Los suscritos Magistrados expresan su disidencia respecto a la DCP 0153/2016 de 1 de diciembre, sobre la base de los fundamentos jurídicos constitucionales, que se desarrollan mediante el presente Voto Disidente.

La DCP 0153/2016 declaró la incompatibilidad de todo el texto del citado artículo, argumentando que: “ Sobre un caso similar, la DCP 0043/2015 de 26 de febrero, señaló: ‘…es preciso primeramente puntualizar que la Carta Orgánica en revisión, confunde una prohibición determinada en el art. 236.I de la CPE, denominándola ‘Incompatibilidad’, cuando las incompatibilidades para los funcionarios públicos en general, están establecidas en el art. 239 de la Norma Suprema, siendo que las incompatibilidades y las prohibiciones son aspectos diferentes, con resultados distintos en cada caso. Además de este hecho, la denominada “incompatibilidad” para el ejercicio de la función pública de todo servidor o servidora pública municipal, es determinada en base a una errónea apreciación de lo establecido en el citado art. 236.I de la CPE, que señala: ‘Son prohibiciones para el ejercicio de la función pública: I. Desempeñar simultáneamente más de un cargo público remunerado a tiempo completo’. Habiendo el texto de la Norma Básica adicionales a esto la imposibilidad de ejercer una función privada, aspecto que vulnera el derecho al trabajo de las personas, no importando si es remunerada o no

          La DCP 0153/2016 declaró incompatible que la aceptación de otra función pública suponga una renuncia tácita al cargo; empero, sobre el particular debe considerarse que esta interpretación no se constituye en una valoración precisa sobre las implicancias de la renuncia tácita descontextualizando esta figura que no representa otra cosa que una manifestación de la voluntad de un funcionario público que mediante actos inequívocos expresa su deseo de no continuar ejerciendo sus servicios en una institución o entidad, situación que se encuentra intrínsecamente relacionada con las incompatibilidades, al respecto la SC 1771/2010 de 25 de octubre, sobre renuncia tácita entendió: “Una de las formas de conclusión de una relación, sea laboral, contractual u otra, es la ‘renuncia’, entendida por Guillermo Cabanellas, como: ‘Dejación voluntaria de algo, sin asignación de destino ulterior ni de persona que haya de suceder en el derecho o función’, también señala, que la renuncia implica un acto unilateral de un derecho, de una acción o de un privilegio que se tiene adquirido o reconocido a su favor. Ahora bien, la renuncia, puede ser expresa o tácita, la primera, es aquella que se manifiesta de manera escrita, que consta en un documento; y la segunda, como: ‘La revelada por actos inequívocos de querer dejar el derecho o bien de que se trate…’. (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Editorial Eliasta, Tomo VII, pág. 139-145).

          En ese sentido, renuncia tácita, es una manifestación unilateral y voluntaria por la que se pierde un derecho, expresada a través del acto por el cual la persona (funcionario judicial) depone de un derecho o facultad que se extingue”, entonces la Declaración que se disiente, no interpreto a la figura de la renuncia tácita conforme a lo entendido por la jurisprudencia citada.

La DCP 0153/2016, declaró la incompatibilidad del artículo citado líneas arriba, exigiendo ciertas prerrogativas que debe contener la Carta Orgánica, expresando que el estatuyente municipal tenía una obligación de consignar la identificación del órgano emisor, la naturaleza y alcance de los instrumentos normativos así como la jerarquía normativa diferenciada en órganos del gobierno municipal, entendimiento con el cual los suscritos Magistrados no comparten.

El citado artículo es declarado incompatible por la Declaración que ahora se analiza; por lo que los Magistrados suscribientes expresan su desacuerdo en la decisión asumida, toda vez que el art. 9.4 de la CPE dispone como fin y función del Estado el “Garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución”.

Ello implica que las autoridades de todos los niveles de gobierno, que en su conjunto forman el Estado, tienen el deber de tomar las medidas necesarias para que dicha garantía se materialice tanto en su funcionamiento cotidiano como mediante la inscripción de los recursos necesarios en los presupuestos correspondientes y el establecimiento de la estructura organizacional necesaria, siempre en el marco de sus competencias.

En este contexto, si bien la CPE ha dispuesto en su art. 218.I la creación de la Defensoría del Pueblo como la instancia pública de carácter nacional que “…velará por la vigilancia, promoción, difusión y cumplimiento de los derechos humanos, individuales y colectivos, que se establecen en la Constitución, las leyes y los instrumentos internacionales…”, ello no menoscaba la posibilidad de que las ETA refuercen este rol de defensa de los derechos de los ciudadanos mediante el establecimiento de una institucionalidad local propia para este efecto, en el marco del art. 9.4 constitucional arriba transcrito.

Por otra parte, no puede dejar de considerarse que, conforme el principio de progresividad dispuesto en el art. 13 de la CPE, el listado de los derechos fundamentales establecido en el bloque de constitucionalidad es enunciativo, dado que puede ser ampliado de acuerdo al desarrollo normativo, doctrinal y jurisprudencial, principio que debe extenderse en su aplicación a los mecanismos institucionales y organizativos destinados a su materialización. Esto implica que la estructura organizativa y presupuestaria estatal debe también incrementarse y progresar en todos los niveles de gobierno, siempre en la perspectiva de honrar el deber estatal inserto en el mencionado art. 9.4 de la Norma Suprema y procurar la concreción material de los derechos de las personas.

En este marco de análisis, la creación de defensorías del ciudadano a nivel municipal, con funciones semejantes a las desarrolladas por el Defensor del Pueblo pero restringidas a las relaciones entre el gobierno municipal y los ciudadanos de su jurisdicción, no tienen por qué ser necesariamente incompatibles o sobrepuestas, esto siempre y cuando se ejerzan en coordinación y cooperación entre ambas entidades.

Por los fundamentos jurídicos constitucionales desarrollados, los suscritos Magistrados discrepan con la decisión de declarar la incompatibilidad del artículo 171, pues debió entenderse su compatibilidad, siempre que la normativa que desarrolle la estructura y funcionamiento de esta entidad respete las atribuciones del Defensor del Pueblo.