SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0816/2016-S2

El 11 de febrero de 2008, se constituyó la sociedad accidental denominada “CONSORCIO OLMEDO LTDA. Y ASOCIADOS”, suscrita entre la empresa constructora “OLMEDO” Ltda., y la empresa unipersonal “INGEO”, mediante escritura pública 208/2008 de 14 de febrero, otorgada por la Notaria de Fe Pública de primera clase cuatro del Distrito Judicial de Chuquisaca, con el propósito de presentarse y adjudicarse la licitación lanzada por la entonces Prefectura del departamento de Potosí, hoy Gobernación, para la ejecución del “Proyecto de Construcción del Camino Surumi a la Cruz – Toro Toro”, habiendo obtenido la adjudicación de dicha obra suscribiendo el contrato pertinente el 15 de marzo de 2008. En este antecedente, la escritura de constitución de dicha sociedad accidental designó expresamente a la empresa “INGEO” líder de la sociedad nombrándole representante legal en su calidad de propietario, estableciéndose en la Cláusula Octava el porcentaje de participación de los socios en las prestaciones e ingresos en el 50% para cada uno, estableciéndose asimismo en la Cláusula Décima Primera que todos los impuestos provenientes del objeto del contrato, serian pagados por las partes de acuerdo a sus respectivos porcentajes de participación efectiva, que significa que cada empresa o socio emita la nota fiscal o factura por separado en completa y única responsabilidad de acuerdo a su planilla de avance mensual, conforme la naturaleza jurídica propia de las sociedades accidentales o por cuentas de participación.

Sin embargo, el 29 de mayo de 2008, bajo el alcance y efecto legal del art. 128.I del Código de Comercio (Ccom.), las partes integrantes de la sociedad suscribieron un contrato transaccional re organizativo por el cual se acordó que de conformidad y sujeción a lo establecido en el documento de constitución que determinó a la empresa “INGEO” líder de la sociedad, ésta se constituía en la unidad ejecutora de la obra y trabajo encargados por la entonces Prefectura de Potosí, y en función a la facultad de facturar unilateralmente se procedió así de acuerdo a las planillas de avance mensuales por trabajo y obra. En ese orden, en función a su condición de líder y unidad ejecutora con el reconocimiento y aceptación de la entidad contratante (Gobernación de Potosí), se tiene que “INGEO” conforme contrato presentó sus planillas de avance de obra teniéndose desde el inicio de la labor veintitrés planillas efectivamente canceladas por la Gobernación de Potosí, por lo que “INGEO” extendió y emitió las facturas efectuando los pagos correspondientes a los impuestos que derivan de esta actividad.

Posteriormente, y pese a estar reconocida “INGEO” como unidad ejecutora de la obra, la Gobernación de Potosí misma que pagó todas las planillas anteriores por ejecución de obra, paradójicamente le canceló únicamente el 50% de las planillas de avance de obra números 24, 25 y 26, que fueron ejecutadas íntegramente y en su totalidad por “INGEO”; esta ilegalidad fue cometida mediante nota emitida por la Gerencia de Grandes Contribuyentes (GRACO) Cochabamba del Servicio de Impuestos Nacionales (SIN) CITE SIN/GGCBBA/DJCC/UCC/NOT/00819/2012 de 19 de octubre, dirigida a la Gobernación de Potosí disponiendo la retención y embargo de pagos a realizarse por esta entidad estatal al contribuyente “OLMEDO Ltda.” por la construcción del camino Surumi a la Cruz-Toro Toro, en virtud a una deuda tributaria de la citada Empresa, reiterando se remita a la entidad tributaria mediante cheque o certificados consignando el depósito girado.

Pese a las aclaraciones realizadas sobre el objeto de las medidas coactivas teniéndose en cuenta que la empresa “INGEO”, ejecutó exclusivamente la obra y facturó a su cargo individual, resulta que la Gobernación de Potosí retuvo y remitió a GRACO Cochabamba la suma de Bs3 647 182.- (tres millones seiscientos cuarenta y siete mil ciento ochenta y dos bolivianos) que corresponde al 50% de las planillas de avance de obra números 24, 25 y 26, pertenecientes a “INGEO”, desconociendo su participación efectiva en la ejecución de la obra en un 100%, practicada dentro del marco legal establecido por el art. 365 del Ccom.; y consiguientemente, no prohibida, habiendo ya pagado en ese entendido veintitrés planillas de avance previas; no obstante, se procedió a confiscar dinero que no le pertenece a la empresa “OLMEDO Ltda.” situación que decantó en una apropiación irregular e ilegal ya que ese monto le pertenece a “INGEO” y su propiedad deviene de la participación efectiva al 100% de la ejecución exclusiva de la obra, vulnerando flagrantemente su derecho a la propiedad privada en su vertiente patrimonial.

Frente a estos actos vulneratorios, y consumada la apropiación irregular e indebida de los recursos de “INGEO”, de conformidad a la normas establecidas en el Código Tributario Boliviano presentó memorial a la presidencia del SIN, solicitando formalmente la compensación, considerando el mecanismo ideal y legal para la recuperación de la suma retenida indebidamente, con el objeto de que sea compensado “INGEO” en futuras obligaciones tributarias solicitando se disponga la compensación respectiva (crédito fiscal) sobre el monto de Bs3 647 182, solicitud que le fue respondida mediante CITE: SIN/GJNT/DCS/NOT/01709/

2015 de 27 de agosto, emitida por Carlos Herrera Cardozo, Gerente Jurídico y de Normas Tributarias a.i. del SIN, rechazando su petición manifestando que esta pretensión no es procedente ni aplicable, convalidando así las irregularidades y abusos cometidos por la Administración Tributaria en concomitancia con la Gobernación de Potosí, negándose a atender y considerar la verdad material de los hechos y el derecho a pedir compensación para lograr la restitución patrimonial impetrada.

Constituyendo la citada nota de rechazo, una resolución definitiva o acto administrativo definitivo que cumplió con lo establecido en los arts. 23 y 24 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) presentó recurso de alzada ante la Autoridad de Impugnación Tributaria, tal cual dispone el art. 143 del Código Tributario Boliviano (CTB); emitiéndose el 22 de septiembre de 2015, Auto de rechazo del recurso interpuesto dentro del expediente ARIT-LPZ-0621/2015, bajo el pseudo argumento de que la resolución confutada no constituiría un acto impugnable. Ante este abuso, el 21 de octubre de 2015 “INGEO” presentó recurso jerárquico, alegando que la nota de rechazo a la compensación solicitada, a todas luces constituye una resolución definitiva porque ingresó al fondo de la pretensión en consecuencia por sus características y alcance jurídico es un acto definitivo por ende admisible el recurso de alzada en consonancia con el art. 143.3 del CTB; argumentación jurídica que no fue tomada en cuenta por la ARIT La Paz, que por Auto de 23 de octubre de 2015, rechazo el recurso jerárquico con el fundamento de que no se resolvió el recurso de alzada, confesando plenamente que el derecho a la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia fueron flagrantemente vulnerados.