SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0658/2015-S1

Dentro de la acción de amparo constitucional conforme lo ha expresado la SCP 0161/2012 de 14 de mayo, de forma general debe entenderse que: "…el principio de subsidiaridad establece como exigencia inelubible que debe cumplir la persona física o jurídica que considera haberse vulnerado o restringido sus derechos o garantías fundamentales y que pretende la protección o restablecimiento de los mismos a través de la jurisdicción constitucional, agotar con carácter previo los medios o recursos legales dentro de proceso judicial o administrativo, permitiendo a la autoridad jurisdiccional o administrativa repare las supuestas lesiones a los derechos y garantías constitucionales en que hubiere incurrido…".

Así la SC 0868/2005-R de 27 de julio, señaló que: "…el recurso de amparo se constituye en un instrumento subsidiario y supletorio en la protección de los derechos fundamentales, subsidiario porque no es posible utilizarlo si es que previamente no se agotó la vía ordinaria de defensa y supletorio porque viene a reparar y reponer las deficiencias de esa vía ordinaria. Atendiendo la naturaleza subsidiaria del recurso de amparo constitucional, este Tribunal ha establecido de manera uniforme que para pretender la protección que otorga el recurso planteado, el agraviado o quien lo represente, deberá necesariamente agotar todos los medios ordinarios o administrativos ante la autoridad que considere lesionó su derecho o derechos fundamentales, y para el caso de subsistir el acto ilegal u omisión indebida, deberá acudir a las instancias superiores que tengan facultad para hacer cesar la amenaza, restricción o supresión de los derechos y garantías, de modo que sólo cuando se agote dichos medios podrá acudirse a esta jurisdicción en busca de protección, de no ser así, ésta jurisdicción no puede operar como recurso sustitutivo, tampoco puede suplir las omisiones en el no uso oportuno de los mismos, ni se constituye en una instancia más dentro de los procesos ordinarios o administrativos previstos por el ordenamiento jurídico".

Sin embargo éste principio conforme lo ha desarrollado la SCP 1858/2014 de 25 de septiembre, cuenta con excepciones para su obligatoriedad, entre las cuales se encuentran: "...la protección del padre progenitor o madre embarazada, en este sentido la SC 0530/2010-R de 12 de julio, señaló que: '…la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (…) es de carácter inmediato por el efecto irreparable                     que podría causar el hecho ilegal denunciado…'. En similar sentido,                  la SCP 0198/2013 de 27 de febrero, haciendo extensiva la línea jurisprudencia procesal respecto del progenitor varón -que a partir del texto constitucional de 2009 integra en esta protección- señaló: '[a]...los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional…'.

Bajo esta concepción constitucional y jurisprudencial que prescinde del principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional, es que debe entenderse las normas reglamentarias dispuestas en el Artículo Único del DS 496 de 1 de mayo de 2010, complementario del art. 6 del DS 0012 de 19 de febrero de 2009.

'I. En caso de incumplimiento de la inamovilidad laboral, a solicitud de la madre y/o padre progenitores, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social instruirá al empleador, para que cumpla en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles a partir de su notificación, la reincorporación con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral.

Es por ello que la SCP 0198/2013, sostiene, haciendo referencia a dicha normativa, que: '…el padre trabajador o madre trabajadora, del sector público o privado, en caso de que el empleador incumpla con el derecho a la inamovilidad laboral, del cual gozan hasta el año de nacimiento de su hija o hijo, podrán solicitar al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, instruya su reincorporación con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral'. 

Lo que significa que vía construcción jurisprudencial éste Tribunal Constitución Plurinacional, estableció que la normativa reglamentaria contenida en Artículo Único del DS 496 de 1 de mayo de 2010 es una norma permisiva, debido a que le otorga a la trabajadora o al trabajador sujeto de protección constitucional al tenor de lo dispuesto en el                      art. 48.VI de la CPE, la posibilidad por un lado de solicitar al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, instruya su reincorporación, o de otro, si así lo decide, prescindir de este medio administrativo y acudir directamente a la acción de amparo constitucional, en aplicación correcta de la excepción al principio de subsidiariedad".