SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0367/2017-S2

Veimar Mario Cazón Morales, Presidente ejecutivo a.i. del SIN, a través de sus representantes legales por informe escrito cursante de fs. 290 a 300, y en audiencia, manifestaron los siguientes argumentos: a) Por disposición del art. 298.II.4, con relación al 297.I de la CPE, el nivel central del Estado tiene la competencia exclusiva sobre los recursos naturales, así como facultades legislativa, reglamentaria y ejecutiva, pudiendo transferir y delegar las dos últimas; siendo que por otra parte, el  art. 300.I.36 constitucional, establece como competencias exclusivas de los gobiernos departamentales la “Administración” de recursos provenientes de regalías, mismos que serán transferidos automáticamente al Tesoro Departamental; preceptos normativos que no establece que las gobernaciones tienen competencia para la “administración de cobro” de Regalías Mineras (RM), la cual corresponde exclusivamente al nivel central del Estado; b) El art. 87 de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “ Andrés Ibáñez” (LMAD), establece por su parte que el nivel central del Estado, creará los mecanismos de cobro por el uso y aprovechamiento de los recursos naturales, ratificando que es el nivel central quien posee la competencia exclusiva de cobro por tratarse de recursos naturales estratégicos para el desarrollo nacional, sin establecer en ningún  momento que sean las gobernaciones las que cuenten con competencia ni exclusiva ni concurrente para la administración de cobro de regalías mineras; c) Si bien el art. 23.IV de la Ley 535, señala que la administración, recaudación, percepción y fiscalización de la RM corresponde a los gobiernos departamentales, el parágrafo III del mismo artículo, señala que la recaudación por tal concepto, será transferida en forma directa y automática a través del sistema bancario en los porcentajes definidos en dicha Ley, a las cuentas fiscales de los gobiernos autónomos departamentales y municipales, lo que tácitamente implica que es el nivel central del Estado que posee la facultad de cobro de regalías mineras, la cual podrá ser delegada a los gobiernos departamentales a través de la Ley de Minería, cuya Disposición Final Primera, establece que dentro del plazo de ciento días de su publicación, el Ministerio de Minería y Metalurgia, en coordinación con los gobiernos departamentales y en consulta con el SENARECOM, elaborará y presentará al Órgano Ejecutivo un proyecto de normativa que establezca procedimientos de verificación del cumplimiento de las obligaciones de retención y pago de regalías; promulgándose como consecuencia, el DS 2288 de 11 de marzo de 2015; d) El art. 3 del DS 2288, establece que los acuerdos y convenios intergubernamentales para la delegación competencial de atribuciones de verificación del cumplimiento de las obligaciones de retención y pago de la RM ejercidas por el SENARECOM, en el marco de las competencias exclusivas del nivel central del Estado sobre recursos naturales, serán suscritos con los gobiernos autónomos departamentales, ratificándose la competencia exclusiva del nivel central del Estado respecto al pago de regalías y estableciendo que la misma sería delegable a través de la suscripción de un acuerdo y/o convenio intergubernativo; e) El Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, no adjunto a la presente acción ni hizo referencia a dicho convenio y/o acuerdo intergubernamental, pretendiendo confundir al Juez de garantías, al señalar que el cobro de la RM es una competencia propia de los gobiernos departamentales, cuando se ha demostrado que se trata de una delegación del nivel central a dichos niveles de gobierno a través de la suscripción de un convenio y/o acuerdo, conforme determina la Ley 492 de 25 de enero de 2014, (Acuerdos y Convenios Intergubernativos), que tiene por objeto regular el procedimiento para la suscripción de los mismos entre gobiernos autónomos y estos y el nivel central del Estado; exigencias que no se cumplieron por parte del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz y que hacen inviable la acción de cumplimiento, toda vez que la competencia delegada a favor de las gobernaciones se concreta a través de un acuerdo intergubernativo entre el nivel centro del Estado y ellos; lo que no ha sido acreditado en la presente acción; f) Conforme establece la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 535, existe una condición previa a ser cumplida por los gobiernos departamentales a efectos de administrar directamente el cobro por RM, y es que se proceda a la implementación de sistemas automatizados al efecto; sin embargo, al no haber previsto la Ley 535, las condiciones de los sistemas a ser implementados por los gobiernos departamentales, y siendo que es al nivel central del Estado a quien le corresponde la competencia exclusiva de crear mecanismos de cobro por el uso y aprovechamiento de los recursos naturales, le corresponde también verificar y reglamentar la implementación de dichos sistemas, conforme sucedió con el DS 2288 que establece los procedimientos de verificación del cumplimiento de las obligaciones de retención y pago de regalías, cuyo art. 3 determina que las atribuciones de verificación del cumplimiento de las obligaciones de retención y pago será ejercida por el SENARECOM, entidad que podrá delegar atribuciones mediante acuerdos y convenios intergubernativos; en tal sentido el cumplimiento de la condición establecida en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 535, no puede ser unilateral o arbitraria de las gobernaciones departamentales; g) La Ley 535, en concordancia con la Constitución Política del Estado y la Ley Marco de Autonomías y Descentralización, establece que el nivel de definición de políticas de dirección, supervisión, fiscalización y promoción del sector minero metalúrgico, corresponde al Ministerio de Minería y Metalurgia, con que nuevamente se ratifica la competencia exclusiva del nivel central del Estado respecto a los recursos minerales, señalándose también al SENARECOM, que tiene como competencias verificar el pago de regalías mineras en coordinación con los gobiernos departamentales; de ahí que resulta evidente que el SIN no posee potestad o competencia alguna para determinar o establecer si un gobierno departamental cumplió o no con las condiciones propias de un sistema automatizado plenamente implantado, por cuanto, conforme a la Ley 2166 de 22 de diciembre de 2000, del SIN, dicha entidad no cuenta con atribuciones de determinar, certificar o corroborar el funcionamiento de sistemas automatizados de cobro de regalías; por ende, la acción de cumplimiento ha sido erróneamente dirigida contra el SIN que se constituye únicamente en un tercero sin potestad ni competencia, correspondiendo en todo caso que el Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, dirija la presente acción contra las instancias correspondientes del Órgano Ejecutivo en materia minera que sí tienen la potestad y competencia para establecer si la condicionante establecida en la Disposición Transitoria Tercera ha sido cumplida por la entidad territorial; extremo que se evidencia es de conocimiento de la parte accionante que durante todo el trámite administrativo sostuvo reuniones de coordinación con autoridades dependientes del Ministerio de Minería y Metalurgia, más propiamente con el SENARECOM, instancia esta última ante la cual, mediante nota OF.SEHMI 162/2016e, el Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, solicitó expresamente el cumplimiento de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 535, reconociendo de esta forma la legitimación pasiva de dicha entidad para exigir el cumplimiento de dicha normativa; h) El SIN, en ningún momento fue renuente a cumplir el mandato legal de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 535, habiendo estado dispuesto a hacerlo desde el inicio, conforme reconoce la propia Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz; sin embargo y pese a que no lo menciona la referida Gobernación, fueron las instancias competentes del sector minero, dotadas de atribuciones en materia de fiscalización del cobro de regalías, las que efectuaron una serie de observaciones al SIREMI, advirtiendo los perjuicios que se podían ocasionar con el corte de cobro de regalías, motivo por el cual el  SIN, se limitó a comunicar al Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, que mientras no sean subsanadas las observaciones efectuadas por las instancias competentes, el SIN continuaría efectuando el cobro conforme manda la propia norma en cuestión; decisión que fue asumida en consideración del perjuicio que podría ocasionarse a los operadores mineros y demás gobernaciones, sin obviar las responsabilidades por la función pública que se pudieran generar con el corte; por ello, al no haber existido renuencia del SIN al cumplimiento de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 535, la presente acción de cumplimiento deviene en improcedente; i) De conformidad a la jurisprudencia constitucional contenida en la “SCP 0152/2014-S1 de 5 de diciembre”, la acción de cumplimiento exige que la norma demandada contenga mandatos, deberes u obligaciones imperativamente impuestos, no sujetos a condición alguna y que emerjan de manera directa de la norma; en tal contexto, la acción de cumplimiento demanda que el mandato sea expreso y no genérico de modo que su cumplimiento pueda ser exigido de forma cierta e indubitable a los servidores públicos; además que no debe estar sujeta a controversia compleja ni a interpretaciones dispares, siendo que debe ser ineludible, de obligatorio cumplimiento y no sujeto a condición alguna; extremos que no se presentan en el caso de análisis, por cuanto, la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 535, expresa como condición que las gobernaciones implementen un sistema automatizado de cobro de RM, condición que se traduce en obligación para las gobernaciones y que implica la imposibilidad de exigir directamente y sin previa verificación del cumplimiento de la condición, el cumplimiento de la Ley; en tal circunstancia, si bien dicha norma prevé una condición para que el SIN cese el cobro de regalías, es preciso que los gobiernos departamentales implementen sistemas automatizados y, en el caso del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, el SIREMI, conforme lo establecieron el SENARECOM y el Ministerio de Minería y Metalurgia, no cumple con los requisitos técnico-legales; en consecuencia, al existir una condición en el contenido de la norma, no puede ser sujeto de la acción de cumplimiento; j) Alegan los accionantes que el sistema automatizado no estaría sujeto a verificación u homologación; sin embargo, el art. 85 de la Ley 535, establece que el SENARECOM, tiene entre otras atribuciones: verificar el pago de regalías mineras en coordinación con los gobiernos autónomos departamentales, lo que implica que, aún cuando la norma no establece como requisito que el sistema sea verificado u homologado, faculta a las entidades del nivel central del Estado a fiscalizar y supervisar todo aspecto relativo al pago de regalías mineras, por ende, el sistema a ser implementado para cobro de RM, debe ser necesariamente verificado por el Ministerio de Minería y Metalurgia y el SENARECOM, respecto al cumplimiento de exigencias técnico-legales, en tal sentido, el art. 9 del DS 2288, establece que conforme a la Disposición Transitoria de la Ley 535, una vez implementados los sistemas automatizados por los gobiernos departamentales, éstos deberán interconectarse con el Sistema Nacional de Información sobre Comercialización y Exportaciones de Minerales y Metales (SINACOM) a efectos de intercambio de información con el nivel central del Estado, extremo que tampoco fue cumplido por el Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, conforme se evidencia de la notas emitas por el Ministerio del ramo y el SENARECOM, haciéndose evidente que el SIREMI no cumple los requisitos previstos en la norma; y, k) Siendo que la norma aludida establece una condición que ha sido reglamentada por el DS 2228, y no fue cumplida por la entidad departamental, no procede la presente acción de cumplimiento, conforme ha establecido el Tribunal  Constitucional Plurinacional, solicitándose en consecuencia se declare la improcedencia de la acción o en su defecto se deniegue la tutela impetrada.

Con el derecho a la dúplica, la parte demandada reiteró que para la implementación del SIREMI, éste debe encontrarse interconectado con el SENARECOM, a efectos de que dicha entidad pueda administrar la información que se genere, y que, a la fecha, el SIREMI, no se encuentra interconectado con el SENARECOMl, conforme dispone el DS 2288, así como tampoco se ha suscrito el acurdo o convenio intergubernativo que establece el art. 3 de la Ley 492. En tal contexto y conforme a los argumentos expresados, resulta evidente que el sistema de la Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, no cumple con los requisitos exigidos para su implementación, reiterando a su vez que carecen de legitimación pasiva, lo que determina la improcedencia de la acción.