SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0169/2016-S2

Mediante Resolución Administrativa (RA) 443/2008 de 29 de abril, la ex Superintendencia de Hidrocarburos, resolvió aprobar el monto de Bs2 222 932,62.- (dos millones doscientos veintidós mil novecientos treinta y dos 62/100 bolivianos), a favor de la empresa “Refinería Oro Negro S.A.”, por el diferencial de ingresos correspondiente a agosto de 2007; decisión que siendo sujeta a recurso de revocatoria interpuesto por la empresa precitada, argumentó que no se consideraron plenamente las variables y criterios de orden técnico y legal en algunos casos, entre otros, mereció la RA 1206/2008 de 27 de noviembre, por la que, la ex Superintendencia aludida aceptó el medio de impugnación, revocando parcialmente el acto administrativo, disponiendo que el diferencial de ingresos era el monto de Bs2 223 469,41.- (dos millones doscientos veintitrés mil cuatrocientos sesenta y nueve 41/100 bolivianos).

Agrega que, el 9 de enero de 2009, “Refinería Oro Negro S.A.”, formuló recurso jerárquico contra la RA 1206/2008, impetrando se revoque parcialmente la Resolución impugnada, pidiendo en ese sentido la modificación del monto aprobado del diferencial de ingresos concerniente a agosto de 2007, por un monto de Bs4 610 020,87.- (cuatro millones seiscientos diez mil veinte 87/100 bolivianos); habiendo el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, como entidad que asumió las funciones de la ex Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), emitido la Resolución Ministerial (RM) 065/2009 de 28 de septiembre, revocando parcialmente el fallo recurrido, únicamente en lo relacionado a la tasa de riesgo país, confirmando en parte la RA 1206/2008, respecto al costo del crudo y merma en el proceso de producción; depreciación; retorno sobre patrimonio (reevalúo técnico); y, costos no declarados por demora en recepción de facturas; instruyendo así al ente regulador pronunciar una nueva resolución, justificando el valor “4,26” en el componente tasa riesgo país de la variable “retorno sobre patrimonio”, o en su defecto, modificar dicho valor con el debido sustento.

Con dichos antecedentes, enfatiza que, el 24 de diciembre de 2009 la empresa “Refinería Oro Negro S.A.”, planteó demanda contenciosa administrativa contra la RM 065/2009, impugnando lo definido en cuanto al costo del crudo y merma en la carga al proceso de producción; depreciación; y, riesgo país; ampliándose posteriormente la demanda principal, en el entendido que, la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), como instancia que asumió las funciones de la ex Superintendencia de Hidrocarburos, emitió la RA 0219/2010 de 15 de marzo, en cumplimiento a la RM 065/2009, rechazando el recurso de revocatoria; aspectos sobre los que, el Ministerio de Hidrocarburos y Energía cursó respuesta negativa a la demanda dentro del plazo establecido al efecto.

Manifiesta que, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia pronunció la Sentencia 118/2014 de 6 de junio, que impugna en la demanda tutelar al haberse declarado probada en parte la demanda contenciosa administrativa, respecto a los puntos relativos a la reutilización del gas y a la depreciación; e, improbada en cuanto a la tasa riesgo país, dejándose así sin efecto la RM 065/2009, instruyendo al Ministerio de Hidrocarburos y Energía, efectuar un nuevo cálculo diferencial de ingresos concerniente al mes de “julio” de 2007, en lo relativo a los hechos considerados como probados en el fallo dictado; siendo esa determinación notificada el 22 de diciembre de igual año.

En ese mérito, precisa que, la Sentencia 118/2014, fue emitida sin respetar la garantía del debido proceso en sus elementos de una debida fundamentación, motivación y congruencia, siendo que se omitió el pronunciamiento total respecto a las cuestiones planteadas por las partes. Así, respecto al punto referente al costo del crudo y merma de la carga al proceso de producción, pese a que, el Ministerio de Hidrocarburos y Energía reflejó su posición al respecto, en la contestación a la demanda contenciosa administrativa y en las actuaciones de todo el decurso del procedimiento referido, el fallo cuestionado además de transcripciones de citas legales no efectuó análisis legal ni técnico alguno para finalmente decidir en cinco líneas que, “la Ley N° 3058 considera los costos operativos para el reparo (…) de la diferencia de ingresos y al no existir norma a la eficiencia, este valor es parte de los costos operativos y está previsto como tal en el art. 100 y no es un doble costeo sino parte del proceso operativo para obtener el producto (refinación)” (sic); advirtiéndose de ello que, el escueto pronunciamiento del Tribunal Supremo de Justicia es una reiteración de las últimas líneas del argumento presentado por la empresa “Refinería Oro Negro S.A.” en su demanda contenciosa; sin efectuarse una debida motivación o fundamentación en cuanto a los argumentos del Ministerio, el que, en su contestación, sustentó que no podía volver a contabilizarse el costo del gas de refinería porque ya fue valorado y costeado en los gastos de operación concernientes al cálculo del diferencial de ingresos; cuestión que, reitera, no mereció pronunciamiento alguno en la Resolución emitida.

Por otra parte, en cuanto al punto relativo a la depreciación; resalta que, la Sentencia 118/2014, también incurrió en escasa e insuficiente motivación, por cuanto, el razonamiento asumido por los Magistrados demandados entre otros aspectos, no analizó ni siquiera de forma genérica la respuesta a la demanda contenciosa administrativa, no habiéndose dilucidado en consecuencia “ni por asomo” cuáles son los aspectos regulatorios por los que se excluyó el patrimonio reevaluado, menos menciona, qué es un patrimonio reevaluado. De igual manera, refiere que, no se sustentaron los motivos por los que se compartió la visión de la empresa “Refinería Oro Negro S.A.”, al decidir que el criterio a ser aplicado era el contable y no el regulatorio, resolviendo sin ninguna fundamentación legal y técnica la aplicación del Decreto Reglamentario al Impuesto a las Utilidades de las Empresas (IUE); y, en otros puntos, “Refinería Oro Negro S.A.”, consintió que no se le debía reconocer el activo reevaluado, al no haber sido impugnado en la demanda contenciosa; a más que, pese a señalarse que el Ministerio de Hidrocarburos y Energía en la RM 065/2009 no hubiera aplicado todas las variables de la fórmula de cálculo establecida en la Resolución “070/2007”, no se especificó qué variables hubieran sido omitidas; resultando claro de todo lo expuesto que, los demandados no se pronunciaron ni respondieron a todos los argumentos técnicos, financieros y regulatorios expuestos por el Ministerio.

Alude por último que, de nueve miembros de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuatro Magistrados emitieron voto disidente, estableciendo con claridad y coincidiendo con el Ministerio impetrante que el punto “depreciación” no se desvirtuó, porque no es aplicable el criterio regulatorio argumentado por el ente regulador de diez años, entendiendo que el patrimonio reflejado en los estados financieros de “Refinería Oro Negro S.A.”, corresponde a revalúo técnico de activo, lo que implicaba que los activos de la empresa tienen un valor efectivo mayor. Además de lo desarrollado, precisa que, no existe una congruencia debida entre la parte considerativa y dispositiva de la Sentencia 118/2014, existiendo asimismo contradicciones en el análisis efectuado en la parte considerativa; tomando en cuenta que, en el análisis relativo a la reutilización del gas, los demandados otorgaron sentidos contrarios “a la norma que aparentemente respalda el escaso análisis” efectuado; y, realizaron exámenes contradictorios sobre un mismo punto en relación a la observación en el insumo gas, presentándose en consecuencia, razonamientos contrapuestos respecto al costo del crudo y la merma en la carga al proceso de producción; para finalmente disponerse la realización de un nuevo cálculo diferencial de ingresos para la citada empresa refinera, concerniente a “julio” 2007, cuando la demanda contenciosa administrativa versaba sobre agosto de ese año; siendo por ende, totalmente incongruente y de imposible cumplimiento.