ante un reclamo laboral de la accionante, ésta sea “tachada de prepotente de amenazante de mentirosa, de negligente de abusiva, de caprichosa, aprovechadora, aspectos términos denigrantes que están considerados en la grabación de la presente audiencia”; habiendo incurrido los demandados en “mentiras”, dado que, entre otros aspectos, ellos mismos otorgaron el permiso a su defendida por su estado de salud derivado de su embarazo delicado que fue de su conocimiento oportuno. Constando por otra parte, certificación emitida por el Inspector de la Jefatura Departamental de Trabajo de Oruro, en sentido de no tener evidencia de la reincorporación de la accionante en cumplimiento a la instructiva 003/2015; desconociendo las supuestas cartas notariadas que le hubieran sido cursadas, siendo que además de no contener datos respectivos e identificación de los testigos de actuación, fecha u hora, no se demostró tampoco el cumplimiento de la restitución ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social. Por otra parte, indicó que, no se incumplió el principio de subsidiariedad, existiendo una excepción al respecto en situaciones como las de su defendida, estando en estado de gestación; no siendo posible precisamente en mérito a lo indicado, alterarse sus condiciones de trabajo, lo que ciertamente lesiona los derechos que invoca; existiendo incluso una actitud de “abuso” sobre la trabajadora, toda vez que la parte empleadora, recién cuando acaba la relación laboral, deciden retirarla, y ella reclama, le inician una auditoría interna, como represalia; inobservando asimismo, la restitución ordenada por la Jefatura Departamental de Trabajo.

Por su parte, la propia accionante aludió que el 13 de mayo de 2015, se apersonó a su fuente de trabajo por la mañana, con el instructivo de la Jefatura de Trabajo a efectos de su reincorporación, indicándole el demandado Renato Sergio Revollo Zeballos que sus funciones “ya no serían la de administradora del local, sin embargo [se] haría cargo de la administración de producción en este local se lleva a cabo varias funciones, las cuales todas las monitoreaba y había un supervisor el cual en ese momento de entrar de ponerse las botas de trabajo y hacer todo el trabajo físico, solamente hacía la parte mental, entonces él [le] indica que ahora [sus] nuevas funciones van a ser entrar al área de cocina al área de producción con botas de trabajo para supervisar el control de calidad de la comida que va a salir a la venta que también en el aspecto salarial iba a haber alguna diferencia porque iban a [presentarle] en otra planilla que eso [le] iba a explicar luego, [le] dijo en el momento de pagar te vamos a hacer otra planilla y vas a figurar ahí con otras condiciones salariales” (sic); por lo que, al advertir que no se cumplía con la reincorporación dispuesta por la instancia correspondiente, solicitó una representación escrita de todo lo que se le expresó de manera verbal, siendo que se estaba inobservando la orden emitida sobre el particular, poniéndola al área de servicio de cocina, pese al conocimiento que se encontraba en estado de gestación. En cuyo mérito, ante la negativa al respecto se retiró del local recibiendo posteriormente amenazas verbales del demandado nombrado, aludiendo ser propietario del negocio y que él obraría según su criterio y no así del Ministerio mencionado. Finalmente, anotó que, recién en audiencia de consideración de la acción de defensa, se enteró de la existencia de las notas cursadas por la parte empleadora demandada ante el Ministerio aludido, sobre el supuesto cumplimiento de lo dispuesto por dicha instancia, así como de los cheques presentados.  

La decisión dictada se halla sustentada en mérito a los siguientes fundamentos:      a) A objeto de verificar la vulneración de los derechos invocados en la demanda tutelar, resulta necesario analizar lo acaecido el 13 de mayo de 2015, para así determinar si se efectivizó o no la reincorporación laboral de la accionante, o qué elementos dieron lugar a que ello no sucediera; debiendo aclarar sin embargo, prima facie que, no se incumplió el principio de subsidiariedad en la interposición de la acción constitucional, tomando en cuenta que, tratándose de una mujer trabajadora embarazada, tanto la normativa legal vigente como la jurisprudencia constitucional establecen que en dichos casos, se debe efectuar una excepción en pro de otorgar una tutela pronta tomando en cuenta los derechos en juego en las problemáticas derivadas de dicha situación; b) La Norma Suprema, concede protección no sólo a la madre, sino también al padre del ser en gestación o menor de un año de edad, no pudiendo en ese caso, los progenitores ser despedidos de sus fuentes de trabajo, estando garantizada la inamovilidad laboral, más aun al estar prevista la protección a las familias por parte del Estado, en el art. 62 de la CPE; reflejada a su vez, en el amparo otorgado en la Ley 975 de 2 de marzo de 1988 y en el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, que textualmente expresa que la madre y padre progenitores no pueden ser despedidos o afectados en su nivel salarial y tampoco en su ubicación en su puesto de trabajo; cuestiones que también tienen vinculación con las asignaciones familiares de prenatalidad, natalidad y lactancia estipuladas en la Ley Fundamental, en pro de la protección de los derechos a la vida de la mujer embarazada y del ser en gestación; c) Conforme al DS 21637 de 25 de junio de 1987, las prestaciones del régimen de asignaciones familiares deben ser pagadas a cargo y costo directamente de los empleadores de los sectores públicos y privados, encontrándose dentro de ellas, los subsidios de prenatalidad, natalidad y lactancia; aspectos a los que el empleador por ende, se encuentra compelido a cumplir; d) En el asunto de examen, ciertamente existió un despido intempestivo que dio lugar a la emisión de la instructiva 003/2015, por parte de la Jefatura Departamental de Trabajo, que conminó e instruyó a la empresa demandada, a la restitución de la accionante en su fuente laboral en iguales condiciones laborales a las que se encontraba antes de su desvinculación; decisión notificada a los demandados el 13 de mayo de 2015, a horas 08:15, cuestión que no fue negada por los mencionados, quienes más bien “tratan de justificar que hubo intención de la parte accionante y no solamente una intención sino una actitud de hecho de querer cumplir aquella instructiva”; sin embargo, de la documental aportada al expediente, es cierto que la impetrante de tutela, no se encuentra trabajando en su fuente laboral, debiendo valorarse siempre “las afirmaciones y pruebas” en virtud al principio pro operario; es decir, a favor de los derechos del trabajador; e) De acuerdo a lo advertido en la demanda tutelar, consta una relación laboral entre la accionante y los demandados emergente de un contrato verbal, no existiendo un manual de funciones respecto a la trabajadora sino un plexo de funciones reconocidos por ambos; “que desde una visión, puedan ser consideradas en exceso, empero dicho carácter ameritará su consideración en la vía administrativa laboral”; siendo evidente que, en prevalencia de los derechos de la mujer trabajadora en estado de gestación, se debe reencausar la relación laboral en iguales o mejores condiciones laborales de las que tenía hasta el 11 de abril de 2015; f) Conforme al punto anterior, teniendo que la impetrante de tutela, ocupaba las funciones de Administradora en una relación laboral de dependencia “cordial” y de confianza con su empleador, toda vez que manejaba todo el aparato administrativo para que la empresa funciones y prospere; aquello no debe representar un óbice, frente a la decisión del empleador de efectivizar una auditoría, pues el trabajo de auditoría sólo es el reflejo que debe constar en la relación laboral; por lo que, “el hecho que un empleado sea de confianza, no quiere decir, que en sus funciones no haya transparencia, debe haber esa transparencia y lealtad hacia su empleador, son aspectos que no se deben olvidar y deben reforzarse en esta relación laboral”; siendo sin embargo, cierto y evidente que, a tiempo de reiniciarse la relación laboral entre el empleador y la trabajadora ahora impetrante de tutela, se propició una suerte de desconfianza por ambos ante la inminencia de “cumplimiento de aquella instructiva”; misma que no habiendo sido impugnada, se encuentra vigente, por lo que, todos los derechos reconocidos en ella, deben ser restituidos en favor de la interesada, y ante su inobservancia, protegidos vía constitucional, en resguardo de los derechos “del binomio madre-niño”; g) En la instructiva 003/2015, no sólo se dispuso la reincorporación laboral de la accionante, sino también los temas de seguridad social y demás derechos conexos; debiendo restituirla con las máximas garantías con similares o iguales condiciones de trabajo al de “11 de abril” de 2015, siendo aquello de responsabilidad del empleador; “ahora, si éste considera pertinente limitar el cúmulo de responsabilidades asignadas a la trabajadora, esto no debe implicar una disminución en su categoría o condición de trabajadora, o cambio en el ámbito espacial de trabajo, por misma circunstancia disminución en sus percepciones salariales, salvo los descuentos de ley (considerar el hecho que no estaba afiliada a ningún seguro)”; h) Según lo expresado, teniendo la empresa conocimiento de la instructiva aludida; la impetrante de tutela, debe ocupar el cargo de administración en “Tropical Chicken”, sin perjuicio que de su parte, se emita un Manual de Funciones, para un mejor entendimiento laboral; es así que, si fuere el caso, existiendo “una mala comprensión o reclamo por dicho manual de funciones, dichos impases deben ser superados en la instancia administrativa laboral cual se pretendió en el memorándum supuestamente cursado y notificado en la misma fecha de su reincorporación”; respecto al que, el Tribunal de garantías, tiene dudas sobre el conocimiento fehaciente que hubiera podido tener la impetrante de tutela, respecto a los dos memorándums nombrados en la demanda tutelar; i) De acuerdo a lo manifestado por las partes, no existe constancia fehaciente que la accionante hubiera vuelto de manera objetiva al mismo lugar de trabajo que tenía antes, “sino que estaba efectuando una especie de antesala [como lo dijo el demandado y accionante] en el área de clientes por espacio algo así, de dos horas y media, esto es, hasta 10:30 a.m., ser notificada en presencia de una testigo no identificada, para ulteriormente de forma inmediata a las 11:00 del mismo día hacer conocer a la Dirección del Trabajo el abandono de la fuente laboral, cuando aquella -la trabajadora- de forma objetiva, como se indicó, objetivamente no volvió a ocupar sus anteriores funciones”; j) Igual situación ocurrió el 13 de mayo de 2015, en horas de la tarde, por cuanto, posteriormente al marcado de ingreso de la accionante, no existe constancia ni prueba que ésta hubiera ingresado a trabajar en el mismo lugar y en similares funciones de administración; constando sólo la aseveración de estar otra persona ocupando aquél lugar, lo que obviamente le impedía fungir en sus anteriores tareas; k) Se reitera que, no existe constancia objetiva que la accionante hubiera vuelto a trabajar a su mismo puesto de trabajo; aclarando el Tribunal de garantías que, “respecto, las funciones que compete o no a la trabajadora, no es una problemática que deba ser abordada en la presente audiencia, puesto de existir controversia, éstos, empleador y trabajadora, deben dilucidar en las instancias administrativa laboral”; compeliendo a la jurisdicción constitucional proteger los derechos vulnerados en relación a la mujer trabajadora embarazada y su hijo en gestación, teniendo éstos reconocimiento constitucional hasta que el niño cumpla un año de vida; l) En el supuesto hipotético que, durante este lapso de tiempo, o antes, la trabajadora o trabajador, luego de aplicados los mecanismos de auditoría u otros señalados, hubiera incurrido en faltas disciplinarias u otros, en desmedro de la empresa; la sanción a imponerse debe ser aplicada después de cumplidos un año de vida del menor, en el entendido que la vida y salud del ser por nacer, dependen de la madre gestante y de que ésta debe gozar de un ambiente con calidez y calidad laboral, siendo responsables de ello, el empleador, compañeros de trabajo y finalmente, la misma madre; mereciendo en consecuencia, una protección integral de responsabilidad del Estado, quien debe garantizar la misma, mediante la fuerza coactiva inclusive ante su inobservancia; y, m) En mérito a lo ampliamente desarrollado, estando comprobada la vulneración de los derechos al trabajo, estabilidad laboral, seguridad social y otros, corresponde conceder la tutela impetrada por la accionante, pero únicamente en relación a su reincorporación laboral, derechos de seguridad social más los subsidios de pre natalidad, natalidad y lactancia correspondientes, pago de salarios devengados por el lapso de tiempo que estuvo con baja médica y suspendida, “con la constancia, que por parte del empleador se hubo faccionado cheques por estos conceptos, aunque no fueron de conocimiento de la trabajadora, salvando los demás petitorios a la vía administrativa laboral por ley para hacer valer como corresponda en derecho”.

Concluida la lectura de la Resolución emitida por el Tribunal de garantías, la abogada de la parte demandada solicitó su aclaración, enmienda y complementación, en sentido de explicar y aclarar qué reglas de interpretación se otorgaron a las pruebas de descargo presentadas en la audiencia de consideración de la acción de defensa de exégesis, que denotarían que “Tropical Chicken”, sí cumplió con la restitución de la accionante, conforme a la instructiva 003/2015. Petición que fue respondida por el abogado de la impetrante de tutela, quien manifestó que no se debe efectuar interpretación alguna, sino la aplicación de los valores y principios que postulan derechos y garantías reclamados como lesionados; por lo que, impetró el rechazo de la solicitud cursada por la parte contraria. Al respecto, el Tribunal de garantías, emitió el Auto de 22 de julio de 2015, declarando no ha lugar a la petición, señalando que, no existe documentación alguna que demuestre que la accionante, hubiera retornado a su fuente laboral con iguales prerrogativas a la condición laboral establecida en la instructiva 003/2015; afirmación sustentada también en la regla instituida en el art. “48.2)” de la CPE, que prevé que debe interpretarse “siempre a favor del trabajador y la carga de la prueba tiene el empleador, principio general de derecho laboral que fue aplicado en los de la materia y puesto de manifiesto en la presente acción constitucional” (fs. 129 a 133 vta.).