SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1100/2016-s2

En el caso en revisión, la accionante denuncia la vulneración de su derechos a la vida y a la salud, señalando que en su condición de beneficiaria del SSU, luego de haber sido sometida a una cirugía de cáncer de mama y que le fuera prescrito por el médico oncólogo de la referida entidad de salud sesiones de quimioterapia con dieciocho ciclos de Trastuzumab 440 mg en ampollas a ser aplicadas de forma inmediata y continua, el Gerente General del nombrado Seguro, le negó la entrega del sexto ciclo del medicamento que venía recibiendo, no obstante que el INASES mediante instrucción DAT/EXT/0136/2016, instruyó a dicho Seguro, que de manera inmediata y con carácter obligatorio, se haga cargo del 100% del coste de los dieciocho ciclos de las ampollas requeridas, por no estar contempladas en el LINAME, poniendo en grave riesgo su vida y su salud con dicha interrupción.

Precisado en el caso particular que el acto ilegal denunciado constituye una amenaza directa al derecho a la vida de la ahora accionante, en el marco de los entendimientos jurisprudenciales descritos en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que estableció que la tutela inmediata al derecho a la vida puede ser protegido indistintamente por la acción de amparo constitucional o por la acción de libertad, cuando éste se encuentra afectado o amenazado, pues una interpretación diferente afecta la noción básica de interpretación de los derechos humanos; por lo que, corresponde activar la noción protectiva de la acción de libertad en relación a la vida e ingresar al análisis de fondo de la problemática jurídica expuesta, haciéndose abstracción de la regla del principio de subsidiariedad excepcional que rige esta acción tutelar.

En ese sentido, de antecedentes adjuntos al expediente se tiene que la ahora accionante, con código 17283, beneficiaria del SSU de Santa Cruz, luego de haber sido diagnosticada y sometida a cirugía de cáncer de mama, solicitó a través de su esposo Jesús Rodolfo Serrano Barba, asegurado del mismo, a Oscar Rómulo Arano Peredo Cuevas, Gerente General de dicha entidad -ahora demandado- le fuese dotados medicamentos prescritos por su médico oncólogo para su tratamiento de quimioterapia, adjuntando a dicho efecto el informe médico de 21 de octubre de 2015 (Conclusiones II.2 de este fallo constitucional), emitido por Ronny Zelada Rivero, médico oncólogo del SSU, por el cual daba a conocer a la Comisión de Prestaciones de ese ente gestor de salud, que María Teresa Ossorio Caballero de Serrano beneficiaria del mismo, portadora de cáncer de mama derecha, quien habiendo sido sometida a una mastectomía, dando como resultado de quimioterapia patológica cancinoma ductal infiltrante, requería que el tratamiento de quimioterapia sea complementado con drogas de segunda línea con Transtuzumab 440 mg cada veintiún a veintiocho días; es decir, dieciocho ciclos, más Paclitacel 300 mg por el mismo periodo; por lo que, solicitó que al no estar contemplados los medicamentos prescritos en el LINAME, fuesen otorgados en favor de la beneficiaria, siendo que el estudio de inmunohistoquimica reportaba CERB2 NEU positivo (+++); petición que dio lugar a que la Comisión de Prestaciones del mencionado Seguro, mediante Resolución 158/15 modificada por 171/15 otorgue a la beneficiaria el 50% del costo total correspondiente a diez ciclos del medicamento de Trastuzumab de 440 mg en ampollas; es decir, reconocía el otorgamiento del 50% del costo total de diez ciclos prescritos, debiendo correr el saldo a cargo del asegurando; es así que, habiendo sido reconocido por el Seguro demandado únicamente cinco ciclos de los dieciocho que necesitaba la paciente para la continuidad de su tratamiento médico, el 23 de junio de 2016, la ahora accionante acudió ante el INASES solicitando se le otorgue el libre de costo el medicamento que requería para continuar con su tratamiento oncológico; aduciendo además que, mediante memorial impetró a la entidad demandada el cumplimiento legal y motivado de su petición de dotación de medicamento; empero, el mismo no mereció pronunciamiento alguno hasta la fecha a pesar de tratarse de una medida urgente y necesaria para dar atención a su vida y salud.

Producto de ello, el INASES conforme a las facultades conferidas por el Decreto Supremo (DS) 25798 de 2 de junio de 2000, mediante instrucción DAJ/EXT/0136/2016, concedió la solicitud efectuada por la accionante instruyendo al Gerente General del SSU la compra excepcional en el 100% del medicamento Trastuzumab 440 mg en ampollas, a ser utilizado para su tratamiento de cáncer, aclarando textualmente que el tratamiento requerido debía ser brindado en forma inmediata y continua, que no debía ser interrumpido por trámites y resoluciones administrativas; puesto que, al determinar la improcedencia del pedido referido, se estaban conculcando los derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social de María Teresa Ossorio Caballero de Serrano, basando su dictamen en la Resolución Ministerial 1035, que autoriza la compra excepcional de medicamentos que no se encuentren contemplados en el LINAME, para enfermedades no prevalentes, siempre y cuando el medicamento excepcional este indicado para la patología que presente el paciente; sin embargo, no obstante la determinación emitida por el INASES, el 15 de agosto de 2016, habiéndose constituido la accionante ante el SSU a objeto de recoger el sexto ciclo del medicamento, consistente en un ampolla de Trastuzumab de 400 mg, el Gerente Médico de dicho Seguro, les negó su entrega argumentado que “estaba aprobado en un 50% y el saldo del 50% seria cubierto por el beneficiario y/o asegurado, a quien en caso de no tener dinero se le podía financiar el medicamento ya que este no se encontraba en el Vademecum de los seguros y era Extraliname” (sic), conforme se tiene del acta suscrita la indicada fecha por María Eugenia Parada Velasco, Notaria de Fe Pública de Primera Clase 19 del departamento de Santa Cruz.