SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0169/2016-S2

II.6.    Por memorial presentado el 14 de octubre de 2010, Carlos Crispín Quispe Lima y Juan Carlos Zambrana Pérez, en su condición de Director General de Control y Fiscalización y Jefe de la Unidad de Control y Fiscalización, respectivamente, ambos del Ministerio de Hidrocarburos y Energía, contestaron negativamente a la demanda contencioso administrativa descrita en la Conclusión II.4 de la presente Resolución, solicitando se la declare improbada así como improcedente la demanda ampliatoria y deliberando en el fondo, se mantenga la validez de la RM 065/2009, emitida por la entidad demandada hoy accionante, y por ende, válida también la RA 1206/2008, con costas. Como argumentos de la contestación, después de citar el marco normativo y las consideraciones de orden legal, se sostiene: i) Respecto al costo del crudo y merma de la carga al proceso de producción: a) La empresa “Refinería Oro Negro S.A.”, pretende contabilizar como un costo el gas de refinería, mismo que “es un producto de la Unidad de Reforma Catalítica y que es redirigido y empleado como combustible dentro del proceso”; tal como señala la RA 1206/2008, emitida por la ex Superintendencia de Hidrocarburos. En ese sentido, el crudo de donde proviene el gas de refinería fue valorado y costeado en los costos de operación correspondientes al cálculo del diferencial de ingreso; por lo que, considerar este producto (gas de refinería) nuevamente como insumo, y por ende, volver a asignarle un costo de acuerdo a lo propuesto por la empresa demandante, derivaría en incurrir en una especie de “doble costeo”, con el consiguiente efecto negativo para quien paga; es decir, para YPFB; b) Referente al argumento de la empresa en relación a la eficiencia y al ahorro de costos que supone la reutilización del gas de refinería minimizando la quema del mismo; señalaron que ambos aspectos, eficiencia y ahorro, se hacen efectivos en la medida en que los costos de operación disminuyan, y por ende, el diferencial de ingresos a ser pagados por YPFB, a la empresa; en cuyo mérito, el que la empresa quiera percibir ganancias adicionales de una mayor eficiencia y ahorro, conllevaban que YPFB no acceda a las mismas; c) La reglamentación de funcionamiento del mecanismo del diferencial de ingresos, “RM 070/2007”, no especifica que ocurre en caso de una mayor eficiencia en costos por parte de la empresa; por lo que, pretender traspasar todas las ganancias de eficiencia y ahorro en costos a ésta última, podía ser una de las posibilidades; empero, no se hallaba reglamentada; d) Conforme a la misma empresa y siendo que el gas de refinería es cargado al proceso de refinación, reutilizándose parte del mismo como combustible para hornos en vez de quemar el gas, resultaba evidente que “Refinería Oro Negro  S.A.”, incorporaba el gas de refinería al proceso productivo, a cuya consecuencia, éste se consideraba como un producto, del que ya se apropiaron y valoraron los respectivos costos de producción, no correspondiendo considerarlo como insumo y determinar nuevamente sus costos, incurriendo, reitera, en un “doble costeo”; y, e) En cuanto a la compra de Nafta, omitida en la planilla del cálculo del costo de crudo; su consideración debía cumplir con lo previsto en el art. 4 de la RM “070/2007”, respecto a la oportunidad de la presentación y a los respaldos correspondientes, que no fue objeto de pronunciamiento en la Resolución Administrativa. Motivos todos por los que, se solicitó declarar improbada la demanda contenciosa, en relación a este punto; ii) Respecto a la depreciación: 1) La empresa “Refinería Oro Negro S.A.” reitera los argumentos contenidos en su recurso jerárquico relativos esencialmente a que la depreciación de la planta debe realizarse en ocho años de acuerdo a normativa; sin referirse a lo mencionado en la RM 065/2009, que afirmó que la empresa incurrió en contradicción al sostener por una parte, que se le reconozca un patrimonio por reevalúo técnico de activos, lo cual implicaba que la propia empresa reconoció que los activos aludidos, tienen un valor efectivo mayor al definido en los parámetros y tablas de depreciación establecidos en la normativa; todo ello, de acuerdo al propio dictamen de auditoría independiente de 20 de julio de 2007, de los estados financieros de la empresa al 31 de marzo de 2007 y 2006. Sin considerarse tampoco, que en virtud a la RM 065/2009, no podía aceptarse el argumento de la empresa relativo a la depreciación de ocho años, debido a que el reevalúo realizado, reflejado en los estados financieros auditados, confirma que la depreciación de la planta, era mayor a ocho años; y, 2) El reconocimiento de los costos por depreciación no es objeto de cuestionamiento por ninguna de las partes, por cuanto, las normas lo prevén expresamente; no obstante, de acuerdo a la ex Superintendencia de Hidrocarburos, el plazo aplicable a la depreciación debe estar determinado por criterios regulatorios y no contables, ya que la finalidad de la fórmula no es impositiva; por lo que, concernía aplicar el plazo de diez años; criterio que fue compartido por la empresa, al justificar otra de las variables que componen la fórmula, lo que evidencia una contradicción respecto a sus propios argumentos; siendo que, de acuerdo a los estados auditados por la “Refinería Oro Negro S.A.”, para el 31 de marzo de 2007, si el 42% del patrimonio neto de la empresa corresponde a los activos reevaluados, se está asumiendo que los mismos tienen valor efectivo de un periodo de tiempo, mayor al definido por los parámetros de depreciación establecidos; por lo que, por lógica debe aceptarse que el tiempo real y efectivo de depreciación es mayor al determinado en tablas, no concerniendo tomar en cuenta el valor propuesto por la empresa. Razones por las que, pidieron declarar también improbada la demanda respecto a este punto; iii) En relación a la tasa riesgo país, la empresa demandante pretende confundir al Tribunal Supremo de Justicia, a efectos que se pronuncie en relación a un aspecto que la RM 065/2009, revocó, no concerniendo por ende, responder a esta parte de la demanda, habiéndose oficiado a la ANH para su respectivo pronunciamiento; y, iv) La ampliación de la demanda es extraña e ilegal, no invocando siquiera la normativa en la que se ampara; siendo improcedente, por cuanto no se interpuso recurso jerárquico contra la RA 0219/2010 -fallo que no consta en actuados- (fs. 353 a 362 vta.).