SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0139/2015-S3

El 2 de abril de 2011, dentro del proceso penal seguido en su contra, el Tribunal de Sentencia Penal de Bermejo del departamento de Tarija, emitió Sentencia condenatoria declarándolo autor del delito de violación en grado de tentativa, sancionado por el art. 308 ter con relación al art. 8 del Código Penal (CP).

Ante dicha determinación interpuso recurso de apelación restringida, al igual que la víctima y la autoridad fiscal; y siendo resuelto por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante Auto de Vista 31/2012 de 23 de agosto, se lo declaró autor y culpable del delito de violación en estado de grave perturbación de la conciencia, previsto en la segunda parte del art. 308 del CP; es decir, cambió el tipo penal en base a la declaración de la víctima y agravó la pena.

El referido Auto de Vista, modificó la parte resolutiva de la Sentencia apelada, realizando una nueva tarea de subsunción, enmarcando su conducta al delito de violación, concluyendo que no existen elementos que caracterizan al tipo penal de violación en grado de tentativa; vale decir, cambió el tipo penal de acuerdo a la prueba ya valorada en la Resolución apelada (revalorizó la prueba), no hizo una correcta adecuación al tipo penal e incurrió en una errónea aplicación de la norma sustantiva, por lo que denunció la prohibición de cambio de la conducta y adecuación del tipo penal y falta de fundamentación y motivación de dicho fallo.

Señaló que existe una errónea aplicación de la norma por parte del Tribunal de alzada, pues hechos producidos el 2010, fueron sancionados en sentencia con el art. 308 ter del CP -modificado por el art. 4 de la Ley 2033 de 29 de octubre de 1999-; y en apelación, mediante Auto de Vista, se lo sancionó con el art. 308 del mismo Código, pero vigente por disposición del art. 83 de la Ley 348 de 9 de marzo de 2013; siendo inaplicable en función a los principios constitucionales de legalidad, irretroactividad, favorabilidad y nullun crimen, nulla poena sine lege stricta, ya que cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible, no pudiendo recurrir a la analogía para extraer de su aplicación consecuencias desfavorables al procesado, por lo que se encontraría indebidamente privado de libertad.