SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1144/2017-S2
Fecha: 06-Nov-2017
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1144/2017-S2
Sucre, 6 de noviembre de 2017
SALA SEGUNDA
Magistrado Relator: Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales
Acción de amparo constitucional
Expediente: 17326-2016-35-AAC
Departamento: Tarija
En revisión la Resolución de 05/2017 de 4 de octubre, cursante de fs. 127 a 134, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Ruth Delicia Duran Alejandro, Francisca Alejandro Martínez, Jeane Gisella Durán Alejandro, Michelle Alexandra Durán contra Cecilio Vargas Jerez, Gerente General de la Cooperativa de Servicios de Agua y Alcantarillado de Tarija (COSAALT) Ltda., y Pascualina Durán Burgos.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado en 8 de noviembre de 2016, cursante de fs. 66 a 72, las accionantes señalan que:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Hace aproximadamente doce años, se encuentran en calidad de poseedoras de parte del inmueble ubicado en la Av. Mejillones 1737 de Tarija, mediante declaratoria de herederos de su padre Eulogio Pedro Durán Burgos, comprando además, dos acciones y derechos de este inmueble, adquiridas de una de las coherederas del indicado bien; sin embargo, a tiempo de subsanar su derecho propietario, se fueron generando relaciones conflictivas dentro de la familia, emergiendo de ello, procesos penales por perturbación a la posesión, violencia intrafamiliar y calumnias, y procesos civiles como ser: nulidad de contrato de la compra de acciones y derechos que realizaron en dicho inmueble, resultando ser víctimas de las otras coherederas.
El 2012, Pascualina Durán Burgos, una de las coherederas, les cortó la conexión de electricidad, ante tal vulneración de derechos, pidieron a Servicios Eléctricos de Tarija (SETAR) una nueva instalación, con medidor propio en las habitaciones que ocupan, respaldando dicha solicitud con la declaratoria de herederos efectuada el referido año, y documento de compra y venta de una acción a nombre de Michelle Alexandra Durán, misma documentación que el 1 de junio de 2016, acompañaron a la solicitud realizada a COSAALT Ltda., para la conexión de agua y alcantarillado derivado de la red principal en el mismo domicilio, servicio que también fue cortado por la aludida coheredera, con el argumento de ser dueña única del inmueble.
Dicha propiedad, actualmente se encuentra en proceso voluntario de división y partición instaurado por Pascualina Durán Burgos contra los herederos, litigio que se ventila en el Juzgado Público Civil y Comercial Noveno del departamento de Tarija.
Basándose en los antecedentes de derecho propietario referidos, solicitaron a COSAALT Ltda., les instale agua y alcantarillado adjuntando los requisitos necesarios por la indicada Cooperativa dando curso a su solicitud, luego, les exigió como último requisito el pago de conexión de ambos servicios y se les ordeno realizar la excavación de la acera para realizar la derivación de agua y alcantarillado en la misma red del domicilio y no tener que efectuar los enormes gastos económicos de romper asfalto para conexión a la red matriz; empero, el 15 de septiembre de 2016, día que estaba programada la conexión, fueron sorprendidas con una orden de Gerencia de COSAALT Ltda., sobre el cese de cualquier tipo de instalación de agua en su domicilio, con el argumento que la coheredera debía brindar su consentimiento expreso, a efectos de precautelar los derechos y políticas de COSAALT Ltda., lesionándoles su derecho constitucional y universal que tiene todo ser humano a servicios básicos y al agua potable, más aun siendo que en el mencionado domicilio, viven menores, personas embarazadas y de la tercera edad privadas de esos servicios quienes desde hace tres años, no cuentan con el servicio de agua y alcantarillado, motivo por el cual, se vieron en la necesidad de proveerse de agua de la vivienda de una casa vecina así como del uso de su baño particular, con un costo mensual de Bs100.- (cien bolivianos).
COSAALT Ltda., por informe de 20 de septiembre de 2016, señalo que sí autorizaron “… oportunamente [la conexión] solicitada por Ruth Delicia Duran Alejandro a nombre de Eulogio Duran, hubiese cumplido todos los requisitos;(…) esta conexión sería de nueva cometida de matriz, solicitud que jamás fue en dicho tenor, pues la solicitud de fecha 1 de junio, es clara: nueva conexión de agua y alcantarillado y se añada nuevo medidor (…) jamás se pidió nueva acometida de matriz, situación que tenía conocimiento el departamento de Asesoría Legal en el entendido que se trataba de una derivación en el mismo domicilio…” (sic).
Refieren que COSAALT Ltda., menciona una orden de prelación que favorecería a Pascualina Durán Burgos, siendo que no puede existir esa prelación tratándose de servicio básicos, ya que el agua es un elemento indispensable para la vida, si bien a la fecha se encuentran en disputas civiles y penales sobre la partición del inmueble, estas son totalmente ajenas a la Cooperativa demandada, quienes basándose en argumentos inexistentes de prelación les niegan el derecho al agua, y sostienen que lo correcto sería una nueva conexión con otro medidor desde la matriz rompiendo la capa asfáltica lo cual implicaría que gasten innecesariamente $us1000.- (mil dólares estadounidenses) “…peor aun tomando en cuenta que el bien inmueble a la fecha se encuentra en proceso de Partición Judicial...”(sic)
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
Las accionantes estiman lesionados sus derechos al acceso universal y equitativo a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones, citando al efecto el art. 20 la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicitan se conceda la tutela, disponiéndose la inmediata conexión derivada de agua y alcantarillado en su domicilio, con medidor propio y sea con costas y reparación del daño causado.
I.2. Trámite procesal ante el Tribunal Constitucional Plurinacional
I.2.1. Rechazo de la acción de amparo constitucional
El Juez Público Civil y Comercial Decimo del departamento de Tarija, mediante la Resolución 07/2016 de 9 de noviembre, cursante de fs. 74 a 75, resolvió rechazar la acción de defensa; consecuentemente, la parte accionante, mediante memorial presentado el 15 de igual mes y año, impugnó dicha determinación (fs. 77 a 80 vta.).
I.2.2. Admisión de la acción de amparo constitucional
Por AC 0360/2016-RCA de 9 de diciembre, cursante de fs. 88 a 93, la Comisión de Admisión de este Tribunal, con la facultad conferida por el art. 30.III del Código Procesal Constitucional (CPCo), resolvió revocar la Resolución 07/2016; y en consecuencia, dispuso se admita la presente acción tutelar y se someta la causa al trámite previsto por ley, debiendo pronunciarse resolución en audiencia.
I.3. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías
Celebrada la audiencia pública, el 4 de octubre de 2017, según consta en el acta cursante de fs. 123 a 126, se produjeron los siguientes actuados:
I.3.1. Ratificación y ampliación de la acción
Las accionantes a través de su abogado, en audiencia, se ratificaron en los términos de su demanda y añadieron: a) COSAALT Ltda., en un primer momento aceptó la instalación del servicio básico; pero internamente existió divergencia entre los asesores y finalmente aceptaron la instalación, haciendo una excavación con una nueva instalación de la matriz; y, b) “…pero para esos trámites administrativos (…) a la alcaldía y esta (…) rechazaría la autorización debido (…) a que el asfalto se había recapado la calle un año antes y según la Ordenanza Municipal Nº 0141/2000, (…) que no puede romperse el asfalto 5 años antes de su recapamiento, ante esa imposibilidad la única opción era hacer una acometida (…) vía baipases, una conexión en acera sobre la entrada matriz que ya contaba la casa (…) de los anteriores dueños …” (sic); es decir, los abuelos paternos de Ruth Delicia Duran Alejandro -coaccionante-, que la instalación ya estaba en proceso; pero se paralizo pese a que ya se había autorizado por COSAALT Ltda., y ya habían cancelado la suma de Bs1 000.- (mil bolivianos) en agosto de 2016, por la instalación.
I.3.2. Informe de la autoridad y persona demandadas
Fernando Vidaurre Wayer, Gerente General a.i., de COSAALT Ltda., por informe escrito cursante de fs. 117 a 122 vta. y en audiencia señalo: 1) Conforme refieren las accionantes, el problema no es la dotación del servicio básico de agua potable y alcantarillado sanitario, sino uno sucesorio de derecho propietario entre los coherederos; 2) Es evidente que el 1 de junio de 2016, Ruth Delicia Duran Alejandro, como representante legal de Eulogio Pedro Duran Burgos, presentó solicitud señalando “… de manera textual y expresa instalación nueva conexión de agua y alcantarillado, (…) en su domicilio ubicado en Av. Mejillones Nº 1737 (…) se añada un nuevo medidor de agua, adjuntando la documentación (…) se procede a la elaboración del contrato provisional de prestación de servicio de agua potable y alcantarillado sanitario en fecha 11 de agosto de 2016 (…), contrato que la accionante (…), luego se realizó el formulario de catastro de usuarios (…) ratificando el contrato (…) cancelaron el mismo día los derechos de caja y medidor, derecho a conexión de alcantarillado sanitario y el certificado de aportación; [3)] (…) Una vez autorizada la instalación de Agua Potable y Alcantarillado habiéndose cumplido con toda la actividad administrativa, Ruth Delicia Duran Alejandro, en fecha 16 de septiembre de 2016 presenta solicitud de informe sobre la negativa de instalación a nueva conexión de agua y alcantarillado ya que se cumplió con los requisitos (…) de lo que deviene el Informe Legal Nº 313/16, elaborado por la Dra. Cinthia Melgar Olivera (…) menciona que los servicios básicos revisten el carácter de derecho fundamental y aclara que se procedió a la autorización conforme expresamente se solicitó…” (sic); es decir, una nueva conexión de agua y alcantarillado; entendiéndose por nueva conexión que las acometidas deben realizarse desde la matriz y que así fue autorizada; asimismo los técnicos de la empresa, informaron que la solicitante había instruido que se realice una conexión derivada, comúnmente llamada BAY PASS, por lo que en el informe se recomendó se continúe con la nueva instalación; es decir, nueva conexión; 4) Paralelamente a lo expresado, Pascualina Duran Burgos, copropietaria del inmueble, presentó nota el 20 de septiembre de 2016, mediante la cual señaló, que nunca autorizó que su sobrina Ruth Delicia Duran Alejandro, instalase agua y alcantarillado sanitario en el inmueble de su propiedad y que de manera arbitraria procedió a la rotura de la vereda, afectando su conexión ya que se provocó una filtración de agua, sin que haya hecho nada para repararla, en razón a ello, la empresa COSAALT Ltda., vio por conveniente derivar el caso, a la unidad de Asesoría Legal, de donde emergió el informe legal 330/16 de 3 de octubre, en el cual se concluyó que COSAALT Ltda., no procedió a la conexión de los servicios básicos de agua y alcantarillado de la acometida de la reclamante; pero que contrariamente las accionantes procedieron a tal conexión de manera arbitraria, que los daños fueron causados por Ruth Delicia Duran Alejandro, recomendándose finalmente, que tratándose de un problema de derecho propietario entre los herederos debe ser la autoridad jurisdiccional ante quien hagan valer sus derechos; y, 5) En el caso en concreto, no existió vulneración del derecho de las impetrantes de la presente acción de amparo, por parte de COSAALT Ltda., ya que como se demostró, cumplió con todos los pasos y actos administrativos para proporcionarle el servicio de agua y alcantarillado a la parte acionante; empero “…se trata de un problema de derecho propietario entre herederos (…) pretenden de muy mala fe involucrar a la cooperativa COSAALT Ltda., en problemas de índole personal, privándoles de un (…) supuesto servicio que nunca lo tuvieron y cuando lo solicitaron se les brindo de manera responsable y oportuna; empero con tan mala fe que pretendía una conexión derivada de la acometida de la Coheredera” (sic).
Pascualina Duran Burgos, a través de su abogado, en audiencia refirió que no ha entorpecido de ninguna forma la conexión de agua y alcantarillado como lo expresa COSAALT Ltda., y observa legitimación pasiva dentro de la presente acción.
I.3.3. Resolución
La Jueza Público Civil y Comercial Décima del departamento de Tarija, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 05/2017 de 4 de octubre, cursante de fs. 127 a 134, resolvió “denegar parcialmente” la acción de amparo constitucional: i) Con relación a COSSAL Ltda., al haber cesado la vulneración del derecho al agua y al servicio de alcantarillado; y, ii) “Denegar parcialmente (…) a la restitución de los servicios de agua (…) por parte de Pasculina Duran Burgos en virtud de que a la fecha la accionante cuenta con estos servicios.- Dar lugar a la tutela respecto a los daños y perjuicios con relación a la accionada Pasculaina Duran Burgos (…) consistentes en los gastos realizados por uso de agua y baño, conforme recibos…” (sic), bajo los siguientes fundamentos: a) En el actual orden constitucional el derecho al agua es considerado como un derecho fundamental conforme se halla establecido en los arts. 16.1 y 20.1 de la CPE, de igual forma el derecho al agua se vincula con el derecho a la vida y por disposición del art. 373.1 de la CPE, el agua constituye un derecho fundamentalísimo; b) Las accionantes consideran que los demandados vulneraron su derecho de acceso a los servicios públicos como ser el agua y alcantarillado, con ellos el derecho a la vida, sin considerar que en el inmueble habitan personas de la tercera edad, menores y mujeres embarazadas, refiriendo que la accionada Pascualina Durán Burgos -codemandada-, por problemas de derecho sucesorio sobre el inmueble, les habría cortado el uso del agua y prohibido el uso del baño desde el 2012, que el acto a través del cual habrían sido privados de estos servicios es la construcción de un muro divisorio por parte de la indicada quien les privo de los servicios básicos, ya que estos habrían quedado en la parte del inmueble donde habita la misma; c) En el presente caso, se evidencia que Pascualina Durán Burgos procedió con el corte de suministro de agua y alcantarillado a la parte accionante, en un primer momento, al haber construido un muro que les impedía el acceso a los mismos y lo hizo por segunda vez remitiendo la nota de 20 de septiembre de 2016 al Gerente General de COSAALT Ltda., negando la autorización para la instalación de los servicios solicitados por las accionantes, conculcando con ello el derecho al agua y alcantarillado, derechos ligados intrínsecamente al derecho a la vida, a la salud y a la dignidad humana; d) Con relación a la empresa COSAALT Ltda., de los antecedentes, evidenció que ante la solicitud de instalación de los servicios de agua y alcantarillado y luego del análisis técnico legal, en cumplimiento a la normativa que rige la institución la misma, dio curso a la solicitud impetrada, bajo las condiciones taxativamente expresadas en el contrato de prestación de servicios: “nueva conexión de agua y alcantarillado”, extremo que no puede pretenderse por desconocido por la hoy demandante, de lo que infirió, que la empresa COSAALT Ltda. no denegó el servicio solicitado; sino que otorgó el mismo, exigiendo el cumplimiento de las normas y requisitos que deben observarse para la instalación de estos servicios, no habiéndose acreditado la conculcación del derecho reclamado por parte de COSAALT Ltda.; y, e) Pascualina Durán Burgos, incurrió en medidas de hecho contra la parte accionante al cortarles el uso del agua, por problemas existentes por el derecho propietario sobre el inmueble, por lo que vulneró sus derechos, ya que las mismas, tuviesen o no derecho propietario, tratándose de un derecho fundamentalísimo establecido en la Constitución Política del Estado y tratados internacionales que establecen que el derecho al agua es un derecho fundamental ligado a la sobrevivencia del ser humano, resultó lesiva la prohibición de uso de este líquido elemento, así como del alcantarillado; sin embargo, esta vulneración de derechos, a la fecha hubiera ya cesado, así lo refirió la propia accionante en audiencia y siendo que la acción de amparo constitucional, está destinada a la protección y restitución inmediata de los derechos conculcados; pero en el caso concreto no puede soslayarse el hecho de que codemandada, hubiere conculcado y vulnerado el derecho al agua y al servicio de alcantarillado por un tiempo prolongado desde que la construcción del muro divisorio privando a las accionantes de derechos fundamentalísimos protegidos por la constitución política del estado y con ello el derecho a la salud y a la dignidad humana, más aún como en el caso concreto, fueron afectadas personas de la tercera edad y mujeres embarazadas.
II. CONCLUSIONES
Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establecen las siguientes conclusiones:
II.1. Cursa testimonio 11/2012 de declaratoria de herederos solicitado por Eulogio Pedro Duran Burgos, al fallecimiento de sus padres Pedro Durán Quispe y Olegaria Burgos (fs. 5 a 9 vta.).
II.2. Cursa acta de juicio oral dentro del proceso penal seguido por Ruth Delicia Duran Alejandro contra Pascualina Duran Burgos por el supuesto delito de perturbación de la posesión, consta que en la señalada audiencia la codemandada, manifestó que no tiene ningún inconveniente para que se conceda el agua (fs. 14).
II.3. Ruth Delicia Duran Alejandro, mediante notas de 1 de junio de 2016 solicita al Gerente comercial de COSAALT Ltda. Tarija, instalación nueva de conexión de agua y alcantarillado (fs. 46) e informe de negativa de instalación a nueva de conexión de agua y alcantarillado (fs. 47).
II.4. Cursa informe legal 313/16 de 20 de septiembre, mediante el cual Cinthia Melgar Olivera, Asesora Legal de COSAALT Ltda., señala que el derecho al acceso al agua y servicios básicos revisten el carácter de derecho fundamental, pero que la autorización de la empresa para la instalación de agua y alcantarillado solicitados por Ruth Delicia Duran Alejandro, fue específicamente en los términos solicitados y en apego al reglamento nacional de prestación de servicios (fs. 49 a 50).
II.5. Se tiene facturas de COSAALT a nombre de Eulogio Pedro Durán Burgos de cancelación por concepto de derecho de conexión de alcantarillado, cuota 1 y caja de medidor de ½ (fs. 56 a 58).
II.6. Cursa nota de Pascualina Durán Burgos, de 28 de septiembre de 2017 mediante el cual, dirigiéndose al Gerente General de COSAALT Ltda., señala que su sobrina Ruth Delicia Duran Alejandro, estaría tratando de conectar agua potable y alcantarillado de manera irregular para un cuarto dentro de su inmueble, con su supuesta autorización, indicando que su persona jamás dio autorización expresa para una nueva conexión (fs. 12 de anexo 1).
II.7. La codemandada, Pascualina Durán Burgos, por memorial de 18 de octubre de 2017, señala que las accionantes, expusieron motivos falsos que no probaron, ya que no fue ella quien construyo un muro para privarles del agua, sino que lo cimentaron ellas mismos y que arbitrariamente conectaron agua y alcantarillado de su acometida (fs. 83 a 85 del anexo 1).
III. FUNDAMENTOS JURIDÍCOS DEL FALLO
Las accionantes consideran que se vulneró su derecho constitucional de acceso a los servicios básicos de agua potable y alcantarillado, ya que siendo poseedoras de parte de un inmueble, con antecedente de derecho propietario en la declaratoria de herederos con la que cuenta su padre respecto al mismo, otra coheredera del inmueble, Pascualina Durán Burgos, hace unos años atrás, hubiese construido un muro al interior de la casa, imposibilitándolas físicamente al acceso al servicio de agua potable y baño de la misma, ante esta situación y basándose en los antecedentes de derecho propietario con los cuales cuentan, solicitaron a COSAALT Ltda., se les instale agua y alcantarillado, adjuntando los requisitos necesarios; pero COSAALT Ltda., el 15 de septiembre de 2016, día que estaba programada la conexión, les sorprendió con una orden de Gerencia de la Cooperativa, que disponía el cese de cualquier tipo de instalación de agua en su domicilio, con el argumento que la coheredera Pascualina Durán Burgos, debía brindar su consentimiento expreso, a efectos de precautelar los derechos y políticas de la indicada Cooperativa; constituyéndose los hechos referidos en vulneratorios de su derecho constitucional de acceso a servicios básicos y al agua potable.
En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. De la acción de amparo constitucional
En ese marco, el art. 128 de la CPE establece: “La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”; a su vez el art. 129.I de la dicha Norma Suprema, determina que: “La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”.
En desarrollo de las normas constitucionales citadas, el art. 51 del Código Procesal Constitucional (CPCo), refiriere: “(OBJETO). La Acción de Amparo Constitucional es el (…) garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica, reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir.
El art. 54 de la CPCo, señala que: “I. La Acción de Amparo Constitucional no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo.
II. Excepcionalmente, previa justificación fundada, dicha acción será viable cuando:
1. La protección pueda resultar tardía.
2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgare la tutela”.
La acción de amparo constitucional, en consecuencia, es un mecanismo constitucional por el que la Norma Suprema del ordenamiento jurídico establece un procedimiento de protección cuyo objeto es el restablecimiento inmediato y efectivo de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados, a través de un procedimiento judicial sencillo, rápido y expedito, frente a situaciones de lesión provenientes de la acción u omisión de servidores públicos o particulares; siempre que el ordenamiento jurídico ordinario no prevea un medio idóneo y expedito para reparar la lesión producida.
III.2. El derecho al agua
La SCP 0297/2017-S2 de 3 de abril, señala: “Al respecto la SCP 0052/2012 de 5 de abril, refirió: `Con relación al derecho al agua la Constitución Política del Estado lo ha instituido como un derecho humano que tiene toda persona, de acceso universal y equitativo a los servicios básicos lo que incluye el acceso al agua potable (arts. 16.I, 20.I de la CPE).
El derecho al agua tiene una doble dimensión constitucional, tanto como un derecho individual fundamental como un derecho colectivo comunitario fundamentalísimo, que está reconocido en el texto constitucional como en instrumentos internacionales, cuya tutela y protección no debe responder a una visión antropocentrista y excluyente; en este sentido por la naturaleza de este derecho en su ejercicio individual, no puede arbitrariamente ser restringido o suprimido mediante vías o medidas de hecho en su uso racional como bien escaso por grupo social alguno -sea una comunidad campesina o sea una colectividad diferente- ni tampoco por persona particular´.
(…)
…es decir, que los servicios básicos como responsabilidad del Estado en todos los niveles de gobierno de manera directa o mediante contratos con empresas privadas como prevé el parágrafo II del art. 20 la citada norma constitucional, no deben ser restringidos en el acceso por motivos o causas más allá de las previstas por las normas o procedimientos para tal efecto”.
III.3. Sobre el servicio básico de alcantarillado como derecho humano: Su respeto por particulares en casos de servidumbre de paso de conexiones
La SCP 0594/2017-S1 de 27 de junio, señala: “La Constitución Política del Estado en su art. 20, ha incorporado como derechos fundamentales a los servicios básicos, entre otros, al de alcantarillado. Si bien esta norma constitucional, conforme reza el parágrafo II, está dirigida que el Estado, en todos sus niveles de gobierno se responsabilice de su provisión a través de entidades públicas, mixtas, cooperativas o comunitarias, respondiendo a criterios de universalidad, responsabilidad, accesibilidad, continuidad, calidad, eficiencia, eficacia, tarifas equitativas y cobertura necesaria, con participación y control social; sin embargo, al reconocer en su parágrafo III, que el acceso al alcantarillado constituye un derecho humano, es posible colegir que cualquier acto ilegal u omisión indebida, arbitraria, irrazonable y/o desproporcional que suspenda u obstaculice la provisión o el uso del servicio básico del alcantarillado inobservando los principios de continuidad y accesibilidad (20.II de la CPE), proveniente del Estado o de un particular constituirá un acto lesivo a los derechos fundamentales, que pueden ser protegidos a través de la presente acción tutelar.
Ello, debido a que conforme entendió la SCP 0085/2012 de 16 de abril, los derechos fundamentales en el Estado Plurinacional de Bolivia tienen eficacia horizontal (particulares frente a particulares) y no únicamente eficacia vertical (particulares frente al Estado), en razón a que ambas vertientes `…tienen génesis directa en el valor supremo del Estado, que es el «vivir bien», valor inserto en el preámbulo de la Constitución Política del Estado, a partir del cual deben ser entendidos los valores ético-morales de la sociedad plural, plasmados en los dos parágrafos del art. 8 de la CPE´. De donde resulta que el respeto al derecho humano del servicio básico de alcantarillado es exigible también en relación a particulares.
En ese sentido, sobre el derecho a los servicios básicos, en un caso en el que los demandados eran personas particulares la SC 1898/2010-R de 25 de octubre, estableció que: «En los casos en que la persona ya ha accedido a los servicios básicos si ha cumplido las obligaciones corresponde ejercer sus derechos, por tanto cuando una autoridad o un particular haciendo uso inadecuado del poder sin motivo alguno o apartándose de la norma y los procedimientos priva el uso a quien en su derecho ha accedido al mismo, sea la privación a través de determinados actos o por la fuerza, dicha acción se constituye en un acto arbitrario, ilegal o medida de hecho que indudablemente amerita la tutela directa e inmediata a fin de evitar el abuso de poder frente al usuario o titular del derecho, que al ser elemental y vital en los casos de la vivienda o morada familiar trasciende a otros derechos también fundamentales como ser a la vida, la salud y la dignidad, entre otros».
Del mismo modo, la SC 0517/2003-R de 22 de abril, pronunciada antes de la Constitución Política del Estado vigente, ya sostuvo que los servicios básicos de energía eléctrica y de agua potable, al ser servicios esenciales, sólo podían ser suspendidos por los proveedores en los casos previstos por ley, por lo que, propietarios de inmuebles u otras terceras personas no pueden cortar o amenazar cortar dichos servicios arbitrariamente, menos utilizarlos como mecanismo de presión para obtener la ejecución de algún acto.
Sobre el tema, la Ley de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario, modificada por la Ley 2066 de 11 de abril de 2000, cuyo ámbito de aplicación alcanza a todas las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, cualquiera sea su forma de constitución, que presten, sean usuarios o se vinculen con alguno de los servicios de agua potable y servicios de alcantarillado, conceptualiza la conexión de alcantarillado sanitario como el conjunto de tuberías y accesorios que permiten la descarga de Agua Residual desde las instalaciones internas del usuario hacia la red de alcantarillado.
Bajo esa concepción, el art. 64 de dicha Ley 2066 y el Reglamento Nacional de Prestación de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario para Centros Urbanos, aprobado mediante Resolución 510 del Ministerio de Asuntos Urbanos de 29 de octubre de 1992, en su art. 12, sobre las servidumbres obligatorias, establece que: `En caso necesario, la empresa impondrá a cualquier propietario la servidumbre legal del paso de tuberías del servicio público o domiciliario dentro de un criterio técnico y de acuerdo a términos de Ley; no pudiendo el propietario pretender el derecho de propiedad sobre la tubería e instalaciones de la Empresa. Esta servidumbre comprende el derecho de colocar, modificar, mantener, o renovar sus instalaciones dentro de la propiedad sirviente, no edificada o por edificar. El inmueble soportará esta servidumbre, cualquiera sea el propietario´ y, en cuanto a los derechos de los usuarios, el art. 105, señala que: «A solicitud del abonado la Empresa realizará la calificación técnica de paso se servidumbre y podrá imponer a cualquier propietario su aplicación de acuerdo a normas y prescripciones legales que rigen la materia».
De cuya normativa, claramente se entiende que ningún propietario de un predio sirviente puede obstaculizar, entorpecer u oponerse al colocado, modificación, mantenimiento o renovación de las instalaciones, conexiones del servicio de alcantarillado sanitario, que permitan finalmente su ingreso hacia las instalaciones internas del usuario, máxime si esta imposición de carácter legal no sólo nace de la Ley 2066 y su Reglamento, sino de la aplicación y materialización de valor supremo del `vivir bien´, como un paradigma alternativo que transversaliza las reglas de convivencia social y contiene cualesquier expresión de poder”.
III.4. Las medidas de hecho y los presupuestos de activación de la acción de amparo constitucional
La SCP 0703/2017-S2 de 17 de julio, refiere: “Al respecto la SCP 0272/2014 de 20 de febrero, ha señalado que: `…a fin de orientar el entendimiento y la activación de la justicia constitucional, en los casos en que se solicita tutela frente a medidas de hecho, corresponde remitirnos a lo establecido en SCP 0998/2012 de 5 de septiembre, donde se establecieron los siguientes aspectos:
Finalidades, definición y presupuestos de activación
«…es imperante señalar que la tutela de derechos fundamentales a través de la acción de amparo constitucional frente a estas vías de hecho, tiene dos finalidades esenciales: a) Evitar abusos contrarios al orden constitucional vigente; y, b) Evitar el ejercicio de la justicia por mano propia; en ese orden, a partir de estas dos finalidades y dentro del alcance de los presupuestos de activación de la acción de amparo constitucional como mecanismo idóneo para la eficacia tanto vertical como horizontal de derechos fundamentales, las vías de hecho se definen como el acto o los actos cometidos por particulares o funcionarios públicos, contrarios a los postulados del Estado Constitucional de Derecho por su realización al margen y en prescindencia absoluta de los mecanismos institucionales vigentes para una administración de justicia, afectando así derechos fundamentales reconocidos por el bloque de constitucionalidad, por lo que al ser actos ilegales graves que atentan contra los pilares propios del Estado Constitucional de Derecho, de acuerdo al mandato inserto en el art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la acción de amparo constitucional, es un medio idóneo para la tutela eficaz, pronta y oportuna de los derechos fundamentales lesionados como consecuencias de vías de hecho.
Ahora bien, en el marco de la definición de las vías de hecho desarrollada precedentemente, corresponde en este estado de cosas, delimitar los presupuestos de activación de la acción de amparo constitucional frente a vías de hecho, razón por la cual, es pertinente señalar que al ser las vías de hecho actos ilegales graves que necesitan una tutela pronta y oportuna, con la finalidad de brindar una tutela constitucional efectiva, es necesario precisar tres aspectos esenciales para la activación del control tutelar de constitucionalidad: 1) La flexibilización del principio de subsidiaridad; 2) La carga probatoria a ser cumplida por la parte peticionante de tutela; y, 3) Los presupuestos de la legitimación pasiva, su flexibilización excepcional y la flexibilización del principio de preclusión para personas que no fueron expresamente demandadas; supuestos que serán desarrollados de manera específica infra.
En cuanto a la flexibilización del principio de subsidiariedad frente a vías de hecho
En primer lugar, debe precisarse que el Estado Plurinacional de Bolivia, en su diseño y postulados, responde a la ingeniería propia del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, cuya construcción dogmática e institucional, fue realizada en el marco de los alcances y preceptos contenidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos; en ese orden, este instrumento supranacional inserto en el bloque de constitucionalidad boliviano, en su art. 25.1, establece: `Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención…´.
A partir de esta concepción, la Función Constituyente, como un mecanismo eficaz para la tutela de derechos fundamentales, disciplina la acción de amparo constitucional, diseñándola como un verdadero mecanismo idóneo, oportuno y eficaz para su tutela, estableciendo además de acuerdo a la teleología de la última parte del art. 129.I de la CPE, su idoneidad en casos en los cuales, no exista otros mecanismos de defensa o cuando la lesión pueda ser resguardada por otros mecanismos idóneos de tutela a los derechos fundamentales, configurándose así el principio de subsidiariedad aplicable a la acción de amparo constitucional.
Sin embargo, el principio de subsidiariedad aplicable a la acción de amparo constitucional, frente a vías de hecho, dado que éstas (…), constituyen graves actos ilegales que atentan contra los pilares del Estado Constitucional de Derecho, para cumplir con el mandato del art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, debe inequívocamente flexibilizarse, para consagrar así la vigencia en este nuevo modelo de Estado, de un mecanismo de tutela pronto y oportuno que asegure un real acceso a la justicia constitucional y por ende una tutela constitucional efectiva para el resguardo de derechos fundamentales afectados por vías de hecho.
(…)
La carga probatoria a ser cumplida por la parte peticionante de tutela
Por su parte, si bien debe garantizarse para los afectados con vías de hecho una tutela constitucional efectiva y un real acceso a la justicia constitucional, por la naturaleza de estos actos ilegales graves, para asegurar una certeza jurídica y consolidar así la justicia material, debe establecerse deberes o cargas probatorias para la parte peticionante de tutela; en ese orden, para la determinación de las mismas, debe considerarse como punto de inicio que las vías de hecho se configuran por la realización de actos y medidas al margen y en prescindencia absoluta de los mecanismos institucionales vigentes para una administración de justicia, por tanto, la carga probatoria a ser realizada por el peticionante de tutela, debe acreditar de manera objetiva la existencia de actos o medidas, asumidas sin causa jurídica, es decir, en prescindencia absoluta de los mecanismos institucionales establecidos para la definición de hechos o derechos.
En este contexto, debe establecerse además que la finalidad de la justicia constitucional en su ámbito tutelar, es el resguardo a derechos fundamentales, por cuanto, a través de esta instancia, no pueden analizarse hechos controvertidos cuya definición está encomendada al Órgano Judicial, por tal razón, la carga probatoria atribuible a la parte peticionante de tutela para vías de hecho, debe estar circunscrita a aspectos que no impliquen la existencia de hechos controvertidos a ser sustanciados por la jurisdicción ordinaria.
En el marco de lo indicado, es imperante precisar que de manera general, cualquier acto o medida que implique asumir la justicia por mano propia prescindiendo en absoluto de los mecanismos institucionales para la definición de hechos o derechos, se configura como una típica vía de hecho, a cuyo efecto, será necesario cumplir con las cargas probatorias señaladas precedentemente…
A continuación, la indicada Sentencia, moduló la línea jurisprudencial que sobre medidas o vías de hecho, se encontraba vigente a través de la SC 0148/2010-R de 17 de mayo, estableciendo lo siguiente:
‘La línea jurisprudencial precedentemente señalada es modulada por la presente sentencia, cambio de entendimiento que responde a un real acceso a la justicia constitucional, a una tutela constitucional efectiva y a una interpretación extensiva y bajo pautas de hermenéuticas armoniosas al postulado plasmado en el art. 256.1 de la CPE, que indica que el principio de favorabilidad; por cuanto, (…) se establecen los siguientes presupuestos: i) La carga probatoria a ser realizada por el peticionante de tutela, debe acreditar de manera objetiva la existencia de actos o medidas, asumidas sin causa jurídica, es decir en prescindencia absoluta de los mecanismos institucionales establecidos para la definición de hechos o derechos; y,…´»” (las negrillas corresponden al texto original)
III.5. Análisis del caso concreto
Hace aproximadamente doce años, se encuentran habitando en calidad de poseedores parte del inmueble ubicado en la Av. Mejillones 1737 en Tarija, ya que su padre cuenta con declaratoria de herederos respecto al mismo; sin embargo, se fueron generando relaciones conflictivas dentro de la familia con las otras coherederas, emergiendo de ello, procesos penales y civiles.
Hace unos años atrás, Pascualina Durán Burgos, -codemandada- una de las coherederas, con el argumento de ser dueña única del inmueble les cortó la conexión de electricidad y levanto un muro que les impidió tener acceso a la instalación de agua y baño del inmueble, ante tal vulneración de derechos, pidieron a Servicios Eléctricos de Tarija (SETAR) una nueva instalación, con medidor propio en las habitaciones que ocupan, respaldando dicha solicitud con la declaratoria de herederos efectuada el 2012, por su padre y documento de compra y venta de una acción a nombre de Michelle Alexandra Durán y esta empresa les instalo el servicio solicitado. El 1 de junio de 2016, presentaron solicitud de conexión de agua y alcantarillado derivado de la red principal del mismo domicilio a COSAALT Ltda., adjuntando a este efecto la misma documentación; pero COSAALT Ltda., el 15 de septiembre de 2016, día en que estaba programada la conexión, les sorprendió con una orden de Gerencia General, que disponía el cese de cualquier tipo de instalación de agua en su domicilio, con el argumento que la coheredera Pascualina Durán Burgos, debía brindar su consentimiento expreso, a efectos de precautelar los derechos y políticas de la indicada Cooperativa, lesionándoles en consecuencia, el derecho constitucional y universal que tiene todo ser humano a servicios básicos y al agua potable, más aún, siendo que en el mencionado domicilio, viven menores, personas embarazadas y de la tercera edad privadas de esos servicios.
En ese contexto y en base a los antecedentes y Conclusiones de la presente Resolución Constitucional cabe señalar, que las accionantes viven en calidad de poseedoras en el inmueble ubicado en la Av. Mejillones 1737 de Tarija, respaldadas en que Eulogio Pedro Durán Burgos, quien sería padre de dos de las accionantes y esposo de una de ellas, cuenta con declaratoria de herederos respecto al mismo, además de la compra de dos acciones y derechos de este inmueble, adquiridas de una de las coherederas, en el referido inmueble habitan varios coherederos en una convivencia nada pacífica, al extremo que sus conflictos de derecho propietario derivaron en procesos civiles y penales y que hace unos años atrás, -según refieren las accionantes- Pascualina Durán Burgos, una de las coherederas, levantó un muro que les imposibilitó acceder al agua potable y al baño del inmueble, siendo por esta razón codemandada en la presente acción de amparo constitucional, pues fue quien con una acción de hecho les privó de agua y alcantarillado; a este respecto, como lo refieren los Fundamentos Jurídicos III.2 y III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la acción de hecho que supuestamente hubiere realizado la codemandada Pascualina Durán Burgos vulnerando el derecho de acceso al agua y alcantarillado de las accionantes, sería una acción vulneratoria de derechos reconocidos en el texto constitucional y en instrumentos internacionales como derechos fundamentalísimos los que en consecuencia, no pueden ser arbitrariamente restringidos o suprimidos mediante vías o medidas de hecho, como supuestamente sucedió en el caso concreto; sin embargo, Pascualina Durán Burgos, mediante memorial recibido en este Tribunal el 18 de octubre de 2017, señala que las accionantes expusieron motivos falsos que no probaron, ya que no fue ella quien construyó un muro para privarles del agua, sino que lo construyeron ellas mismas y que arbitrariamente conectaron agua y alcantarillado de su acometida, a este respecto cabe señalar que de la revisión de los antecedentes del expediente evidentemente no se verifica que existiese prueba sobre el hecho de que el muro que refieren les privó el acceso al agua y baño del inmueble, hubiese sido efectivamente construido por Pascualina Duran Burgos, -codemandada-; a este respecto y basándonos en la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.4 del presente fallo constitucional, las vías de hecho son actos cometidos por particulares o funcionarios públicos, contrarios a los postulados del Estado Constitucional de Derecho ya que son realizados al margen de los mecanismos institucionales vigentes para una administración de justicia, por lo que al ser actos ilegales graves que atentan contra los pilares propios del Estado Constitucional de Derecho, la acción de amparo constitucional, es un medio idóneo para la tutela de los derechos fundamentales lesionados, con la finalidad de brindar tutela constitucional; pero sin embargo, es necesario entre otros aspectos, que a este efecto, la carga probatoria deba ser cumplida por la parte peticionante de tutela; al mismo tiempo, por la amplia jurisprudencia constitucional referida al tema, queda establecido que la finalidad de la justicia constitucional es el ámbito tutelar, por lo que, a través de esta instancia, no pueden analizarse hechos controvertidos, como es el hecho en el caso preciso, de que Pascualina Durán Burgos, fuera efectivamente quien construyo el muro que impidió el acceso al agua y alcantarilladlo dentro del inmueble que habitan las accionantes, correspondiendo la definición de este hecho controversial a la jurisdicción ordinaria, por tal razón, la carga probatoria atribuible a la parte peticionante de tutela para vías de hecho, debe estar circunscrita a aspectos que no impliquen la existencia de hechos controvertidos a ser sustanciados por la jurisdicción ordinaria y al no haberse demostrado que fue efectivamente la codemandada quien construyó el muro que les impidiera el acceso al agua y alcantarillado, no corresponde conceder la tutela en ese sentido, así como tampoco, que pague daños y perjuicios por el tiempo que las accionantes estuvieron perjudicadas por esta irrazonable medida de hecho.
Asimismo, y respecto a la responsabilidad de COSAALT Ltda., se evidencia que la empresa accedió a la instalación de los servicios solicitados y que si posteriormente dudo respecto a ello, fue en razón al reclamo realizado por la codemandada Pascualina Durán Burgos, respecto a la instalación que ya iba en curso, develando frente a COSAALT Ltda., conflictos de derechos sobre el inmueble, que debía ser asumido por la empresa con el cuidado necesario para no incurrir en algún error legal, y en razón a ello derivaron el caso a la unidad de asesoría legal de la empresa, de donde emergió un informe mediante el cual se recomendó se realizara la instalación en los términos solicitados; es decir, como nueva conexión, al mismo tiempo, conociendo por lo referido por la misma parte accionante que la vulneración a su derecho ya cesó; porque ya cuentan con instalación de agua y alcantarillado, no se verifica que la COSAALT Ltda., hubiese vulnerado derechos privándoles del acceso a los servicios básicos.
En consecuencia, la Jueza de garantías, al haber “concedido en parte” la tutela solicitada obró incorrectamente.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado, de conformidad con el art. 44.2 del Código Procesal Constitucional, en revisión resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 05/2017 de 4 de octubre, cursante de fs. 127 a 134, pronunciada por la Jueza Público Civil y Comercial Décima del departamento Tarija; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales
MAGISTRADO
Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga
MAGISTRADA