SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0487/2015-S1

      SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0487/2015-S1

Sucre, 15 de mayo de 2015

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:   Tata Efren Choque Capuma

Acción de Amparo Constitucional 

Expediente:                  09097-2014-19-AAC

Departamento:            Potosí

 

En revisión la Resolución de “29” de octubre de 2014, cursante de fs. 337 vta. a 339 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Jorge Rolando Siles Hinojosa, Gerente de la empresa COSICA y en representación de Juan Pereira Arnez, representante de la empresa IPRECO contra Leonardo Murillo Chambi, representante de Empresa Prestadora de Servicios  de Agua Potable y Alcantarillado (EPSA) Sociedad Anónima (S.A.) Bustillo Mancomunitaria Social (M.S.)

 

I.       ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1 Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 28 de octubre de 2014, cursante de fs. 31 a 36, el accionante hizo conocer los siguientes fundamentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

La sociedad accidental IPRECO COSICA, en su calidad de contratista, suscribió el contrato 02/2010 del proyecto de construcción de la aducción Quinua Mayu-2010, con la empresa EPSA BUSTILLO M.S., dicha obra fue terminada tal como consta en las actas de recepción provisional y de entrega definitiva que acreditó la calidad de la obra, habiendo quedado totalmente concluida desde el 25 de octubre de 2013; consecuentemente, entregó las boletas de buena ejecución de obra emitidas por el Banco Nacional de Bolivia (BNB), por el monto de $us88 542.- (ochenta y ocho mil quinientos cuarenta y dos dólares estadounidenses).

Posteriormente, la sociedad accidental referida recibió nota de 8 de septiembre de 2014 por la que se le hacía saber que las boletas tenían que garantizar eventuales reparaciones y a su vez se les solicitó que realicen algunos trabajos de reparaciones menores según cronograma de actividades, las cuales debían llevarse a cabo hasta el 10 de octubre de 2014.

Una vez cumplidas dichas reparaciones, no se emitió informe negativo o de incumplimiento, cuya emisión generó la ejecución de las boletas de garantía, por cuanto el requisito para ello es la presentación de un certificado explicativo de incumplimiento.

Sin embargo, aún subsanando dentro de la vigencia del cronograma las pequeñas observaciones de la obra, y siendo que a la conclusión del plazo del referido cronograma se les había indicado que todo estaba bien, el 21 de octubre de 2014, el contratante remitió al BNB notas 100/2014 y su correlativa 101/2014, por las que se les solicitó que se ejecuten las boletas de garantía aseverando que no se habían cumplido con las observaciones, sin adjuntar a ese efecto ninguna certificación que acredite lo referido. Ante dichas notas, el BNB remitió las cartas 7247 y 7248, por las cuales se les conminó a depositar la suma correspondiente a las garantías y se les notificó con determinados documentos, entre ellos, un informe técnico, que en la parte conclusiva no definió la existencia de incumplimiento, sino más bien pidió que se verifique si se cumplió con las observaciones, es decir, que no certificaba ningún incumplimiento. Por todo ello, se advirtió que no existía certificación de incumplimiento, por lo tanto, la intención de la ejecución de las boletas constituye una acción de hecho y no de derecho.

El intento de ejecutar boletas de garantía por encima de las normas y requisitos legales generó un grave riesgo de daño inminente e irreparable para los bienes patrimoniales del accionante y su representado, por lo que la interposición de la presente acción pretende prevenir dichos daños.

A efectos de solicitar tutela provisional y que se aplique la excepción a la subsidiariedad, se debe acreditar prueba de dicha inminencia del daño. Al respecto, adjuntó a la presente demanda las notas remitidas por EPSAS Bustillo M.S. a la entidad bancaria BNB de 21 de octubre de 2014. Asimismo, las notas del BNB de 27 de octubre del mismo año, por el cual se conminó al accionante y su representado a pagar el monto de las boletas y adjuntaron los documentos descritos antes, sin existir una certificación explicativa de incumplimiento. Dicha solicitud se encontraba en curso para ejecución de las boletas por la suma de Sus88 542.-.(ochenta y ocho mil quinientos cuarenta y dos dólares estadounidenses). La intención de ejecutar las garantías por el monto señalado, generan la configuración de daño inminente y su eventual ejecución práctica, determinaría daños irreparables, por cuanto ya no sería efectiva la protección emergente de otros recursos legales.

I.1.2. Derechos presuntamente vulnerados

       

El accionante denunció la vulneración de sus derechos a la “seguridad jurídica” y al trabajo (citó normas vulneradas).

I.1.2. Petitorio

Solicitó que se ordene a EPSA Bustillo M.S. que se abstenga de la ejecución de las garantías por inexistencia del certificado explicativo de incumplimiento; asimismo, que dicha empresa restablezca las formas legales y certifique si existe algún tipo de incumplimiento. Finalmente, que se notifique al BNB a fin de que se suspenda la solicitud de ejecución de boletas realizadas por la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), hasta que se regularice el procedimiento de cierre previsto para el 10 de octubre de 2014.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de Garantías

La audiencia pública fue llevada a cabo el 30 de octubre de 2014, de acuerdo al acta de  audiencia, cursante de fs. 59 a 63 y de 336 a 339 vta., produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante, a través de sus abogados, señaló: a) A partir de la ejecución de las garantías, solicitada por la parte demandada, se bloquearía cualquier forma de nuevas contrataciones a la empresa COSICA – IPRECO, violándose así el derecho al trabajo; b) La boleta bancaria tiene por objeto garantizar el pago de los arreglos y reparaciones para subsanar posibles fallas imputables al contratista y no a terceros en los tramos ejecutados por la asociación accidental COSICA – IPRECO, asimismo, dicha garantía podrá ser ejecutada para cubrir la impresión pendiente de planos As Built e informes pendientes en caso de no ser entregados por el contratista durante los siguientes tres meses, sin embargo, los referidos planos ya fueron entregados; c) No se remitió ninguna nota a la empresa contratista que indicara que tenía que pagar una determinada cantidad de dinero; d) No se dio un certificado explicativo del incumplimiento, lo que se presentó al BNB es un informe técnico, donde se hace otro tipo de recomendaciones; e) El gasto de algunos arreglos alcanza a la suma de $us400.- (cuatrocientos dólares estadounidenses), sin embargo, se pretendió cobrar $us88 000.-(ochenta y ocho mil dólares estadounidenses); f) Puede haber alguna deficiencia en la impresión de los planos, sin embargo eso no llega a costar más de $us200.- (doscientos dólares estadounidenses); g) Las notas presentadas por EPSAS el 21 de octubre de 2014, con CITE 100 y 101, solicitando la ejecución al BNB, no estaban acompañadas del certificado explicativo de incumplimiento, sin embargo, adjuntaron un informe técnico de 23 de octubre de ese año; h) La parte accionante presentó una nota al BNB, demostrándole a dicho Banco que es imposible que paguen dichas boletas debido a que no existe el requisito de la certificación de incumplimiento

Ejerciendo su derecho a la réplica, refirieron los siguientes aspectos: 1) No corresponde endilgar al BNB la legitimación pasiva de un acto provocado por la nota de solicitud de ejecución de EPSA Bustillo M.S.; 2) Si se consuma la ejecución de las boletas, provocaría la violación del derecho al trabajo de la empresa COSICA-IPRECO, toda vez que dicha ejecución automática, bloquea la misma en el sistema financiero a nivel nacional e impide inclusive emitir boletas en otras actividades; 3) La parte demandada señaló que es posible que no se hayan cumplido con todos los requisitos y que esa situación depende del Banco; 4) La inexistencia de la certificación explicativa de incumplimiento, se constituye en prueba; y, 5) Solicitaron que se le otorgue la tutela de manera provisional hasta que el Tribunal Constitucional Plurinacional defina que el BNB analice con mayor cuidado esta documentación y genere procedimientos para con EPSA.

I.2.2. Informe del demandado

Leonardo Murillo Chambi, representante de EPSA Bustillo M.S., presentó informe de 30 de octubre de 2014, cursante de fs. 56 a 57, por el que negó todos los argumentos de la parte accionante, refiriendo los siguientes fundamentos: i) Si bien se realizó la entrega provisional y definitiva de la obra denominada “Construcción de Aducción, Quinua Mayu”, las obligaciones de la empresa IPRECO-COSICA, como contratista, no terminan en ese momento, por lo que debe entregar una garantía por la buena ejecución de obra, las cuales fueron el motivo de la presente acción de amparo; ii) Las obligaciones plasmadas en el acta de entrega definitiva no fueron cumplidas a la fecha de interposición de la acción; iii) En lo referente al principio de subsidiariedad, cada boleta está sujeta a condiciones estipuladas, por lo que no se estaría frente a ese principio; iv) La presente acción debía haberse interpuesto en contra del BNB; v) La solicitud de suspensión de ejecución de las boletas de garantía se la debería realizar directamente al BNB por ser éste, actor directo en el proceso de ejecución de dichas boletas. y, vi) EPSA Bustillo M.S. habría cumplido con los requisitos que creían necesarios para solicitar la ejecución de las boletas de garantía de buena ejecución de obra, teniendo el BNB la tuición para negar o aceptar dichos requisitos.

En audiencia, el abogado de la parte demandada, señaló: a) De ninguna manera EPSA Bustillo S.M. prohibía a la empresa accionante el derecho de participar en licitaciones de obras, tampoco se le Prohibió el derecho al trabajo; b) La empresa accionante aceptó el conocimiento de las fallas que se tenían en la obra “Aducción Quinua Mayu”, de las cuales no presentan un informe de las reparaciones realizadas, si es que lo hubiesen hecho; y, c) Mencionaron que en el acta de entrega definitiva las boletas de garantía de buena ejecución iban dirigidas para subsanar las posibles fallas que se pudiesen  encontrar en la obra, así también indica que las boletas de garantía iban a cubrir lo que es la impresión de los planos As built, los cuales fueron presentados a destiempo, en copias simples y en la parte de los planos presentados en digital se pudo advertir que estaban incompletos, consecuentemente, EPSA Bustillo M.S., al ver esas observaciones, decidió solicitar la ejecución de las boletas de garantías.

I.2.3. Resolución

El Juez de Partido Mixto y de Sentencia de Llallagua del departamento de Potosí, constituido en Juez de garantías, emitió la Resolución de “29” de octubre de 2014, por lo que concedió la tutela disponiendo que EPSA Bustillos M.S. remita inmediatamente una nota al BNB solicitando la paralización de las boletas de garantías solicitadas mediante cites 100/2014 y 101/2014; a cuyo efecto, se  dispuso su notificación; finalmente, que EPSA Bustillo M.S. pida al BNB un plazo de sesenta días para poder cumplir con la certificación explicativa del incumplimiento, en el caso de existir ésta, y de no haberse presentado ninguna certificación, la entidad demandada deberá desistir de cualquier ejecución, debiéndose devolver las boletas de garantía a la empresa COSICA-IPRECO; bajo los siguientes fundamentos: 1) La prueba más importante presentada, consistía en el acta de recepción definitiva, en la cual constó la presentación de dos boletas de garantías, una por $us80 542.- (ochenta mil quinientos cuarenta y dos dólares estadounidenses) y la otra por $us8 000.- (ocho mil dólares estadounidenses), las cuales garantizaban el pago de los arreglos y reparaciones para subsanar posibles fallas imputables al contratista en los tramos ejecutados por la empresa IPRECO-COSICA y se establecieron determinadas condiciones, una de ellas consistía en que EPSA informara mediante nota al contratista, sesenta días antes de la fecha de vencimiento sobre las fallas presentadas; 2) La nota 65/2014 y la nota de 97/2014 indicaron que EPSAS incumplió el plazo establecido en el acta de recepción definitiva. Esa situación generó que EPSA presente las notas de 21 de octubre con cite 101 y 100 dirigidas al BNB para la ejecución de las boletas de garantía, donde se indicó que el beneficiario debía enviar: Carta solicitando la ejecución, certificación explicativa de incumplimiento y formulario de garantía; 3) Los informes técnicos, en la parte de las recomendaciones, de ninguna forma advirtió que se hayan establecido incumplimientos, sino solamente pidieron informes sobre el cumplimiento del acta de recepción definitiva; 4) La ejecución de las referidas boletas de garantía indudablemente afectaron a la economía de la empresa contratista y, por ende, al derecho al trabajo, toda vez  que una empresa legalmente constituida tiene diferentes trabajadores, diferentes operarios a quienes tiene que pagar; 5) No existe una nota antes de los sesenta días referidos en el acta de recepción definitiva, en la cual se hubiese pedido a la empresa contratista el cumplimiento de determinados requisitos y , en referencia a los planos a los cuales también hacen referencia,  se advirtió que los mismo fueron recibidos por el demandado el 17 de octubre de 2014, de ello se advierte que ninguna de las partes cumplió con las condiciones preestablecidas, es decir, el demandado en ningún momento hizo conocer a la empresa contratista que estaba incumpliendo antes de los sesenta días y, por otra parte, los planos fueron presentados fuera del momento previsto; 6) El valor de los planos de ninguna manera excede el costo de los Sus88 000.- (ochenta y ocho mil dólares estadounidenses), de acuerdo a un estudio pericial que ese pudiera hacer, los planos no superarían los $us1 000.- (mil dólares estadounidenses), convirtiéndose en una arbitrariedad el hecho de que EPSA pretenda ejecutar una boleta de garantía de $us 88 000.- (ochenta y ocho mil dólares estadounidenses) por un monto menor al 10% del total referido; y, 7) De manera inmediata, no existía otro procedimiento, es decir, pueden acudir a otros medios, pero el amparo se abre cuando existe un daño inminente y este es el caso, pues si no se concede la tutela, el BNB ejecutará las boletas referidas, consumándose un daño inminente.

I.2.4. Trámite Procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

No habiéndose encontrado consenso en Sala, de conformidad al art.30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente del Tribunal Constitucional Plurinacional, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.

II. CONCLUSIONES

Del análisis de la prueba documental adjunta al expediente, se establece lo siguiente:

II.1. Por Contrato de Obra 02/2010-L2 correspondiente a la construcción de La Aducción Quinua Mayu, se advierte que en dicha obra el contratante era la Entidad Prestadora de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario-EPSA Bustillo M.S. y la empresa contratista era la Asociación Accidental IPRECO-COSICA, representada por Rolando Siles Hinojosa, cuya data de suscripción es de 1 de marzo de 2011. En la cláusula 7.3 se estipuló que al concluir las obras, el contratista debía entregar al contratante una garantía de buena ejecución por el 5% del valor del contrato (fs. 2 a 9).

II.2. En favor de la empresa EPSA Bustillos MS, se tiene otorgada, por parte del BNB, sucursal Cochabamba, Garantía a Primer Requerimiento 10307879/13 de 25 de octubre de 2013, con vencimiento de 24 de octubre, por cuenta de Consorcio IPRECO-COSICA para garantizar la buena ejecución de obra del proyecto Lote 2 “Construcción de la Aducción Quinua Mayu”, por el monto de Sus80 542.- (ochenta mil quinientos cuarenta y dos dólares estadounidenses). Asimismo, se tiene otorgada, por la misma entidad financiera, otra Garantía a Primer requerimiento 10307945/13 de 25 de octubre de 2013, con vencimiento al 24 de octubre de 2014, para garantizar la buena ejecución de obra proyecto referido, por el monto de Sus8 000 (ocho mil dólares estadounidenses) (fs. 18 y 20).

II.3.    El Acta de Recepción Definitiva de 25 de octubre de 2013, correspondiente a la obra citada ut supra, señaló: i) El Contratista al tiempo de efectuar la firma y consolidación de la recepción definitiva de las obras, entregó la Boleta de Garantía de Buena Ejecución de Obra que ascendía al 5% del monto total ejecutado de obras, emitida bajo el siguiente detalle: Boleta 10307879/13, por el monto de $us80 542.- (ochenta mil quinientos cuarenta y dos dólares estadounidenses), de 25 de octubre de 2013, con vencimiento de 24 de octubre de 2014. Asimismo, se indicó que se emitió la boleta de garantía 10307945/13 por el monto de $us8 000.- (ocho mil dólares estadounidenses), con fecha de emisión de 25 de octubre de 2013, con igual vencimiento; ii) La boleta bancaria tenía el objeto de garantizar el pago de los arreglos y/o reparaciones para subsanar posibles fallas imputables al contratista, en los tramos ejecutados por la Asociación Accidental IPRECO-COSICA; iii) Dicha garantía podía ser ejecutada para cubrir la impresión pendiente de planos As built e informes pendientes, en caso de no ser entregados por el contratista durante los siguientes tres meses; iv) La empresa contratante informará mediante nota al contratista, sesenta días antes de la fecha de vencimiento sobre las fallas presentadas durante el periodo de prueba en los tramos ejecutados por IMPRECO-COSICA y el detalle de los gastos en que incurra para solucionar algunos problemas de emergencia, si fuera necesario; y, v) Si veinte días antes del vencimiento de dichas boletas de garantía, el contratista no diera respuesta oficial a las observaciones remitidas por EPSA Bustillos M.S., el contratante le remitirá la planilla del costo total de los arreglos y subsanación de fallas si existiera, debiendo el contratista cancelar dicho monto antes del plazo de vencimiento de la boleta de garantía; contra el pago de estos trabajos, la EPSA M.S. Bustillo efectuará la devolución de la boleta de garantía al constructor. En caso contrario, el importe de esta garantía será cobrado por el contratante. Dicha acta está suscrita por el accionante, el Jefe de Supervisión y Coordinadores (fs. 10 a 11).

II.4.    Por nota de 8 de septiembre de 2014 remitida por el demandado al accionante, se señaló que: De acuerdo a la garantía de buena ejecución de obra, emitida por el contratista, se debe hacer lo correspondiente para subsanar la tubería de aducción de Quinua Mayu en el sector de la comunidad de Choco Patilla y otros, bajo un cronograma de actividades hasta el viernes 10 de octubre de ese año. Dicha misiva fue notariada la misma fecha de la referida nota. Posteriormente, fue entregada al accionante el 18 de septiembre de 2014 (fs. 14).

II.5.    Por cartas de 21 de octubre de 2014 remitidas por la empresa demandada, dirigidas al BNB, se advierte que solicitaba el cobro de las boletas 10307879/13 y 10307945/13, toda vez que la empresa solicitante, indicaba que hasta esa fecha no se habían subsanado las observaciones que oportunamente se habían hecho conocer, no existiendo la posibilidad de ampliar el plazo, con respecto al cual solo restaban dos días hábiles para su cumplimiento, no siendo viable que el contratista pueda cumplir con las observaciones (fs. 17 y 19).

II.6.    El 27 de octubre de 2014, el BNB solicitó al ahora accionante el depósito de $us8 000.- (ocho mil dólares estadounidenses), correspondiente a la garantía a primer requerimiento de buena ejecución de obra 10307945/13 en favor de EPSA Bustillo M.S. Asimismo, por carta de igual fecha, la entidad bancaria referida solicitó el depósito $us80 542,00.- (ochenta mil quinientos cuarenta y dos dólares estadounidenses) correspondiente a la garantía a primer requerimiento de buena ejecución de obra 10307879/13 en favor de EPSA Bustillos M.S. (fs. 15 a 16).

II.         FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de la garantía de seguridad jurídica y del derecho al trabajo, por el daño inminente que le causaría la ejecución de las boletas de garantía de buena ejecución de obra solicitada por la entidad demandada, quien no estaría cumpliendo con las condiciones estipuladas para realizar dicha solicitud de ejecución.

En consecuencia, corresponde analizar en revisión si los hechos denunciados son evidentes, atiende conceder o denegar la tutela.

III.1. Sobre los principios ético morales de la sociedad plural y los valores que sustenta el Estado Boliviano

En primer lugar cabe mencionar que la Constitución Política del Estado promulgada el 7 de febrero de 2009, señala el horizonte en el que habrá de erigirse el nuevo Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, fundado en la pluralidad y pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país. En ese contexto está dicho que la nueva institucionalidad del Estado Plurinacional debe superar con creces la estructura colonial y debe, a base del esfuerzo individual y colectivo, en cada estructura organizacional y en todos los órganos e instituciones del poder público, concretar un estado como el proclamado, principalmente en el Órgano Judicial que a través de sus jurisdicciones y en la función judicial ejercida por sus autoridades en las naciones y pueblos indígena originario campesinos, en la que los valores que sustenta el Estado como unidad, igualdad inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, para vivir bien, que señala el art. 8.II de la CPE.

Resulta necesario señalar que la Constitución Política del Estado, por otra parte, refiriéndose a la nueva institucionalidad del Estado Plurinacional, augura superar con creces la estructura colonial estableciendo que, de acuerdo con lo previsto en el art. 8.I de la CPE, los principios ético morales de la sociedad plural que el Estado asume y promueve son: suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa) tekokavi (vida buena), ivimaraei (tierra sin mal) y qhapajñan (camino o vida noble), así como ama quilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso, ni seas ladrón), estos últimos, mandatos de restricción que pudiendo ser de orden imperativo para cada individuo, en cada hogar de las bolivianas y bolivianos, es también esencia de un pensamiento colectivo enraizado en las naciones y pueblos que, sin embargo, de manera permanente se confronta con ciertos males como la corrupción que lastiman nuestras instituciones y sociedad, razón por la que el Estado encuentra como un elemento transformador de la sociedad la lucha contra la corrupción. Una inequívoca señal de esta voluntad está en la previsión del art. 123 de la CPE, que instituye el principio de irretroactividad de la ley excepto en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución.

Se ha dicho y reiterado en la jurisprudencia constitucional que conforme al mandato de los arts. 178 y 179 de la CPE, la justicia es única en tanto que la potestad de impartir la misma emana del pueblo boliviano y se sustenta en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, pluralismo jurídico, interculturalidad, equidad, servicio a la sociedad, participación ciudadana, armonía social y respeto a los derechos, entre otros. En ese mismo orden, respeto a los principios procesales que rige la justicia ordinaria están, también entre otros, la verdad material y el debido proceso.

En torno a la administración de justicia, o dicho desde una perspectiva actual e inclusiva, respecto a impartir justicia no puede soslayarse el hecho que ésta sustenta las decisiones en el análisis e interpretación, no sólo limita a la aplicación de formas y ritualismos establecidos en la norma sino como el hacer prevalecer principios y valores que permitan alcanzar una justicia cierta, accesible que esté a lado del Estado y la población, con miras al vivir bien y rebatiendo los males que afecta a la sociedad como lo es la corrupción.

III.2. De la acción de amparo en la Constitución Política del Estado

Antes de entrar a la consideración sobre la resolución y antecedentes de la presente acción tutelar elevada en revisión, es pertinente, referirse a algunos aspectos inherentes a dicha acción de amparo constitucional instituida en la Constitución Política del Estado, con relación, a la naturaleza de la institución jurídica constitucional y el entendimiento de la jurisprudencia constitucional, remarcando, tal como prevé la Ley Fundamental, el enunciado normativo sobre las formas de resolución en las acciones de amparo constitucional.

La Constitución Política del Estado, en la Sección segunda, del Capítulo segundo (Acciones de Defensa) del Título cuatro (Garantías Jurisdiccionales y Acciones de Defensa) de la Primera Parte (Bases fundamentales del Estado – derechos, deberes y garantías) ha instituido la acción de amparo constitucional. En ese marco, el art. 128 establece: “La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”. A su vez el art. 129.I de la Norma Suprema referido, resalta que: “La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”.

        El Código Procesal Constitucional, tiene por objeto regular los procesos constitucionales ante el Tribunal Constitucional Plurinacional, así como las acciones de defensa ante juezas, jueces y tribunales competentes. La referida Ley, en su Disposición Final Tercera establece que a partir de la entrada en vigencia del mismo, quedará derogada la parte segunda de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, relativa a los procedimientos constitucionales, vigencia establecida en su Disposición Transitoria Primera a partir del 6 de agosto de 2012.

El Código Procesal Constitucional, en su Título II (Acciones de Defensa), Capítulo Segundo (De la acción de amparo constitucional), en su art. 51 establece como objeto de esta acción tutelar el “…garantizar, los derechos de toda persona natural o jurídica, reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir”.

En consecuencia, la acción de amparo constitucional es un mecanismo constitucional por el que la Norma Suprema del ordenamiento jurídico establece un procedimiento de protección, cuyo objeto es el restablecimiento inmediato y efectivo de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados, a través de un procedimiento judicial sencillo, rápido y expedito, frente a situaciones de lesión provenientes de la acción u omisión de servidores públicos o particulares; siempre que el ordenamiento jurídico ordinario no prevea un medio idóneo y expedito para reparar la lesión producida. 

III.3.Jurisprudencia constitucional sobre el proceso contencioso administrativo

La SCP 0361/2015-S3 de 10 de abril, en una problemática donde surgieron cuestiones posteriores a la suscripción del contrato de servicios como la resolución unilateral de la relación contractual existente entre la Administración Pública y el administrado y señaló: “La SCP 1486/2013 de 22 de agosto, que a su vez cita a la SC 0693/2012 de 2 de agosto, señaló que: …la justicia constitucional a través de la acción de amparo constitucional no puede sustituir a la jurisdicción contenciosa administrativa en el control de legalidad que realiza la referida jurisdicción, máxime si se considera que el amparo constitucional: «…es un mecanismo instrumental para la protección del goce efectivo de los derechos fundamentales por parte de las personas, por tanto protege dichos derechos cuando se encuentran consolidados a favor del actor del amparo, no siendo la vía adecuada para dirimir supuestos derechos que se encuentren controvertidos o que no se encuentren consolidados, porque dependen para su consolidación de la dilucidación de cuestiones de hecho o de la resolución de una controversia sobre los hechos, porque analizar dichas cuestiones importaría el reconocimiento de derechos por la vía del recurso de amparo, lo que no corresponde a su ámbito de protección, sino sólo la protección de los mismos cuando están consolidados; por ello, la doctrina emergente de la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, también ha expresado que el recurso de amparo no puede ingresar a valorar y analizar hechos controvertidos…» (SC 0278/2006-R de 27 de marzo).

Conforme a lo anotado, los conflictos suscitados durante la ejecución de un contrato o la denuncia sobre resolución del mismo sin que aparentemente existan motivos para tal decisión; no pueden ser analizados a través de la presente acción de amparo constitucional, sino mediante el proceso contencioso administrativo, o en su caso por la vía que se hubiere acordado en el contrato; no pudiendo ninguna de las partes prescindir de la utilización de este medio para la solución de sus conflictos, tratando de activar directamente la jurisdicción constitucional para definir alguna cuestión referida a la interpretación, los términos y condiciones estipulados en el contrato, como los conflictos que deriven de él; ya que, como se mencionó en el punto anterior, la acción de amparo constitucional no puede ser la vía para exigir el cumplimiento de contratos civiles, administrativos o comerciales, ni la revisión de los mismos; pues, a la jurisdicción constitucional sólo le incumbe otorgar la tutela cuando se hayan vulnerado derechos y garantías fundamentales de las personas, siempre que no hubiera otro medio o recurso para establecer su respeto y vigencia‘ (negrilla añadida).

III.4.  Análisis del caso concreto

De acuerdo al contrato de obra de 1 de marzo de 2011, (Conclusión II.1), el accionante, suscribió el mismo en calidad de contratista, como representante legal de la Asociación Accidental IPRECO-COSICA, siendo la empresa contratante EPSA Bustillos M.A. De dicho contrato, se advierte que el objeto del mismo era ejecutar los trabajos necesarios para el lote 2, correspondiente a la construcción de la Aducción Quinua Mayu hasta su conclusión y puesta en marcha. Igualmente, se tenía establecido que al concluir la obra, el accionante debía entregar al demandado una garantía de buena ejecución por el cinco por ciento del valor del contrato.

Una vez realizada la obra señalada, se realizó el Acta de Entrega Definitiva de 25 de octubre de 2013, (Conclusión II.3), a través de la cual se advierte que el accionante entregó las boletas de garantía de buena ejecución de obra, estipuladas en el contrato. Fue en mérito a dichas garantías que el 21 de octubre de 2014 el demandado, emitió las cartas con cite 100/2014 y 101/2014 dirigidas al BNB (Conclusión II.5), indicando que el contratista no había subsanado las observaciones realizadas, por lo que solicitó el cobro de dichas boletas, a cuyo efecto se debía realizar la transferencia a la cuenta bancaria del demandado de los montos de dinero de dichas boletas de garantía.

A consecuencia de dicha solicitud, el BNB emitió dos notas de 27 de octubre de 2014 (Conclusión II.6), dirigidas al accionante, cuyo referente señalaba: “Ejecución de garantía a primer requerimiento” con relación a las boletas 10307945/13 y 10307879/13 en favor de EPSA Bustillos M.S.”.

De la lectura del memorial de demanda de acción de amparo, se advierte que el accionante no acudió a la vía contenciosa administrativa a efectos de poder interponer la presente acción, pues claramente solicita que se atienda su petitorio aplicando la excepción al principio de subsidiariedad, por la existencia de daño inminente, toda vez que el BNB ya habría solicitado el depósito del monto económico del valor de las boletas de garantía de buena ejecución de obra de las que era responsable la empresa contratista IMPRECO-COSICA.

Conforme la jurisprudencia constitucional desarrollada en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo, la vía adecuada para dirimir supuestos derechos que se encuentren controvertidos o que no estén consolidados, porque dependen para su consolidación de la dilucidación de cuestiones de hecho o de la resolución de una controversia sobre los hechos, es precisamente el proceso contencioso administrativo, dado que en el presente caso se trata de un presunto incumplimiento de contrato, donde el accionante alega que previo a la ejecución de las boletas de garantía debe existir una certificación explicativa de incumplimiento para recién, una vez verificado el incumplimiento, proceder con la ejecución de las boletas. Es decir, alega la inexistencia de la certificación que evidencie el incumplimiento de contrato y dé lugar a la ejecución de las boletas de garantía de buena ejecución de obra, aspecto que no puede definirse mediante la presente acción en razón a que no condice con la naturaleza de este medio de defensa descrita en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Resolución.

Existiendo hechos que necesariamente deben definirse mediante el proceso contencioso administrativo, no corresponde ingresar al análisis de fondo de la problemática y tampoco efectuar la excepción a la subsidiariedad invocada por el accionante por un presunto daño irreparable, en el entendido que implicaría ingresar a tutelar derechos que no se encuentran consolidados y que dependen de un pronunciamiento en la vía contenciosa administrativa conforme a la normativa que rige la activación de ese proceso.

En merito a todo ello, el Juez de garantías, al haber concedido la tutela solicitada, no evaluó correctamente los antecedentes e inobservó la jurisprudencia constitucional emitida por este Tribunal que tiene carácter vinculante por lo que corresponde aplicar el art.44.2 del Código Procesal Constitucional.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera Especializada, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución de “29” de octubre de 2014, cursante de fs. 337 vta. a 339 vta, pronunciada por el Juez de Partido Mixto y de Sentencia en lo Penal de Llallagua del departamento de Potosí; y, en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, de acuerdo a los fundamentos establecidos en la presente Resolución.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Se hace constar que no interviene el Magistrado, Dr. Macario Lahor Cortez Chavez, por ser de voto disidente.

Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

PRESIDENTE

Tata Efren Choque Capuma

MAGISTRADO