SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0672/2015-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0672/2015-S3

Sucre, 2 de junio de 2015

SALA TERCERA

Magistrado Relator:     Dr. Ruddy José Flores Monterrey

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  09195-2014-19-AAC

Departamento:             La Paz

En revisión la Resolución 048/2014 de 22 de octubre, cursante de fs. 233 a 234 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Félix Flores Chambi contra Daniel Santalla Tórrez, Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 30 de septiembre y 13 de octubre de 2014, cursantes de fs. 170 a 176; y, 180 a 181 vta., respectivamente, el accionante manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante memorando DGAA-RR.HH. 176/09 de 7 de julio de 2009, fue designado en el cargo de Técnico en Seguridad Industrial dependiente de la Dirección General de Trabajo, Higiene y Seguridad Ocupacional dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; empero, el 7 de abril de 2014, sin que medie motivo alguno, se dispuso su desvinculación laboral mediante memorando D.G.A.A. RR.HH. 046/14, refiriéndose que esta decisión se la realizaba en aplicación del art. 14 inc. 17) del Decreto Supremo (DS) 29894 de 7 de febrero de 2009, acto administrativo que carece de justificación legal y material.

El 9 de abril de 2014, hizo conocer formalmente que se encontraba con inamovilidad laboral al encontrarse su esposa con tres meses de gestación, demostrando este extremo a través del Carné de Madre Plan Bolivia de la Caja Nacional de Salud (CNS); consecuentemente, él se hallaba protegido por el art. 48 de la Constitución Política del Estado (CPE) y el DS 0012 de 19 de febrero de 2009.

La indicada petición fue derivada a la Dirección General de Asuntos Jurídicos dependiente del citado Ministerio, y una vez realizado el trámite más el informe de la Unidad de Recursos Humanos (RR.HH.), señaló que no se hizo conocer de manera oportuna su inamovilidad; posteriormente, su solicitud se envió a la Dirección General de Servicio Civil dependiente de la misma institución, quien emitió el informe cite: MT/VMESCyCOOP/DGSC/JRLeI/RL 911/2014 de 4 de junio, por la que de manera contradictoria, después de indicar Sentencias Constitucionales referidas a la tutela del padre progenitor, concluyó señalando que la reincorporación debe ser una decisión que debe asumir la máxima autoridad ejecutiva (MAE), omitiendo su deber de ordenar su inmediata reincorporación en cumplimiento de la Ley Fundamental; y, si bien ese informe fue remitido al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social ya el 4 de junio de 2014, hasta la fecha no existe pronunciamiento alguno, pese a sus reiterados requerimientos.

I.1.2. Derecho supuestamente vulnerado

El accionante señaló como lesionado su derecho a la estabilidad laboral, citando al efecto los arts. 13.I, 14.III, IV y V y 48.I, II, III, IV y VI de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda el amparo solicitado, disponiendo su inmediata reincorporación al cargo que ocupaba antes de su despido, el pago de salarios devengados hasta la fecha de su efectiva reincorporación y demás derechos sociales.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías 

Celebrada la audiencia pública el 22 de octubre de 2014, según consta en el acta cursante de fs. 229 a 232, presentes el accionante asistido de su abogado y los representantes legales del demandado; y, ausentes el representante del Ministerio Público y el representante del Defensor del Pueblo, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

En audiencia el abogado de la parte accionante ratificó los términos del amparo constitucional presentado y ampliando los mismos refirió que la “SC 1440/2013 de 19 de agosto”, establece que es deber del Estado velar por la sociedad y la familia, siendo los intereses de la niñez y adolescencia, de prioridad nacional; además, indicó que de acuerdo a la jurisprudencia constitucional no es necesario dar aviso al empleador de la situación de embarazo para acceder a la protección.

Ante la pregunta realizada por el Vocal del Tribunal de garantías refirió que se hizo conocer del estado de gestación, y por ende, la inmovilidad laboral al empleador el 9 de abril de 2014.

 

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Oscar Gonzalo Barrientos Jiménez, Jefe de Gestión Jurídica e Iván Paco Aisallanque profesional de Gestión Jurídica ambos en representación legal de David Santalla Flores, Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, por informe presentado el 22 de octubre de 2014, cursante de fs. 226 a 228, señalaron que: a) El 9 de abril de 2014, Félix Flores Chambi -ahora accionante- hizo conocer a la referida institución que su esposa se encontraba en gestación; b) Conocida su desvinculación laboral, el hoy accionante, no interpuso recurso de impugnación alguno contra tal determinación, e incluso el 15 de abril de ese año, presentó su declaración jurada de bienes y rentas por dejación del cargo; c) El informe cite: MTEPS/VMESCyCOOP/DGSC/JRLeI/RL 911/2014, recomienda que junto con la Dirección General de Asuntos Jurídicos dependiente de la misma institución, se analicen los antecedentes para definir la reincorporación del nombrado; d) Conforme al DS 29894, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social tiene un rol protector al trabajador, por lo que se adhiere al informe de la Dirección General del Servicio Civil dependiente de esa entidad, correspondiendo por ende, la reincorporación del actual accionante, ello sin perjuicio de seguir contra éste el proceso sumario respectivo por la faltas que cometió y que dieron lugar a su despido; y, e) En relación a los sueldos devengados que el ahora accionante pide se cancele, un tribunal de garantías no puede pronunciarse al respecto debido a que fue responsabilidad de aquél el no haber comunicado de manera oportuna el estado de gestación de su esposa; además, la Ley 2027 de 27 de octubre de 1999, prohíbe categóricamente el pago por días no trabajados.

I.2.3. Resolución

La Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 048/2014 de 22 de octubre, cursante de fs. 233 a 234 vta., concedió la tutela solicitada, ordenando la inmediata reincorporación del accionante al mismo puesto de trabajo, hasta que su hijo cumpla un año de edad, debiendo además procederse al pago de sueldos devengados y prestaciones derivadas al mismo; bajo los siguientes fundamentos: 1) El art. 48.VI de la CPE, así como la jurisprudencia, refieren que el progenitor goza de inamovilidad laboral hasta que el menor cumpla un año de edad; 2) La SCP 1787/2013 de 21 de octubre, refiere que la reincorporación del trabajador debe realizarse juntamente con el pago de sueldos devengados; y, 3) En el presente caso, el accionante hizo conocer que gozaba de inamovilidad laboral, y el demandado dilató la otorgación de la respuesta, pese a existir un informe jurídico favorable al accionante.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa en antecedentes el memorando D.G.A.A. RR.HH. 046/14 de 7 de abril de 2014, mediante el cual Daniel Santalla Torrez, Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social -actualmente demandado- comunicó a Félix Flores Chambi -hoy accionante- que se prescindía de sus servicios, en virtud al art. 14 inc. 17) del DS 29894, indicándosele que a partir del 8 de abril de ese año, tendría lugar la desvinculación laboral (fs. 168).

II.2. A fs. 148, cursa nota de 9 de abril de 2014, a través de la cual el ahora accionante hizo conocer a la autoridad hoy demandada que se encuentra al amparo de los arts. 24 y 48 de la CPE, y también del DS 0012, al ser padre progenitor, adjuntando al efecto el Carné de Madre Plan Bolivia de la CNS.

II.3. Consta en obrados el informe cite: MT/VMESCyCOOP/DGSC/JRLeI/RL 911/2014 de 4 de junio, realizado por el Director General de Servicio Civil dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, cuya parte final indica que de acuerdo a la línea jurisprudencial y al DS 0012, complementado por DS 0496, correspondería el beneficio de inamovilidad laboral a favor del actual accionante por su condición de padre progenitor (fs. 161 a 163).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante alega la vulneración del derecho a la estabilidad laboral, toda vez que pese a que el Director General del Servicio Civil dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, puso a conocimiento de la autoridad demandada que está protegido por el art. 48.VI de la CPE, por ser padre progenitor de un ser que está en gestación, el mismo no procedió a su reincorporación.

En consecuencia, corresponde verificar en revisión, si se debe conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Jurisprudencia reiterada sobre la excepción al principio de subsidiariedad cuando se trata de la madre embarazada o padre progenitor hasta el año de nacido el hijo o hija

        

Si bien este Tribunal, a través de su jurisprudencia estableció que la acción de amparo constitucional se rige bajo el principio de subsidiariedad en la protección de derechos fundamentales, principio que obliga al afectado en sus derechos agotar previamente los medios de impugnación otorgados por la legislación, también instituyó excepciones a este principio, encontrándose entre éstos la protección del padre progenitor o madre embarazada; en este sentido, la SC 0530/2010-R de 12 de julio, señaló que: “…la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (…) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado…”. En similar sentido, la SCP 0198/2013 de 27 de febrero, haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal respecto del progenitor varón -que a partir del texto constitucional de 2009 integra en esta protección- indicó que: “[a]...los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional…”.

Bajo esta concepción constitucional y jurisprudencial que prescinde del principio de subsidiariedad en la acción de amparo, es que deben entenderse las normas reglamentarias dispuestas en el Artículo Único del DS 0496 complementario del art. 6 del DS 0012.

En efecto, la citada norma reglamentaria determina que:

 

“I.      En caso de incumplimiento de la inamovilidad laboral, a solicitud de la madre y/o padre progenitores, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social instruirá al empleador, para que cumpla en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles a partir de su notificación, la reincorporación con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral.

II.      Sin perjuicio de lo dispuesto en el Parágrafo precedente, la afectada o afectado podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de inamovilidad laboral” (las negrillas son nuestras).

Es por ello que la SCP 0198/2013, sostiene, haciendo referencia a dicha normativa, que: “…el padre trabajador o madre trabajadora, del sector público o privado, en caso de que el empleador incumpla con el derecho a la inamovilidad laboral, del cual gozan hasta el año de nacimiento de su hija o hijo, podrán solicitar al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, instruya su reincorporación con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral”.

Lo que significa que vía construcción jurisprudencial, este Tribunal Constitucional Plurinacional estableció que la normativa reglamentaria contenida en Artículo Único del DS 0496, es una norma permisiva, debido a que le otorga a la trabajadora o el trabajador, sujeto de protección constitucional al tenor de lo dispuesto en el art. 48.VI de la CPE, la posibilidad, por un lado, de solicitar al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social que instruya su reincorporación, o por otro, si así lo decide, prescindir de este medio administrativo y acudir directamente al amparo constitucional, en aplicación correcta de la excepción al principio de subsidiariedad.

III.2. La protección de la mujer trabajadora en estado de gestación, el nasciturus y el progenitor

Tanto el padre como la madre del ser en gestación o menor de un año de edad, goza de una protección y reconocimiento especial en la Constitución Política del Estado, así en su art. 48.VI, determina que: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad”.

Por cuanto, en base a lo señalado en el anterior párrafo y la protección urgente e inmediata que brinda el Estado a la mujer embarazada y progenitor, el art. 62 de la Norma Suprema “…reconoce y protege a las familias como el núcleo fundamental de la sociedad, y garantizará las condiciones sociales y económicas necesarias para su desarrollo integral”; disposición que es concordante con el art. 64.II de la Ley Fundamental, que ordena que: “El Estado protegerá y asistirá a quienes sean responsables de las familias en el ejercicio de sus obligaciones”.

En relación a la estabilidad laboral de la que gozan el padre y la madre hasta el año de nacimiento de su hijo o hija; en primer lugar, el art. 1 de la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, que protege únicamente a la mujer embarazada, refirió que toda mujer en estado de gestación que trabaje en el sector público o privado, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo hasta que se cumpla un año desde el nacimiento de su hijo o hija; beneficio que fue ampliado al padre a través del art. 48.VI de la Norma Suprema; en el mismo sentido está el DS 0012, cuyo art. 2, de manera expresa refiere que la madre o padre no pueden ser despedidos o afectados en su nivel salarial y tampoco en la ubicación de su puesto de trabajo.

III.3. Análisis del caso concreto

         El accionante indica que habiéndose expedido el memorando D.G.A.A. RR.HH. 046/14, por el cual se prescindían de sus servicios, comunicó de manera formal que al encontrarse su esposa embarazada no podía ser despedido; pese a ello y a existir un informe que recomienda su reincorporación, a la fecha de interposición de la acción se encuentra cesante.

         Ahora bien, de los antecedentes del proceso se colige que el accionante fue destituido del cargo que desempeñaba por memorando D.G.A.A. RR.HH. 046/14 (Conclusión II.1.), ante lo cual, mediante nota de 9 de abril de 2014, se comunicó al demandado Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, que al estar protegido por los arts. 24 y 48 de la CPE y el DS 0012, gozaba de inamovilidad laboral (Conclusión II.2.); analizada que fue la solicitud antes referida, se llegó a emitir el informe cite: MT/VMESCyCOOP/DGSC/JRLeI/RL 911/2014, por parte del Director General de Servicio Civil dependiente del referido Ministerio, que recomienda en su parte final se proceda a la reincorporación de Félix Flores Chambi -actualmente accionante-, por su condición de padre progenitor, ello en coordinación con la Dirección de Asuntos Jurídicos dependiente de la misma entidad (Conclusión II.3.).

Ahora bien, del informe presentado por la autoridad demandada se tiene que el motivo por el cual se habría dispuesto la destitución del accionante del cargo que ocupaba, respondía a supuestas contravenciones a disposiciones administrativas que éste hubiera cometido en el ejercicio de sus funciones, señalando que si bien procedía su reincorporación, también se iniciaría un proceso sumario en su contra de forma posterior.

         En ese contexto, cabe señalar que tratándose de la protección reforzada del padre progenitor de un hijo menor de un año, la justicia constitucional efectúa la excepción a la subsidiariedad en pos de brindar una protección pronta y oportuna, como ocurre en el presente caso, donde Félix Flores Chambi -ahora accionante-, acreditó que fue destituido y es padre de un ser que está en gestación, obteniendo además un informe por parte del Servicio Civil dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, que recomendó a la autoridad demandada a proceder a su reincorporación laboral previa coordinación con la Dirección Jurídica dependiente de esa institución; empero, no fue considerado de manera positiva o negativa por parte del empleador.

         Con relación al argumento expuesto por el demandado, respecto a que el trabajador -hoy accionante-, no puso en conocimiento su situación de padre progenitor de un hijo menor a un año, cabe recordar que la SC 0771/2010-R de 2 de agosto, señaló que: “…no se requiere el previo aviso al empleador del estado de embarazo o de la existencia de un hijo o hija menor a un año.

         Norma que, es directamente aplicable, en virtud a lo expresamente dispuesto por el art. 109.I de la CPE…" (las negrillas son añadidas); por ende, dicha objeción carece de sentido en virtud a la vinculatoriedad del citado fallo constitucional, conforme establece el art. 203 de nuestra Norma Suprema.

En lo que respecta al pago de salarios y bonos, este Tribunal Constitucional Plurinacional se encuentra imposibilitado de fijar su dimensión y cuantía, debido a que esa labor corresponde a las propias autoridades administrativas y/o judiciales, quienes luego de analizar el acervo probatorio bajo el principio de contradicción del proceso, precisarán la justa medida de los mismos.

III.4. Otras consideraciones

Un hecho que no puede pasar inadvertido es la actitud indiferente asumida por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, que luego de conocer la situación del accionante y el informe emitido por la Dirección General de Servicio Civil dependiente de esa institución, descrito en la Conclusión II.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, no realizó las gestiones prontas y oportunas para el restablecimiento de los derechos lesionados del nombrado, no obstante ser la entidad protectora de los derechos y las garantías constitucionales de las trabajadoras y los trabajadores, olvidando que nuestra Ley Fundamental prevé que : “Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador” (art. 48.II [las negrillas nos pertenecen]).

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al conceder la acción tutelar, en forma plena no actuó correctamente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución 048/2014 de 22 de octubre, cursante de fs. 233 a 234 vta., pronunciada por la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y en consecuencia:

1°     CONCEDER la tutela solicitada únicamente respecto a la reincorporación laboral.

2°      DENEGAR la protección requerida respecto al pago de salarios devengados.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey

MAGISTRADO