SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1132/2017-S2

Compulsados los antecedentes que cursan en el expediente con los argumentos expresados por las partes intervinientes, se tiene que la problemática de la presente acción popular radica en la presunta contaminación de los terrenos ocupados por los comunarios de Chuquiña de la Marca Saucari del departamento de Oruro, emergente de la apertura de un canal para la filtración de las aguas contenidas en las lagunas de evaporación que se hallan mezcladas con cianuro y otros químicos utilizados en los procedimientos mineros de explotación de la mina Kori Kollo de “EMIRSA”, causando daños ambientales por la contaminación de las aguas y los terrenos de pastoreo y cultivo de la zona, incumpliendo las recomendaciones efectuadas por el Viceministerio de Medio Ambiente, Biodiversidad, Cambios Climáticos y de Gestión y Desarrollo Forestal, dependiente del Ministerio de Medio Ambiente y Agua, el Plan de Cierre de la gestión 2007 y el informe final de Auditoria Ambiental; además, del hecho de no haber dotado de agua potable a la comunidad conforme su convino.

En primer término, según los entendimientos establecidos por la jurisprudencia constitucional, expresados en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la activación de la acción popular procede ante la lesión de derechos o intereses colectivos o difusos, situación que a prima facie se tendría por cumplida con relación a la denuncia de la presunta contaminación ambiental ocasionada por la filtración de aguas contaminadas desembocadas por la apertura de un canal de las lagunas de evaporación de la mina de Kori Kollo; en tal contexto, corresponde ingresar en el análisis sobre este tema a efectos de determinar si evidentemente o no existe tal lesión a los derechos invocados.

De la revisión de antecedentes, según la Auditoría Ambiental efectuada el 23 de agosto de 2012, en su Informe Legal IL-PCA F3 02/2012 punto 3 “Verificación del cumplimiento de instrumentos de regulación de alcance particular” se advierte que “EMIRSA” contaba con Licencia Ambiental   DAA 040102-02-DAA-004-99 de 3 de marzo de 1999, bajo el entonces vigente Reglamento Ambiental para Actividades Mineras; posteriormente, el 15 de enero de 2002 actualizó su licencia en mérito a la aprobación del Plan de Cierre y Rehabilitación de las operaciones de la mina Kori Kollo, otorgándole la Autoridad Ambiental Competente (AAC) licencia renovada mediante Declaratoria de Adecuación Ambiental 040-102-02-DAA-004-02; actualizada en noviembre de 2005; y, finalmente con la licencia ambiental el 16 de abril de 2008 para la construcción de la pila de lixiviación plataforma Llallagua – Fase VIIB. (fs. 52). En dicho informe, se concluyó que la empresa ahora demandada incurrió en varias infracciones, recomendando se haga conocer el informe legal a la Autoridad Ambiental Competente; de igual manera, según el Informe Técnico GAD.OR.SDMAyMT-UMARN-CCA 016/2012 (Conclusión II.1) se advierte que la empresa Consultora PCA determinó la existencia de daños ambientales provocados por la explotación de la mina Kori Kollo y que existirían responsabilidades administrativas, mismas que se encontrarían contenidas en tres procesos contenciosos administrativos (Conclusión II.10); de igual manera, resulta evidente la existencia de denuncias sobre filtraciones de las aguas residuales de la explotación minera que estarían causando contaminación por el vertido de aguas residuales, así como también se denunció el incumplimiento de las medidas de remediación establecidas en el Plan de Cierre y Rehabilitación y la Auditoría Ambiental, denuncia que se presentó ante la autoridad ambiental competente departamental, correspondiendo su conocimiento al Gobernador del Departamento de Oruro; por otra parte, según los informes detallados en la Conclusión II.10 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, el propio Viceministerio de Medio Ambiente, Biodiversidad, Cambios Climáticos y de Gestión y Desarrollo Forestal, a través de la nota cite MMAYAVMACCGDF-DGMACC-2060/2012, remitió la denuncia formulada por las autoridades originarias de la Marca Saucari ante la Autoridad Ambiental Competente Departamental y mediante carta con Cite    MMAyA-VMABCCGDF-DGMACC (MA 0069) 391/13, con base a la inspección realizada, enviando ante la Secretaría Departamental de Medio Ambiente y Madre Tierra del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, una copia del oficio a través del cual se dio respuesta a las denuncias formuladas por el CAOs Saucari; asimismo, el Informe Técnico GAD.OR.SDMAyMT-UMARN-CCA 016/2012, corrobora que la instancia técnica de la Autoridad Ambiental de Competencia Departamental tomó conocimiento efectivo de las mencionadas denuncias. Sobre este particular, el Secretario Departamental de Medio Ambiente y Agua y Madre Tierra del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, como instancia técnica de la Autoridad Ambiental de Competencia Departamental, mediante cite GADOR/SDMAAyMT 206/2017, informó que no cuentan con antecedentes sobre dicha denuncia, pero que sí el hecho de que existía un registro de denuncias sobre el incumplimiento del plan de cierre y/o filtraciones del dique de colas de ”EMIRSA“, lo que dio lugar a una auditoría ambiental que emitió un reporte final en la gestión 2012, estableciendo responsabilidades administrativas, penales y civiles. Sin embargo, no debe dejarse de lado que de acuerdo con este mismo informe se advierte la existencia de un Plan de Cierre en el cual se contemplan medidas de remediación y mitigación que hasta la fecha se encontrarían pendientes de conclusión, sin acreditarse con documental alguna que las mismas no continúan siendo aplicadas o fueron dejadas en su totalidad, ello en consideración a que los estudios realizados en el lugar objeto de presunta tutela, datan de la gestión 2012. De manera similar, debe tenerse presente la nota GAD.OR/SDMAAyMT 206/2017 de 24 de mayo, mediante la cual el Secretario Departamental de Medio Ambiente Agua y Madre Tierra del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, informó que no se cuenta con los antecedentes correspondiente a la liberación arbitraria de aguas contaminadas al río Desaguadero y terrenos adyacentes; el Ministerio de Minería y Metalurgia a su vez, remitió el documento de actualización del plan de cierre y rehabilitación para su correspondiente revisión y aprobación, documento que a la fecha no fue aprobado, procediéndose a la devolución el 20 de abril de 2017 a partir de la información recabada en el proceso de inspección ambiental realizada del 11 al 13 de abril del mismo año, considerando que se evidencia la ausencia de estudios y análisis necesarios para el planteamiento de medidas específicas de cierre y rehabilitación que garanticen su factibilidad en el momento de su implementación.

En tal contexto, resulta relevante el hecho de que no existe un informe o estudio técnico actualizado que dé cuenta que tales infracciones ambientales aún no han sido remediadas y continúan ocasionando daños al medio ambiente pese al Plan de Cierre de las labores en la citada mina y sus programas de mitigación y remediación de daños ambientales previstos por la explotación minera; por ende, no se observa la acreditación objetiva de la lesión de los derechos difusos o colectivos de la comunidad de Chuquiña ahora invocados, máxime si no existe una conclusión del Viceministerio de Medio Ambiente, Biodiversidad, Cambios Climáticos y de Gestión y Desarrollo Forestal o de la Autoridad Ambiental Competente que refleje el estado actual sobre la alegada contaminación de aguas.

En cuanto concierne al incumplimiento en la dotación de agua potable a la población por parte de la empresa demandada y el derecho al agua, conforme los propios accionantes sostuvieron en su memorial de acción popular, la empresa minera ahora demandada habría dotado de agua potable a la población de Chuquiña mediante cisternas que descargaban el líquido elemento en distintos puntos de la población para su abastecimiento; si bien es cierto que, de acuerdo con los informes de laboratorio de aguas emitidos por la Unidad de Saneamiento Básico y Vivienda dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, las muestra obtenidas en los puntos de referencia el 4 de octubre de 2013, correspondientes a la salida del tanque de almacenamiento de Villa Chuquiña, del grifo de la pila de la escuela “Mario Vaca Guzmán” y de una vivienda, y concluyó en el dictamen que dicho líquido elemento no era apto para el consumo humano, este tema no puede ser analizado desde la perspectiva de la acción popular, en razón a que, de acuerdo con la amplia jurisprudencia constitucional desarrollada en el Fundamento Jurídico III.3.2, los recursos hídricos son objeto de tutela cuando los mismos se encuentran en la superficie o son subterráneos y constituyen recursos finitos, cumpliendo una función social, cultural y ambiental que no son susceptibles de apropiación, entendiéndose que se tratan de aguas provenientes de ríos, lagunas, manantiales, susceptibles de tutela cuando los mismos son amenazados de contaminación, desvió, etc., situación que en el caso no acontece debido a que el agua contaminada provenientes de cisternas, correspondiendo su denuncia a otra instancia, en el entendido que tal suministro no objeto de comercialización. En tal contexto, no puede alegarse que el agua proporcionada por cisternas, según un acuerdo y compromiso entre los pobladores de la comunidad y la empresa demandada, constituye un recurso hídrico proveniente de la naturaleza, por cuanto su tutela no puede invocarse a través de la presente acción popular.

Por otra parte, de acuerdo a lo expresado en el Fundamento Jurídico III.3. del presente fallo, la acción popular al ser ”…una acción de tutela encaminada a la reparación o preservación de derecho colectivos, la jurisprudencia también ha referido que estos derechos no pueden ser tutelados si de por medio se advierte controversia o estos no se encuentran definidos…“ (SCP 0157/2015-S2), la denuncia sobre el vertido de aguas e incumplimiento de las medidas de remediación establecidos en el plan de cierre y rehabilitación y la auditoría ambiental de las operaciones de la mina Kori Kollo de “EMIRSA”, las mismas han sido controvertidas por la empresa demandada y sometidos a conocimiento de las autoridades administrativas y judiciales competentes, en cuyo ámbito deben ser dilucidados, razón por la cual no es posible conceder la tutela que se solicita respecto de dichas denuncias.