SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0315/2017-S2

La Sala Civil y Comercial del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí constituido en Tribunal de garantías, por Resolución 02/2017 de 6 de febrero, cursante de fs. 238 a 239 vta., denegó la tutela solicitada con los siguientes fundamentos: 1) De acuerdo al art. 128 de la CPE, la acción de amparo constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley. En el presente caso, no se va a ingresar a determinar o responder respecto al fondo del asunto, sino particularmente con relación y muy puntualmente sobre la resolución que ha generado la interposición de la acción de amparo constitucional; 2) Como emergencia de haberse concluido un incidente de modificación de régimen de visitas interpuesto por el ahora accionante para que tenga derecho a dos días de visita, días viernes inter semanal de 17 a 19 horas; asimismo, se ha ordenado seguimiento por parte de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Potosí, ordenándose evacuar un informe después de tres meses de la primera visita; el incumplimiento del régimen de visitas, se ha hecho énfasis a partir del informe presentado por la Coordinadora de la Niñez, en el que efectivamente se hace sugerencias respecto a que deviene del incumplimiento de allanarse a lo dispuesto por Auto de 9 de diciembre de 2015; 3) Lo que generó la presentación de un memorial de parte del accionante, indicando que en mérito al informe de verificación de la Defensoría de la Niñez que certifica que por tercera vez y de manera continua y recurrente la madre de sus hijos no ha permitido cumplir su régimen de visitas, solicita la revocatoria de la guarda de su hijos a favor de su persona o caso contrario, por supremo interés de sus hijos se le otorgue guarda compartida; respecto a esta petición la Jueza asumió que constituye una nueva acción de revocatoria de guarda, providencia que ha sido objeto de la interposición del recurso de reposición haciéndose énfasis en los antecedentes que han motivado el régimen de visitas y la revocatoria solicitada, aspectos que darían lugar a la vulneración de sus derechos expuestos en dicho memorial;      4) Esta interposición de reposición mereció la Resolución de 23 de noviembre de 2016, hechas las consideraciones del régimen de visitas, la revocatoria de guarda, a su planteamiento y que se hubiera omitido requisitos para su procedencia en la parte final señala: “…además que por el principio de preclusión el incidente de modificación de régimen de visitas, ha concluido en todas sus fases” (sic); y por lo que al estar interpuesto alternativamente recurso de reposición bajo alternativa de apelación se concede la misma; sin embargo, en vía de complementación el accionante solicitó que se deje sin efecto el recurso de apelación alternativamente interpuesto, de ese modo la providencia de 1 de diciembre dejo sin efecto el recurso de apelación; 5) Por ello, al momento de haberse planteado la acción de amparo constitucional, este Tribunal observó ciertas imprecisiones en relación a su presentación; en mérito a ello se puntualizó que si la parte accionante había cumplido y agotado todos los recursos que concede la ley para habilitar de manera directa la interposición de esta acción de defensa; en todo caso la Resolución de 23 de noviembre de 2016, que es parte principal del cuestionamiento que se hace en la acción tutelar mencionada puntualiza primordialmente a que el incidente de modificación de régimen de visitas hubiera concluido y que muy posteriormente, habiendo subsanado corregido y cumplido ciertos requisitos de oposición de la revocatoria efectivamente se ha dado curso a dicha petición, solicitud formulada en un proceso por cuerda separada respecto a la revocatoria de guarda; sin embargo, una vez admitido, también se solicitó una modificación en cuanto al domicilio real de la demandada; 6) Existe una cierta contradicción al formular y cuestionar la Resolución de 23 de noviembre de 2016, en realidad por una parte se hace cuestionamiento de haberse dispuesto que el incidente de régimen de visitas se hubiera concluido en todas sus fases; sin embargo, contrariamente, este aspecto se ratifica precisamente lo que ha manifestado la Jueza de instancia, en realidad es una contradicción que podemos encontrar en la demanda, en primera instancia se impugna una resolución en la que se menciona que el proceso o el incidente de modificación de régimen de visitas hubiera concluido en todas sus fases, más allá del cuestionamiento del accionante ratifica como bien hecha esta determinación, entonces considera este Tribunal que de algún modo se ha consentido en dicha determinación; y,           7) Evidentemente, al haberse impugnado mediante el recurso de reposición la providencia de 7 de noviembre de 2016, mediante memorial de fs. 68, se ha emitido el Auto definitivo, tomando que de sus alcances se establece dar por concluido en todas sus partes el incidente de modificación de régimen de visitas, evidentemente el cuestionamiento ya se ha aclarado respecto si provenía o no la apelación, surgiendo aquí una resolución que si verdaderamente podía haberse interpuesto un recurso de apelación, dichas disposiciones efectivamente están enmarcadas en el art. 370 y 379 del Código de las Familias y del Proceso Familiar; consiguientemente, el accionante en todo caso, no hubiera agotado para la interposición de la acción de amparo constitucional todos los recursos que prevé la ley; en consecuencia, no se ha cumplido con el principio de subsidiariedad, ese aspecto está claramente establecido de los mismos antecedentes del proceso, de que al margen de haber hecho énfasis en contradicciones son actos consentidos respecto a la impugnación que se ha hecho de la Resolución ahora impugnada.