SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0668/2015-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0668/2015-S3

Sucre, 2 de junio de 2015

SALA TERCERA

Magistrado Relator:     Dr. Ruddy José Flores Monterrey

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  09135-2014-19-AAC

Departamento:             Santa Cruz

 

En revisión la Resolución 277 de 9 de octubre de 2014, cursante de fs. 142 vta. a 145, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional, interpuesta por Héctor Montero Osinaga y Amanda Suárez Leite en representación de su hijo menor AA contra Julio León Prado, Presidente, Juan Carlos Ballivián Guerrero, Gerente Regional Santa Cruz, Juan Pablo Carvajal Zamorano, Jefe Regional de Salud del mismo departamento, todos de BISA SEGUROS Y REASEGUROS SOCIEDAD ANÓNIMA (S.A.).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 22 de septiembre de 2014, cursante de fs. 49 a 57 vta. de obrados, los representantes del menor AA, manifestaron que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

                                                                                                                 

El 10 de diciembre de 2012, Amanda Suárez Leite suscribió un contrato sobre Póliza de Seguro de Asistencia Médica con la empresa BISA SEGUROS Y REASEGUROS S.A.; sin embargo, el 31 de octubre de 2013, ante un problema médico de sus dos hijos, presentó una solicitud con la documentación correspondiente, para la autorización de intervención quirúrgica de ambos, de hernia inguinal adquirida, al encontrarse asegurados en la citada entidad; empero, la misma fue rechazada por el Asesor de Salud, con el argumento de no contar con un año en esa aseguradora; y, al considerar coherente en dicha oportunidad la negativa y la necesidad urgente de la cirugía, procedieron el 3 de noviembre del citado año, a realizar la cirugía requerida con sus recursos propios.

“Hace un mes atrás”, se presentó una protuberancia en el lado derecho de la parte inguinal del cuerpo del menor AA, razón por la cual, acudieron a consultar con el médico cirujano -pediatra del señalado seguro-, quien diagnosticó que su hijo requería intervención quirúrgica de herniorrafia derecha y debido al dolor que produce y el peligro de hernia, precisaba ser intervenido quirúrgicamente lo más pronto posible para evitar el estrangulamiento de dicha hernia atascada, prohibiéndole realizar cualquier tipo de actividad física hasta que se realice la operación; ante esa situación, Amanda Suárez Leite se apersonó ante la referida compañía de seguros, el 4 de septiembre de 2014, presentando toda la documentación necesaria para la autorización de la cirugía requerida, ya que se encontraba con la cobertura del seguro desde hace un año y diez meses; sin embargo, al día siguiente, le respondieron de manera incierta e imprecisa, mediante correo informal indicando que por conversaciones con los médicos no estaba cubierta la cirugía solicitada y que lea las exclusiones; producto de dicha respuesta Héctor Montero Osinaga, solicitó al agente de salud de la aseguradora, una respuesta formal precisa, debidamente respaldada con argumentos legales conforme a la póliza y las cláusulas de exclusión, que no se dio pese a sus reiterados reclamos y por el contrario, con una actitud dolosa, absurda y de mala fe, en una oportunidad se le indicó que no tenía derecho para solicitar explicaciones y que las hiciera el asegurado, el cual contaba con cinco años de edad, por lo que el 8 del mencionado mes y año, solicitó una reunión con sus superiores.

Mediante nota de 9 de septiembre de 2014, la entidad aseguradora -hoy demandada-, le respondió una vez más que era improcedente su solicitud con un nuevo fundamento, indicando que las hernias accidentales, son cubiertas solamente para titulares; y al día siguiente, se reunieron con el Jefe Regional de Salud de BISA SEGUROS Y REASEGUROS S.A., quién les pidió disculpas por las respuestas y les solicitó que envíen nuevamente otra nota, ahora de autorización de cirugía; por lo cual, el 11 del señalado mes y año, enviaron lo requerido, misma que también fue rechazada a través de la carta de 15 del citado mes y año, con el argumento de encontrarse expresamente excluida de cobertura según las condiciones particulares del contrato suscrito, donde establecía que están cubiertas solo las hernias accidentales y con cobertura solamente para los titulares.

Una de las causas por la cual se originó la hernia inguinal derecha adquirida, es la tos crónica que padeció AA por un tiempo y la denominación de hernia accidental no se encuentra establecida en ningún tratado médico o descripción médico científica; asimismo, las condiciones generales de “PLAN VITAL”, en su art. 5, relativo a las exclusiones, en ninguno de sus cuarenta y cuatro incisos hace referencia de forma expresa a la hernia inguinal, como tampoco a exclusión alguna sobre la cirugía de la herniorrafia para titulares ni para asegurados; es más, no señala como exclusión ningún tipo de hernias, ni siquiera el término inventado por el seguro de hernias accidentales.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Los representantes del menor AA, consideran lesionados los derechos de éste, a la vida y a la salud, “a la niñez, adolescencia y juventud, de las usuarias o usuarios”; citando al efecto, los arts. 15.I, 18, 35, 36 y 75 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitan se conceda la tutela impetrada y se disponga que, las personas demandadas procedan de inmediato a autorizar la intervención quirúrgica requerida por Gerardo Gómez Méndez, Cirujano Pediatra, en favor de su hijo AA, mediante informe médico de 3 de septiembre de 2014, en su formulario serie D 661987.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías 

Celebrada la audiencia pública el 9 de octubre de 2014, según consta en el acta cursante de fs. 135 a 142 vta., presentes los representantes del accionante y el representante de la entidad demandada, asistidos de sus respectivos abogados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

En audiencia, la parte accionante, ratificó in extenso los términos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de la entidad demandada

La entidad financiera BISA SEGUROS Y REASEGUROS SOCIEDAD ANÓNIMA (S.A.) a través de su abogado, en audiencia expresó que: a) El objeto de la presente acción de amparo constitucional es una carta que rechazó el reclamo de la asegurada, este acto no restringe ni amenaza el derecho a la vida, ni a la salud, BISA SEGUROS Y REASEGUROS S.A., no es una entidad que brinde servicios de salud, sino es una compañía aseguradora, que resguarda un riesgo, una eventualidad, pactando contractualmente que el riesgo se cubre indemnizatoriamente; y, b) La entidad aseguradora, no va a operar al niño, sino un médico de salud; al respecto, el Código de Comercio, estableció que, ante la presencia de riesgo o una eventualidad el seguro tiene la obligación de cubrir indemnizando al asegurado; por lo tanto, no cumple con las reglas de excepción de subsidiariedad, teniendo la parte accionante la facultad para acudir a un Tribunal Arbitral.

Asimismo, Juan Pablo Carvajal Zamorano, Jefe Regional de Salud de BISA SEGUROS Y REASEGUROS S.A., en audiencia, expresó que el sistema cerrado significa que si se tiene un médico de confianza particular que no forma parte de la red, también puede hacerse atender con él, quién deberá facturar a nombre de dicha compañía asegurador, y posteriormente, el beneficiario podrá apersonarse a las oficinas de la entidad aseguradora para que le hagan el reembolso; y, si opera el sistema abierto y el médico no forma parte de su red, deberán mostrar los informes emitidos por éste y que también son válidos y ellos toman decisiones en base a los informes y estudios complementarios que respalden el diagnóstico.

I.2.3. Resolución

La Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 277 de 9 de octubre de 2014, cursante de fs. 142 vta. a 145, concedió la tutela solicitada, tomando en cuenta el requerimiento médico, disponiendo que BISA SEGUROS Y REASEGUROS S.A., otorgue la cobertura económica que demandan los gastos de la cirugía, hospitalización y medicamentos emergentes de la enfermedad que padece el menor AA, en el plazo de setenta y dos horas, con los siguientes fundamentos: 1) En el presente caso, es preciso ponderar los principios y derechos fundamentales establecidos en la Norma Suprema, mismos que fueron vulnerados con el menor de edad AA, quien que se encuentra protegido por el Estado, correspondiendo la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad; 2) Mediante una póliza de seguro de asistencia médica suscrito en favor de AA y su hermano, éstos adquieren la calidad de beneficiarios del derecho al seguro que les brindan sus padres, pues adquieren la titularidad para acceder a la prestación, mediante la cancelación de su prima, por lo que son parte de la póliza de seguros y de los beneficios contenidos en el contrato; y así, se debe entender que el Código de Seguridad Social, señala como beneficiarios a los descendientes directos del titular del seguro social que es el trabajador; y, 3) Al tratarse de un seguro privado, el titular, es decir, quien suscribe la póliza, mayor de edad, no beneficia a los otros por el pago que hace, sino los menores pagan de acuerdo al riesgo, en la misma póliza se otorgó la cobertura de los particulares, entre ellas, las hernias con cobertura solamente a titulares. En el presente caso, considerando el informe médico remitido a dicha entidad aseguradora, el cual refiere que el menor sufre de una hernia inguinal izquierda, produciéndole dolor con el peligro y el retraso, requiriendo inmediatamente una intervención quirúrgica, demostrándose la existencia de un peligro, y conforme al art. 54.II de la CPE, se concede la tutela para que BISA SEGUROS Y REASEGUROS S.A., cumpla hasta el monto asegurado, “que se alega su impugnación en la vía arbitral” (sic).

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Cursa Póliza de Seguro de Asistencia Médica 6515904, de BISA SEGUROS Y REASEGUROS S.A., con vigencia de 10 de diciembre de 2012 hasta el 9 de diciembre de 2013, siendo la titular pagadora Amanda Suárez Leite y beneficiarios AA y BB; asimismo, señaló textualmente en la parte de coberturas particulares, inc. i) que las hernias accidentales, son “con cobertura para Titulares” (sic) (fs. 2 a 4).

II.2.  Gerardo Gómez Méndez, Cirujano Pediatra, mediante informe médico para BISA SEGUROS Y REASEGUROS S.A., de 30 de octubre de 2013, indicó que los niños AA y BB, ambos de cuatro años, eran portadores de hernia inguinal de reciente presencia (hace dos meses), por actividad física; además, presentaban femosis ocular (estreches prepucial), requiriendo ambas patologías tratamiento quirúrgico, por lo que informaba a solicitud de la parte afectada, para su autorización correspondiente (fs. 32); posteriormente, el 3 de septiembre de 2014, el citado Cirujano Pediatra, informó que el niño AA, requería intervención quirúrgica de herniorrafia derecho, por su presencia de hace veinte días de hernia inguinal; y, debido al dolor que le produce y el peligro de hernia “atoseco” es que requiere intervención lo más pronto posible (fs. 34), y finalmente, el mismo médico mediante informe de 10 de igual mes y año, señaló que intervino quirúrgicamente de hernia inguinal izquierda al niño AA, de cuatro años de edad, el 3 de noviembre del año señalado, y aclaró que en ese momento solo se diagnosticó dicha hernia, ya que en el lado derecho no se presentó dicha patología (fs. 33).

II.3.  El 4 de septiembre de 2014, mediante correo electrónico Amanda Suárez Leite, comunicó al Asesor del seguro de salud, que a su hijo AA, le apareció una hernia inguinal y conforme a sus instrucciones, solicitó que el informe médico sea emitido en el formulario de la entidad aseguradora, para que pueda gestionar la autorización de la cirugía; y en respuesta, le comunicó que se reunió con los médicos de BISA SEGUROS Y REASEGUROS S.A., quienes le indicaron que directamente no cubren las hernias inguinales, y que revise nuevamente las exclusiones (fs. 36).

II.4.  Mediante nota electrónica de 5 de septiembre de 2014, Héctor Montero Osinaga, solicitó al Asesor de BISA SEGUROS Y REASEGUROS S.A., respuesta formal, técnica y legal de la negativa de dicha entidad, por cuanto en el contrato y en las cláusulas de exclusión no se encuentra el diagnóstico de su hijo, a lo cual se le respondió que está incluido en el art. 5.2 como tema congénito; por lo que el padre del menor, en respuesta indicó que en este caso no se aplica lo congénito debido a que sus hijos ya fueron operados por esa razón que se encuentra en el “art. 5 inc.1)” y que cubrió con recursos propios (fs. 39).

II.5. El Jefe de Producción de Salud y el Jefe Regional de Salud de BISA SEGUROS Y REASEGUROS S.A., a través de la nota de 9 de septiembre de 2014, dirigida a Héctor Montero Osinaga, señalaron que, la solicitud de evaluación de cobertura para la atención médica por diagnóstico de hernia inguinal correspondiente al menor AA, era improcedente debido a que en las condiciones particulares, el contrato suscrito establece la cobertura de las hernias accidentales solamente para titulares (fs. 44); en respuesta, el citado padre del menor AA, alegó que dicha estipulación es ambigüa, ya que la teoría médica solo reconoce dos tipos de hernias inguinales: directas o indirectas; situación que no que se encuentra estipulada dentro de las exclusiones establecidas en el “art. 5 del Anexo de la Póliza” y dicha solicitud de cirugía está respaldada con certificados médicos (fs. 45); la última nota presentada por Héctor Montero Osinaga, fue respondida por la citada empresa aseguradora, con el mismo argumento de la enviada el 9 del citado mes y año (fs. 46).

 

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los representantes del menor AA, alegan la vulneración de los derechos de éste a la vida y a la salud, “a la niñez, adolescencia y juventud, de las usuarias o usuarios”, toda vez que la compañía aseguradora demandada, no autorizó la intervención quirúrgica, por hernia inguinal del referido menor de edad, alegando que el contrato suscrito, solamente cubre las hernias accidentales para los titulares del citado seguro y no así para los beneficiarios.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Los contratos, su interpretación, los términos y condiciones estipulados, como los conflictos que deriven de él no pueden ser resueltos por la justicia constitucional sino por la vía jurisdiccional establecida

Respecto a la naturaleza de la acción de amparo constitucional, el anterior Tribunal Constitucional, en la SC 1666/2005-R de 19 de diciembre determinó: “… corresponde reiterar que la función del recurso de amparo constitucional se limita a resguardar derechos y garantías fundamentales cuando se constata su vulneración o amenaza, sin que el Tribunal Constitucional tenga atribución a través de la presente acción tutelar de definir la cuestión principal referida a la controversia jurídica que sostienen las partes; cuyo conocimiento, sustanciación y resolución corresponde de manera privativa a los órganos de administración de justicia ordinaria, habida cuenta que en materia de contratos, su interpretación, los términos y condiciones estipulados, como los conflictos que deriven de él deben ser conocidos y resueltos en la vía jurisdiccional ordinaria llamada por ley a través de un proceso de conocimiento, más aún tratándose de su incumplimiento que no puede ser dilucidado en la vía constitucional…” (las negrillas son nuestras).

En este entendido, la SC 1835/2010-R de 25 de octubre, refirió que: “...la SC 0824/2005-R de 25 de julio, señaló que: '…según lo estipulado, en el Contrato suscrito por el recurrente a nombre de la entidad que representa y la entidad estatal recurrida, acordaron someterse, a petición de cualquiera de las partes, a los mecanismos que la ley prevé en materia de conciliación y arbitraje, por lo que, al producirse la instrucción para la ejecución de la Boleta de Garantía emitida por una entidad del sistema de la banca privada que a criterio del recurrente generó una controversia respecto de la aplicación de los términos del contrato, debió acudirse a las vías referidas para lograr solucionar la misma, y no acudir al amparo que sólo otorga tutela subsidiaria para proteger los derechos fundamentales y garantías constitucionales, y en ningún caso podrá resolver las controversias surgidas de la aplicación de las cláusulas que contiene un contrato. En ese mismo sentido, la SC 0698/2003-R, de 22 de mayo, al referirse a un caso en el que el recurrente acudió a la vía del amparo cuando el contrato base de su pretensión, las partes "convinieron resolver sus controversias o diferencias por la vía judicial o arbitral, por lo que, (…) debió acudirse a las vías referidas para lograr solucionar la misma, y no acudir al amparo que sólo otorga tutela subsidiaria y menos aún puede otorgarla cuando se trata de controversias surgidas de un contrato, cualquiera sea su naturaleza'. Por lo precedentemente señalado, se evidencia que la Empresa que representa el recurrente, tenía expedita la vía para hacer valer sus derechos presuntamente lesionados en y/o con relación al contrato, lo que determina la improcedencia del recurso, pues los derechos fundamentales y garantías constitucionales que se cree se han lesionado y de los que se pretende sean restablecidos mediante el amparo, no es posible, puesto que de acuerdo con lo establecido en el art. 19.IV de la CPE, la autoridad concederá el amparo 'siempre que no hubiere otro medio o recurso legal' para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados…” (las negrillas son agregadas).

III.2.  Análisis del caso concreto

A efectos de analizar la problemática planteada, es preciso señalar que en el presente caso, los representantes del menor AA, arguyen la vulneración de los derechos de éste, a la vida y a la salud, “a la niñez, adolescencia y juventud, de las usuarias o usuarios”, al rechazar, la empresa aseguradora -ahora demandada- la autorización para la intervención quirúrgica, por hernia inguinal de su hijo; es decir, que se reclama los derechos de un menor de edad, por ello, resulta aplicable la jurisprudencia constitucional que estableció que, en los casos en que se encuentren involucrados menores de edad no resulta aplicable la subsidiariedad excepcional en acciones de defensa (SC 0255/2011-R de 16 de marzo).

Ahora bien, conforme a la documentación que cursa en obrados se evidencia que Amanda Suárez Leite, suscribió un contrato sobre Póliza de Seguro de Asistencia Médica para ella y sus dos hijos, con BISA SEGUROS Y REASEGUROS S. A., con vigencia de 10 de diciembre de 2012 hasta el 9 de diciembre de 2013, y que señala textualmente en la parte de coberturas particulares: “inc. i) HERNIAS ACCIDENTALES. Con cobertura solamente para titulares” (sic).

Asimismo, Gerardo Gómez Méndez, Cirujano Pediatra, el 3 de septiembre de 2014, informó que el niño AA, requería intervención quirúrgica de herniorrafia derecha lo más pronto posible, por la presencia de hace veinte días de hernia inguinal, debido al dolor que le produce y el peligro de hernia “atoseco”; y, posteriormente, el mismo médico mediante informe de 10 del citado mes y año, refirió que intervino quirúrgicamente de hernia inguinal izquierda al citado menor, de cuatro años de edad, el 3 de noviembre de 2013, y aclaró que en ese momento solo se diagnosticó dicha patología, ya que en el lado derecho no se presentó la misma; ante esta situación la madre del niño, el 4 del mes y año mencionados, comunicó al Asesor de la entidad aseguradora mediante correo electrónico, que a su hijo AA le apareció una hernia inguinal, por lo que solicitó la autorización de una cirugía; respondiéndole, el mismo, que se reunió con los médicos del seguro y le indicaron que directamente no cubren las hernias inguinales, y que revise nuevamente las exclusiones; al día siguiente, el padre del niño solicitó al citado Asesor, una respuesta formal, técnica y legal de la negativa de la compañía hoy demandada, por cuanto en el contrato y en las cláusulas de exclusión no se encuentra el diagnóstico de su hijo, respondiéndosele que está incluido en el art. 5.2 como tema congénito; siendo respondido por el señalado padre, que en este caso no se aplica lo congénito por cuanto sus hijos ya fueron operados por esa razón, que se encuentra al art. “5 inc.1)” y que cubrió con recursos propios.

Finalmente, el Jefe de Producción de Salud y el Jefe Regional de Salud de BISA SEGUROS Y REASEGUROS S.A., a través de la nota de 9 de septiembre de 2014, dirigido al padre del menor, señaló que la solicitud de evaluación de cobertura para la atención médica por diagnóstico de hernia inguinal correspondiente al menor AA, es improcedente debido a que en la parte referida a las Condiciones Particulares, el contrato suscrito establece que están cubiertas las hernias accidentales y con cobertura solamente para titulares; en respuesta a dicha nota el citado padre de AA, alegó que dicha estipulación es ambigüa, ya que la teoría médica solo reconoce dos tipos de hernias inguinales: directas o indirectas; situación que no que se encuentra establecida dentro de las exclusiones señaladas en el “art. 5” del Anexo de la póliza y que dicha solicitud de cirugía está respaldada con certificados médicos; y la última nota presentada por el padre del niño, fue respondida por la citada entidad aseguradora con el mismo argumento de la nota enviada el 9 del citado mes y año.

De lo descrito, se evidencia que la pretensión planteada, tiene por finalidad que el Tribunal Constitucional Plurinacional, realice la interpretación del alcance del contrato de seguro, suscrito por Amanda Suárez Leite, -madre del menor AA- con BISA SEGUROS Y REASEGUROS S.A., para definir si el mismo autoriza la cobertura para la intervención quirúrgica, por hernia inguinal del referido menor y que, el rechazo de dicha compañía aseguradora a la cobertura, basado en que la intervención de hernias accidentales solo alcanza a los titulares, es incorrecta; labor que no es posible ser desplegada por este Tribunal, conforme al Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, ya que corresponde que dicha controversia sea resuelta ante las autoridades llamadas por ley, o las que voluntariamente decidan someterse las partes para solucionar sus controversias, ya que es en ese ámbito, dentro en una etapa más amplia de conocimiento, donde podrá interpretarse el alcance y la cobertura del seguro contratado por la titular del mismo, estableciéndose si éste cubre o no la intervención quirúrgica por hernia inguinal del indicado menor.

No obstante, existiendo un riesgo inminente de los derechos a la vida y a la salud de un menor de edad, mismo que fue demostrado de manera objetiva, corresponde realizar una excepción al principio de subsidiariedad; sin embargo, por las características del proceso constitucional, la concesión tiene la característica particular de ser provisional y transitoria; pues, el pago por la intervención quirúrgica, dispuesto por este Tribunal y los alcances del contrato de seguro podrán  ser revisados de manera definitiva ante la instancia acordada en el contrato.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al conceder la tutela solicitada, sin aclarar que la misma es transitoria y provisional, obró de manera parcialmente correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución 277 de 9 de octubre de 2014, cursante de fs. 142 vta. a 145, pronunciada por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada, de manera transitoria y sin ingresar al examen de fondo del caso en concreto, disponiendo que la entidad demandada, cubra el costo de la intervención quirúrgica por hernia inguinal de AA; aclarando que al ser la concesión provisional y transitoria, es posible que dicha aseguradora, acuda a los mecanismos acordados entre las partes, a objeto de establecer en definitiva, los alcances de la cobertura del seguro contratado.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

 

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey

MAGISTRADO