Los suscritos Magistrados expresan su disidencia respecto a la DCP 0070/2016 de 24 de junio, sobre la base de los fundamentos jurídicos constitucionales, que se desarrollan a continuación:

                      El precepto contenido en el numeral 35 del art. 24 establece la autorización de la expropiación de bienes privados mediante Ley Municipal, para cuyo análisis corresponde partir de lo preceptuado en el art. 57 de la Constitución Política del Estado  (CPE) en los siguientes términos: “La expropiación se impondrá por causa de necesidad o utilidad pública, calificada conforme con la ley y previa indemnización justa. La propiedad inmueble urbana no está sujeta a reversión”.

Esta figura se constituye en un instituto o procedimiento de derecho público mediante el cual el Estado, en este caso el Gobierno Municipal, obliga a un particular, por razones de necesidad y utilidad pública, a transferir del dominio privado al dominio público la propiedad sobre el bien, previo cumplimiento de un procedimiento específico y el consiguiente pago de una indemnización.

Respecto a la impugnación de la expropiación administrativa la SC 1620/2004-R de 8 de octubre, sostuvo que: “...se concluye que la expropiación de una propiedad privada es sometida a un procedimiento administrativo que se inicia con la declaración de necesidad y utilidad pública, mediante una ordenanza municipal, en el caso de que la entidad expropiante sea un Gobierno Municipal, otorgando un plazo para que la población, los afectados y los interesados puedan presentar oposición o pedir se hagan las aclaraciones que correspondan sobre la expropiación, y sobre todos los problemas emergentes de ella, como ser error en la identidad del propietario; y concluye con el justiprecio de la propiedad y el pago de la indemnización prevista por el art. 22 de la Constitución.

Por último, las normas previstas por el art. 38 de la LE, disponen que: Cuando se falte a las presentes disposiciones podrán las partes intentar la vía contenciosa ante la Corte Suprema contra la decisión del Gobierno, adoptada sobre la necesidad de que el todo o parte de una propiedad deba ser cedida para la ejecución de las obras públicas. Si la decisión partiese de la municipalidad, la contención se llevara ante las cortes de distrito., de lo que se infiere que contra la decisión administrativa en un procedimiento de expropiación, queda la vía contenciosa ante la Corte Superior -cuando se impugne decisiones municipales-”.

Nótese en la jurisprudencia precitada, que si bien fue emitida en el marco de la Constitución anterior, aún mantiene muchos de sus presupuestos en el actual escenario constitucional,  donde se reconoce a la Entidad Territorial Autónoma (ETA), el ejercicio de la facultad legislativa en el ámbito de sus competencias exclusivas además de las compartidas. En este marco, el art. 302.I.22 de la CPE, otorga al Gobierno Autónomo Municipal (GMA), con carácter de exclusividad la competencia referida a la “Expropiación de inmuebles en su jurisdicción por razones de utilidad y necesidad pública municipal, conforme al procedimiento establecido por Ley, así como establecer limitaciones administrativas y de servidumbre a la propiedad, por razones de orden técnico, jurídico y de interés público”; si bien goza de la facultad legislativa, esto no implica un cambio en la naturaleza administrativa del proceso de expropiación, entendiéndose que las ETA municipales si bien pueden emitir leyes al respecto, éstas deben limitarse a:

a)   Establecer el marco general del proceso de expropiación a aplicarse en todos los procesos de expropiación que tengan que desarrollarse por el Gobierno Autónomo Municipal, esto a efectos de cumplir lo previsto en el art. 109.II de la          CPE (reserva de ley para la regulación de los derechos).

En este sentido, si bien corresponde a la ETA municipal emitir leyes que de manera genérica enuncien la necesidad de expropiación, estas leyes de ninguna manera debieran disponer la identificación, el propietario, el avalúo, el justiprecio de un determinado bien inmueble o cualquier otro aspecto susceptible de impugnación, pues  al proceder de esta forma, se dejaría en estado de indefensión al ciudadano sujeto a la expropiación de su bien inmueble, dado que la Ley, debido a su naturaleza, no es susceptible de impugnación.

El art. 9.2 de la CPE determina que es fin del Estado, entendemos que en todos sus niveles y de acuerdo al marco competencial, el “Garantizar el bienestar, el desarrollo, la seguridad y la protección e igual dignidad de las personas, las naciones, los pueblos y las comunidades, y fomentar el respeto mutuo y el diálogo intracultural, intercultural y plurilingüe”.

La DCP 0001/2013 de 12 de marzo estableció la incompatibilidad del uso de la frase “se reconoce” en caso de que fuese empleada en directa relación con los derechos y garantías fundamentales, esto en razón a que las normas institucionales básicas de las ETA no son competentes para efectuar su reconocimiento. En efecto los derechos fundamentales se constituyen en elementos legitimadores del ordenamiento constitucional, de ahí su importancia para regular las relaciones jurídicas que se susciten tanto entre los ciudadanos como entre estos con el Estado. Bajo este entendimiento, una Constitución sin derechos perdería su carácter de norma fundamental, es por ello que el art. 9.4 de la CPE establece como uno de los fines y funciones esenciales del Estado, el de “Garantizar el cumplimiento de los …derechos …”, que es congruente con el art. 108.2 constitucional al establecer el deber fundamental de las personas de “Conocer, respetar y promover los derechos reconocidos en la Constitución” y el bloque de Constitucionalidad, concluyéndose que las ETA no pueden arrogarse la función de reconocer los derechos fundamentales.

Si bien el término “reconoce o reconocimiento” podría interpretarse como una ratificación del sometimiento de la COM a la Constitución Política del Estado bajo el principio de supremacía constitucional, su uso en este caso, impide que una ETA se arrogue competencia para su reconocimiento o desconocimiento, cuando lo que corresponde es su sometimiento.

La DCP 0070/2016 declaró la incompatibilidad del artículo en análisis en base a los siguientes fundamentos: “En ese sentido, de la DCP 0008/2015 de 14 de enero, se tiene presente que los gobiernos autónomos municipales en lo esencial deberán sujetarse a las reglas de la técnica legislativa y en la descripción de la estructura jerárquica de su normativa interna deberán incorporarse los siguientes elementos: 1) Identificación el órgano emisor, referido a la instancia que elabora y emite la norma (concejo municipal y ejecutivo municipal por separado); 2) Naturaleza y alcance de la norma, referido al objeto que va a regular la norma, definiendo su ámbito de aplicación ya sea general; o de carácter interno para facilitar el ejercicio de las competencias asignadas a cada órgano, evitando transgredir la independencia de los mismos, toda vez que será la naturaleza y alcance de cada norma, la que defina en esencia su posición dentro la escala jerárquica normativa del gobierno autónomo municipal; y, 3) La jerarquía normativa interna de cada órgano, elemento importante a establecer destinado a evitar posibles conflictos jurídicos en la aplicación de las normas; este elemento está referido a establecer el orden jerárquico de los instrumentos normativos que emanan de cada órgano, partiendo por aquellos que hacen al ejercicio del gobierno municipal, para concluir en las normas de alcance interno que facilitan el ejercicio de las atribuciones y funciones asignadas a cada órgano, en atención a lo ya desarrollado en las Declaraciones Constitucionales Plurinacionales que sustentan este análisis; finalmente, siguiendo la misma voluntad del constituyente, en el afán de dotar de seguridad y certeza jurídica en la aplicación preferente de las normas que conforman el ordenamiento jurídico boliviano, determinando la incorporación de un precepto que regule la jerarquía normativa en general, será menester que el estatuyente municipal de San Buenaventura, obre del mismo modo, incorporando en su norma institucional básica, un precepto similar que de manera coherente garantice la prelación adecuada en la aplicación de sus normas.

En el caso del art. 148 en análisis, es evidente que realiza una gradación jerárquica respondiendo al primer y tercer elemento antes descritos, puesto que existe una jerarquización normativa en el que se identifica el órgano emisor y una jerarquía interna respecto a cada órgano (órgano legislativo y órgano ejecutivo), así por ejemplo una ley municipal se encuentra un peldaño por encima de las Resoluciones y Reglamentos municipales que emite el Concejo Municipal; y un Decreto Municipal sobre un Decreto Edil y este por encima de las Resoluciones administrativas, etc.; sin embargo, respecto al segundo elemento, alcance y naturaleza de cada norma se advierte una ausencia, ya que no es especifica el objeto que va a regular la norma, definiendo su ámbito de aplicación ya sea general o de carácter interno para facilitar el ejercicio de las competencias asignadas a cada órgano. 

La DCP 0070/2016 declaró la incompatibilidad de la previsión analizada, utilizando un entendimiento jurisprudencial que los suscritos no comparten, puesto que la exigencia de ciertos parámetros, implica que el estatuyente municipal tenía una obligación de consignar la identificación del órgano emisor, la naturaleza y alcance de la norma y la jerarquía normativa de cada órgano. Todas estas caracterizaciones de su normativa interna en el proyecto de COM han sido implementadas en la jurisprudencia constitucional de forma descontextualizada y constituyen una exigencia completamente fuera de lugar con el ámbito autonómico y de control previo de constitucionalidad que realiza este Tribunal, como debe entenderse por lo siguiente.

Por su parte, el art. 75 de la LMAD dispone que: “La transferencia total o parcial de una competencia implica transferir su responsabilidad a la entidad territorial autónoma que la recibe, debiendo asumir las funciones sobre las materias competenciales transferidas. La transferencia es definitiva y no puede ser, a su vez, transferida a una tercera entidad territorial autónoma, limitándose en todo caso a su delegación total o parcial. La transferencia se hará efectiva cuando las entidades territoriales autónomas emisora y receptora la ratifiquen por ley de sus órganos deliberativos”.

En este marco, de acuerdo a la previsión constitucional transcrita líneas arriba, se entiende que la transferencia solo alcanza a las facultades reglamentaria y ejecutiva y únicamente en las competencias exclusivas, por consiguiente, cuando se hace referencia a la “transferencia total de una competencia” se entenderá que solo alcanza a las facultades antes señaladas.

La DCP 0070/2016, declaró la incompatibilidad de este numeral, en atención a los siguientes fundamentos: “El numeral en revisión, establece que es atribución del Concejo Municipal designar a la máxima autoridad ejecutiva (MAE) del concejo municipal; sobre dicha previsión, corresponde señalar lo siguiente:

Al momento de realizar el control previo de constitucionalidad de la Carta Orgánica del municipio de Bella Flor, cuyo art. 43.6 tenía una redacción igual a la que ahora se analiza, este Tribunal en la DCP 0103/2015 de 8 de abril, señaló lo siguiente: ’Al respecto, la Constitución Política del Estado, al prescribir normas referidas a las ETA y en particular a los gobiernos autónomos municipales, designa como máxima autoridad ejecutiva (MAE) a la alcaldesa o alcalde municipal, así se tiene el art. 286 de la CPE, en cuya atención refiere que denominar a otro servidor público como MAE es inapropiado; por tanto, resulta incompatible con la Ley Fundamental…´.

Respecto a los preceptos citados se tiene que estos fueron declarados incompatibles por la DCP 0070/2016 entendiendo que los mismos establecían una calificación de bienes; empero sobre dicho argumento corresponde señalar que por mandato del art. 271 de la CPE, el art. 109.I de la LMAD establece que bajo el denominativo de patrimonio de las ETA: “I. Son de propiedad de las entidades territoriales autónomas los bienes muebles, inmuebles, derechos y otros relacionados, que le son atribuidos en el marco del proceso de asignación competencial previsto en la Constitución Política del Estado y la presente Ley, correspondiendo a estas entidades efectuar su registro ante las instancias asignadas por la normativa vigente“.

Por su parte, el art. 339.II de la CPE dispone que: “Los bienes de propiedad del Estado y de las entidades públicas constituyen propiedad del pueblo boliviano, inviolable, inembargable, imprescriptible e inexpropiable, no podrán ser empleados en provecho particular alguno. Su calificación, inventario, administración, disposición, registro obligatorio y formas de reivindicación serán regulados por la ley”.

De esta forma, así como la distribución de funciones en el territorio se realiza sobre la base de un catálogo competencial constitucional, la Norma Fundamental señala en su art. 339.II reserva de Ley que en definitiva establecerá el marco regulatorio general respecto de la distribución de los bienes públicos que sustentarán el ejercicio de las competencias en cada nivel de gobierno, correspondiendo entonces que esta acción corresponda al nivel central del Estado por criterios de uniformidad con respecto al resto de niveles de gobierno.

En este marco de análisis, se observa que los preceptos en examen hacen referencia a bienes de dominio público, bienes de patrimonio institucional y bienes patrimoniales municipales, clasificación que resulta congruente con lo dispuesto en la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales (LGAM) en sus arts. 30, 31, 32, 33 y 34 norma ésta que al cumplir el principio de reserva legal establecido en el art. 339.II de la CPE, en relación a lo dispuesto por el art. 70.II de la LMAD, reviste de idoneidad para normar cuestiones referentes al patrimonio del Estado en tanto no se emita otra legislación nacional específica sobre calificación de bienes. Cabe apuntar que la diferenciación de bienes que se encuentran en los numerales analizados resulta ser genérica, no denotando injerencia sobre la facultad legislativa nacional con respecto a la referida calificación ni ninguna otra que implique arrogarse el dominio sobre bienes de otras ETA, sino por el contrario la enunciación de Bienes de Domino Público, Bienes de Patrimonio Institucional y Bienes Patrimoniales Municipales resulta más ilustrativa y por ende operativa en el presente caso, por lo que no debieron ser declarados incompatibles bajo el entendido de que estarían calificando bienes.

La DCP 0070/2016 de la cual se disiente declara la incompatibilidad de la frase identificada en el art. 24 núm. 30 en atención a los siguientes fundamentos: “La segunda parte del numeral 30 en estudio, dispone que el concejal que vayan a suplir al alcalde o alcaldesa municipal debe ser el mismo partido político, agrupación ciudadana u organización de la NPIOC al cual pertenece la alcaldesa o alcalde; al respecto, corresponde realizar las siguientes puntualizaciones: