SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1018/2016-S1

           La Norma Suprema en el art. 48.VI establece que: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad”; y el art. 50 refiere que: “El Estado, mediante tribunales y organismos administrativos especializados, resolverá todos los conflictos emergentes de las relaciones laborales entre empleadores y trabajadores, incluidos los de la seguridad industrial y los de la seguridad social”.

           En relación a la inamovilidad laboral de la que gozan el padre y la madre hasta el año del nacimiento de su hijo o hija, dicha protección en principio abarca a todas las madres y padres trabajadores, sin distinción alguna, así presten servicios en el ámbito público o privado, no pudiendo ser despedidos o afectados en su nivel salarial y tampoco en la ubicación de su puesto de trabajo. Consecuentemente, en el marco del Estado Social de Derecho, reconocido en el art. 1 de la Norma Suprema, resulta imperativo la aplicación del principio constitucional pro homine, por el cual debe entenderse la norma, en el sentido más amplio y no así en el sentido restringido, de donde se colige que las servidoras públicas que se encuentren en estado de gravidez o en su caso el servidor público que sea progenitor, merecerá la protección del Estado, a través de todas sus instancias y órganos, reconociéndoles el derecho establecido en el art. 48.IV de la CPE.

           Ahora bien, la misma Norma Suprema en sus arts. 232 (Administración Publica) y 233 (Servidores Públicos), respecto a estos últimos señala que, son aquellos que desempeñan funciones públicas, vale decir que prestan sus servicios bajo dependencia del Estado en tareas propias de su administración, por lo que en consideración a la forma de acceso a la función pública y sus responsabilidades, los clasifica en: electos, designados, de libre nombramiento y los de carrera administrativa. Los dos primeros, son intermediarios del poder, su ingreso y permanencia está determinada por periodos fijos, salvo excepciones también previstas en la ley; mientras que los de libre nombramiento, acompañan a los primeros, de manera que están vinculados con las decisiones en el ejercicio del poder, por ello su número es reducido y puede variar en cada gestión, como ser: jefes de gabinete, asesores jurídicos, etc. de las autoridades electas y designadas, finalmente estos servidores son nombrados libremente al no estar sujetos a un perfil específico.

           Retomando la temática de la protección de la madre y del padre, en su fuente laboral o empleo, como se tiene señalado, por regla dicha protección abarca a todos quienes se encuentran en dicha situación; sin embargo por la naturaleza de la función pública, excepcionalmente excluye a algunos servidores (electos, designados y de libre nombramiento), pero en caso de estos últimos no solamente debe tomarse en cuenta el procedimiento aplicado para su ingreso a la función pública, sino más bien el tipo de función que desempeñan y su estatus en la entidad en cuanto al ejercicio del poder de decisión, de manera que la protección de la gestación y al infante hasta el año de nacido, mediante la inamovilidad de la fuente laboral de sus progenitores, no responde a criterios formales de selección, más aun si consideramos que son pocas las entidades públicas que han implementado la carrera administrativa.

           En tal sentido, no se puede reducir la protección solo a quienes son parte de la carrera administrativa, porque ello significaría una exclusión masiva a quienes desempeñan funciones operativas en las diferentes entidades públicas, lo mismo podría suceder con relación a los trabajadores del sector privado, donde se aplican mecanismos tendientes a burlar los derechos del trabajador. De esta manera se concluye que, para la protección de la inamovilidad laboral señalada, debe primar la verdad material frente a la formal.