SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0169/2016-S2

II.9.    La Sentencia 118/2014, consigna en su vistos, la demanda contencioso administrativa a resolverse; reflejando en su Primer Considerando, los antecedentes de los que emergió la causa contenciosa a partir de la emisión de la RA 443/2008, identificando además los agravios que la “Refinería Oro Negro S.A.” sustentó respecto a sus intereses económicos y financieros; y, a la demanda ampliatoria en relación a la RA 0219/2010, que formaba parte integrante de la RM 065/2009, al haber sido dictada en mérito a su cumplimiento. Seguidamente, en su Considerando Segundo, se efectúa un resumen de la contestación negativa por parte del Ministerio de Hidrocarburos y Energía a la demanda contencioso administrativa así como el pedido del Ministerio precitado en sentido de declararse improbada la demanda, manteniendo vigente la RM 065/2009 y en consecuencia válida la RA 1206/2008, con costas; consignando finalmente el derecho a la réplica y dúplica que se hicieron efectivos por las partes. En ese orden y a continuación, en el Considerando Tercero, se desarrollan los fundamentos jurídicos de la decisión, detallando el marco normativo; efectuando después las siguientes precisiones, considerando que la empresa “Refinería Oro Negro S.A.”, que tiene como actividad la refinación de petróleo crudo y condensado para su transformación en productos de utilización comercial, que conforme a la normativa vigente en el Estado Boliviano, son directamente vendidos a YPFB a valores de mercado interno, reconociéndose la remuneración correspondiente emergente de la justificación de sus ingresos y de los gastos operativos, costos financieros, depreciación, impuestos y otros; habiendo impugnado en la demanda contenciosa administrativa, cuestiones relativas al costo del crudo y merma en la carga al proceso de producción; depreciación; y, tasa riesgo país, estableciendo: a) Sobre el costo del crudo y merma en la carga al proceso de producción: 1) El Ministerio de Hidrocarburos y Energía, solicitaba que el costo del gas reutilizado en la refinería sea considerado nuevamente en el costo de producción, como insumo, ya que por eficacia de la empresa, se volvió a reutilizar. A ese efecto, se afirmó que, el art. 100 inc. b) de la Ley de Hidrocarburos (LH), permite a las empresas refineras recuperar la diferencia de gastos en sus ingresos, resultando evidente que en base a esa disposición, se pidió que la ex Superintendencia de Hidrocarburos, cancele la “DI” diferencial de ingresos y que revisados los valores por la empresa no los consideró suficientes; 2) El art. 100 de la Ley precitada, prevé que el Poder Ejecutivo establece los mecanismos de ingreso por concepto de comercialización de crudo reconstituido y gasolinas blancas a YPFB para las empresas con capacidad de refinación y de procesamiento menor o igual a cinco mil barriles por día, en base a información técnica y económica presentada por dichas empresas; norma acorde con la RM “070/2007”, que en su art. 2, estipula la fórmula con la que se debe trabajar; 3) En cuanto a la observación en el insumo gas, ambas partes establecen que es por eficiencia de la empresa que se reutiliza este consumo con la solicitud de la asignación de un precio; por lo que, en mérito a las normas señaladas, considera los costos operativos para el reparo de la diferencia de ingresos y al no existir norma a la eficiencia, este valor es parte de los costos operativos, previsto como tal en el art. 100 de la Ley aludida, no siendo un doble costeo sino parte del proceso operativo para obtener el producto (refinación); 4) Referente al costo de producción en el valor de la Nafta, a “Reficruz”; no fue objetado por la entidad demandada en lo relacionado a la pertinencia del proceso operativo en la producción, ya que al ser un insumo no podía mantenerse en stock. Así, la observación del Ministerio era por la oportunidad de presentación en su solicitud por el art. 4 de la RM “070/2007”; no obstante, en virtud al art. 4 inc. d) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), correspondía valorar la verdad material de los hechos que mostraba la relación de este insumo en el proceso operativo; 5) La empresa demandante “Refinería Oro Negro S.A.”, reconociendo la existencia de un error en la suma final de la planilla presentada y una omisión en cuanto a la no presentación oportuna de la factura correspondiente a la compra de nafta a “Reficruz”, señaló que la ex Superintendencia, omitió incluir la merma de gases del 0.43% (gas de refinería), en el componente merma en la carga al proceso de producción y además que, para el balance de materiales restó el volumen ya consumido como gas combustible, como si la empresa lo tuviera en stock “26.174.28 litros en agosto de 2007”; así, respecto al componente de ingresos y la no presentación oportuna de factura, se trata de una confesión judicial espontánea, no resultando por ende necesario, emitir ningún pronunciamiento al efecto; por otra parte, en cuanto al costo del crudo y merma en la carga al proceso de producción, integrante de la variable costos operativos, el denominado crudo es el insumo básico en el proceso de transformación que realiza la empresa demandante y obviamente es parte de los gastos operativos, de acuerdo a lo reconocido en las Resoluciones impugnadas; lo que no fue objeto de cuestionamiento en el proceso; y, 6) La empresa demandante sostiene también que no se efectuó el cálculo de la merma de gases del 0.43%; teniendo que, según afirma la parte demandante y demandada, el gas de refinería proviene del crudo que es adquirido por la refinería y empleado como combustible en reactores, calderos y alambiques de la misma refinería y reutilizado como combustible dentro del proceso; concluyendo en consecuencia que, si este insumo ya fue valorado en el costo del crudo, no resulta razonable, asignarle un nuevo valor en los gastos de operación, siendo el criterio de la decisión cuestionada, correcto; debiendo añadirse a ello que, el ahorro en la compra de los insumos que requiere el proceso de producción de la refinería, incide también en sus gastos de operación, argumento que no era aceptable; b) En cuanto a la depreciación, consignando tanto las expresiones de agravio vertidas por la ya citada empresa refinera como por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía; la Sentencia 118/2014, concluyó que dentro de las consideraciones de orden legal, debía analizarse íntegramente la fórmula de cálculo de mecanismo de ajuste establecido en el art. 2 de la RM “070/2007”, misma que indicaba distintas variables a ser tomadas en cuenta al momento de resolver, expresando asimismo que, para el cálculo del diferencial de ingresos, todas las variables mencionadas debían estar relacionadas con la actividad de refinación y comercialización, y en caso de detectarse variaciones a las variables que componían el diferencial de ingresos, éstas debían ser ajustadas a partir del cálculo siguiente al mes en que se detectó la variación; en ese sentido: i) Resultaba cierto y evidente que, la ex Superintendencia de Hidrocarburos dentro del cálculo de mecanismo de ajuste, eliminó y excluyó el revalúo técnico del patrimonio practicado por “la recurrente operación financiera contable que se encuentra reflejada en sus Estados financieros auditados”, mismos que fueron presentados conforme indica la norma para el cálculo del mecanismo de ajuste; y, ii) De acuerdo a los argumentos de ambas partes y teniendo en cuenta lo dispuesto por el DS 29122 de 6 de mayo de 2007 y la RM “070/2007”, radicando la problemática en el plazo de depreciación, criterio contable según la “Refinería Oro Negro S.A.” a los ocho años; y criterio regulatorio de la ex Superintendencia de Hidrocarburos, de diez años; el fallo determinó que debía considerarse que conforme a la norma vigente, en anexo del art. 22 del DS 24501, Reglamento del “IUE”, establece que “las depreciaciones del Activo Fijo se computarán sobre el costo depreciable, según el artículo 21 de este reglamento y de acuerdo a sus vida útil en los porcentajes que se detallan en el anexo de este artículo Anexo.- Plantas de procesamiento de la industria petrolera-8 años (años de vida útil) 12.5% (coeficiente)” (sic); y, de igual forma, se debía tomar en cuenta que la RM 065/2009, emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, no daba estricto cumplimiento a lo previsto en la RM “070/2007”, que en su art. 3, “retorno sobre el patrimonio”, instituye que el valor del patrimonio considerado para el cálculo del diferencial, será el que concierna al último balance auditado presentado por la empresa beneficiada “ni tampoco aplicando la integridad de las variables así como a todas las variables de la fórmula de cálculo y por lo tanto se debe dar cumplimiento a lo determinado por dicha disposición legal”; y, c) En cuanto a la tasa de riesgo, la parte demandante señalaba que la RM 065/2009, revocó parcialmente la RA 1206/2008, únicamente en lo relativo a dicho aspecto como componente de la variable “Retorno Sobre Patrimonio” para la determinación del monto del diferencial de ingresos concernientes a julio de 2007; estableciendo al respecto, la Sentencia 118/2014, que en el memorial de ampliación de demanda, solicitó se incorpore la RM 0219/2010, emitida por la ANH que resolvió en su punto único, rechazar el recurso de revocatoria interpuesto por la “Refinería Oro Negro S.A.” contra la RA 443/2008, en lo referente al valor en el componente tasa riesgo país de la variable retorno sobre patrimonio, concerniente a agosto de 2007; aspecto que al ser resuelto dentro del recurso de revocatoria, y que no fue objeto de recurso jerárquico, imposibilitaba que el Tribunal Supremo de Justicia, ingrese a cualquier consideración de fondo sobre el particular. En razón a todo lo expuesto, se concluyó que, la RM 065/2009, cuestionada en la demanda contencioso administrativa incurrió en error al aplicar disposiciones legales “como fue expresado en la demanda en relación a los puntos demostrados” (fs. 397 a 413 vta.).