SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1018/2016-S1

José Gonzalo Trigoso Agudo, Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, por medio de sus representantes, mediante memorial cursante de fs. 81 a 82 vta., manifestó que: i) El 26 de enero de 2016, el Ministerio del cual es titular, conoció la denuncia por desvinculación laboral del ahora accionante que era dependiente la Unidad Jurídica del SENARECOM, la misma que se hizo conocer a la Directora Ejecutiva de dicha entidad, mediante nota MT/VMESCyCOOP/DGSC- 200/2016, reiterada por su similar D.M.T.E.P.S-Of. 674/2016, solicitando informe y remisión de documentación; ii) La ahora demandada respondió mediante informe SNRCM-D.E.-454/2016, señalando: “Los escasos meses de su permanencia en la institución, no son suficientes ni para ser un aspirante a carrera administrativa; por lo que, se deduce que es un funcionario provisorio y de libre nombramiento, lo que significa que no goza de inamovilidad laboral” (sic.); iii) A partir de estos antecedentes, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, analizada la documentación, mediante nota CITE: D.M.T.E.P.S.-Of 1384/2016 de 8 de junio, instruyó la reincorporación del accionante a su mismo puesto de trabajo en el plazo de cinco días, sin afectar su nivel salarial y restitución de otros derechos sociales que se pudieron ver afectados con la suspensión laboral a casusa de su retiro injustificado; y, iv) La autoridad demandada, aparejando nuevos documentos, manifestó que no se consideraron ciertos aspectos referidos a que el denunciante no es funcionario de carrera; empero, la entidad señaló que las observaciones corresponden ser consideradas por un tribunal de jerarquía superior, el cual determinará si corresponde o no dejar sin efecto el instructivo de reincorporación.

Ahora bien, en lo que respecta a la nota CITE: D.M.T.E.P.S.-Of 1384/2016 de 8 de junio, por la que el Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, dispuso que el SENARECOM, en el plazo de cinco días, proceda con la reincorporación del ahora accionante Edgar Luis Pozo Goytia, al puesto de trabajo que venía desempeñando a momento de la desvinculación, que se produjo el 11 de enero de 2016, sin afectar su nivel salarial, con la restitución de otros derechos sociales y el pago de sus haberes desde la fecha indicada; en el marco del Fundamento Jurídico III.5 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, corresponde realizar las siguientes consideraciones: i) Frente al despido injustificado de la gestante o, el progenitor y, la madre o padre del recién nacido hasta que este cumpla un año, pueden recurrir ante las jefaturas departamentales o regionales y direcciones del Trabajo dependientes del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, pidiendo su reincorporación, pero también podrán activar de manera directa la jurisdicción constitucional, de manera que para activar esta última, en los casos señalados no se requiere acudir previamente a la vía administrativa; ii) Los entes administrativos que conocen de estas denuncias, deben cumplir con la notificación o traslado al denunciado y la otorgación de un plazo para la presentación de la documentación requerida o la que ese último considera pertinente para su defensa (derecho al debido proceso y a la defensa) y, en base a los antecedentes tendrán que emitir una determinación debidamente fundamentada y motivada; y, iii) Contra la determinación asumida, procede la impugnación tanto en sede administrativa (mediante recurso de revocatoria y jerárquico, en este último caso ante el Ministro del área) y en la vía jurisdiccional; empero, la conminatoria de reincorporación resulta ser de ejecución inmediata.

En el presente caso, si bien la denuncia no fue adecuadamente dirigida, los servidores públicos del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, estaban en la obligación de reconducir el trámite de la misma; empero, contrariamente a ello, fue la máxima autoridad de esta entidad, sin avocación previa y expresamente fundamentada, quien asumió el conocimiento del caso y, en base a los antecedentes, concluyó que Edgar Luis Pozo Goytia, al no ser funcionario de libre nombramiento, es beneficiario de la inamovilidad laboral, por su condición de funcionario operativo y, en consecuencia dispuso que el SENARECOM proceda a su reincorporación en el plazo de cinco días hábiles; sin embargo, dicha determinación, no se enmarcó al procedimiento establecido por el ordenamiento normativo, e incide negativamente en el derecho a la impugnación; toda vez que, en la vía administrativa la referida autoridad tendría que resolver un eventual recurso jerárquico contra la conminatoria de reincorporación.

En el contexto referido, la nota emitida por el Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social no puede ser considerada como una conminatoria, sino como una recomendación, de manera que el juez constitucional, no puede ordenar su cumplimiento, porque no se cumplió con la reglas del debido proceso para restituir los derechos que el accionante denuncia como vulnerados; empero, tomando en cuenta que la solicitud de tutela en sede constitucional, por despido injustificado de los progenitores o, padres de un recién nacido hasta que cumpla un año, no se encuentra condicionado a una conminatoria previa de la vía administrativa, los desaciertos en los que incurrieron los referidos servidores públicos en dicha sede, tampoco pueden operar como impedimento para el análisis del caso en la jurisdicción constitucional. En tal sentido, habiendo el accionante demandado, la restitución de sus derechos a la inamovilidad laboral, la justa remuneración entre otros, en el marco de la justicia material, corresponde ingresar en el análisis de los antecedentes, a efectos de denegar o conceder la tutela constitucional.

Siguiendo lo manifestado, se tiene que la negativa a la reincorporación del accionante a su fuente laboral en el SENARECOM, se sustenta en que este no es un funcionario de carrera y por lo tanto siendo de libre nombramiento no se encuentra dentro del ámbito de protección de la inamovilidad laboral. Al respecto, de acuerdo a lo señalado en el Fundamento Jurídico III.4 del presente fallo, la protección del progenitor en su fuente laboral mediante su inamovilidad durante la gestación del nuevo ser y hasta que el nacido cumpla un año, por regla debe abarcar a todos, y excepcionalmente se excluye a los servidores públicos electos, designados y de libre nombramiento; de manera que esta medida aplica independientemente de que la entidad empleadora haya o no implementado la carrera administrativa, no pudiendo operar el incumplimiento de esta formalidad como un medio para convalidar la vulneración a los derechos fundamentales.

En el caso presente, la autoridad demandada, pretende excluir al accionante del beneficio de la inamovilidad laboral, en razón al procedimiento empleado para su ingreso a ocupar el cargo denominado “Responsable de Gestión Jurídica”, dentro del nivel salarial cuarto de dicha entidad, señalando que se trataría de un funcionario de libre nombramiento; sin embargo, dichos argumentos no encuentran sustento ni en la propia escala salarial (presentada en audiencia por la parte demandada), según este instrumento, el cargo que desempeñaba el ahora accionante, se encuentra en el nivel operativo, dentro de la categoría “5ª” (sic), nivel salarial 4. En tal sentido, si bien su contratación no obedece a un procedimiento de acceso a la carrera administrativa, esto no es atribuible al servidor público, sino más bien a la entidad contratante; toda vez que, este puesto laboral no está relacionado con el ejercicio del poder de decisión dentro de la entidad.

Asimismo en cuanto al pago de remuneración, se tiene que la autoridad demandada, a tiempo de emitir la decisión de desvinculación, tenía pleno conocimiento de la situación de gestación de la esposa del accionante; por otro lado, este último ejerció de manera inmediata y oportuna los reclamos para la restitución a su fuente laboral y el pago de su remuneración que le permita tanto al trabajador y su familia una vida digna dentro del marco del vivir bien; empero, dicho pago para su cuantificación requiere de la verificación de situaciones fácticas, que no competen a la jurisdicción constitucional.