SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0696/2017-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0696/2017-S3

Sucre, 21 de julio de 2017

SALA TERCERA

Magistrado Relator:    Dr. Ruddy José Flores Monterrey

Acción de amparo constitucional                                     

Expediente:                 19566-2017-40-AAC

Departamento:            La Paz

En revisión la Resolución 327/2017 de 25 de mayo, cursante de fs. 170 a 176 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Amílcar Ricardo Cuba Alanez contra Roberto René Alarcón Loza, Gerente General a.i. de la Corporación del Seguro Social Militar (COSSMIL).

                                                                       

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 3 y 17 de mayo de 2017, cursantes de fs. 21 a             27 vta.; y, 30 a 33, el accionante expresó los siguientes fundamentos:

I.1.1. Hechos que la motivan la acción

Desde el 14 de febrero de 1984, mediante Memorando DP. 21/84 de 22 de ese mes y año, ingresó a trabajar a COSSMIL en calidad de Ginecólogo Obstetra de manera continua e ininterrumpida por más de treinta y dos años, sin mayor percance y con las debidas felicitaciones por el trabajo desempeñado; sin embargo, el 4 de enero de 2017, fue notificado con el Memorando Dpto. DRH Stría. 792/2016 de 21 de diciembre, a través del cual el Gerente General a.i. de la referida entidad  -hoy demandado- le hizo conocer que solo prestaría sus servicios hasta el 31 de diciembre de 2016.

En aplicación a los Decretos Supremos 28699 de 1 de mayo de 2006 y 0495 de 1 de mayo de 2010 denunció ante la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo Previsión Social de La Paz -entidad ahora tercera interesada- la arbitrariedad y el abuso sufrido por su despido ilegal e intempestivo, emitiéndose en consecuencia la Conminatoria J.D.T.L.P./D.S. 495/EVG/ 013/2017 de 8 de febrero, que fue legalmente notificada a COSSMIL el 15 de ese mes y año, entidad que la cuestionó mediante la interposición del recurso de revocatoria, resuelto por Resolución Administrativa (RA) 061-17 de 23 de marzo de igual año, ratificando la citada Conminatoria y el pago de salarios devengados; y, tomando en cuenta que el ahora demandado no presentó recurso jerárquico ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, conforme a la Resolución Ministerial (RM) 868/10 de 26 de octubre de 2010, dicha inasistencia se considera prueba plena de aceptación del despido injustificado. Asimismo, a mérito de la solicitud de 20 de febrero de 2017, la antes mencionada Jefatura Departamental emitió el Informe de 13 de marzo del mismo año, a través del cual señaló que previa inspección de verificación, COSSMIL incumplió con la Conminatoria emitida por esa entidad administrativa.

Finalmente, sostuvo que la solicitud de pase a jubilación es un acto voluntario y no obligatorio, más aún la acreditación sobre si su persona cumple o no con los requisitos para optar a la jubilación es ante la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP), institución que emite una Resolución; empero, COSSMIL sin atribución alguna decidió informarle que bajo su criterio y sin ningún respaldo documental pasó a la jubilación, dejándolo sin trabajo, privándolo de su derecho a contar con un seguro social, por el solo hecho de no ser “eternamente joven”.

 

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante considera lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral y a la “remuneración”, citando al efecto los arts. 14.III, 46.I y II, 48 y 49 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y, en consecuencia, se instruya y conmine su inmediata reincorporación a su fuente laboral en la entidad de salud COSSMIL, al mismo puesto que ocupaba al momento de su despido injustificado, en cumplimiento a la Conminatoria J.D.T.L.P./D.S. 495/EVG/ 013/2017 de 8 de febrero, así como el pago de salarios y demás derechos sociales.  

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 25 de mayo de 2017, conforme consta en el acta cursante de fs. 163 a 169 vta., presentes las partes accionante y demandada así como la tercera interesada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante ratificó in extenso el contenido de su memorial de acción de amparo constitucional y ampliándolo en audiencia, refirió que: a) El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 1035/2014 de 9 de julio resolvió la acción de inconstitucionalidad abstracta planteada por el Defensor del Pueblo, puesto que se habría despedido al “Dr. Cuba” por cumplir sesenta y cinco años de edad, estando obligado a que acceda a la jubilación, por lo que a través del citado fallo constitucional se declaró la inconstitucionalidad del art. 24.I.8 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) en su frase: “Haber cumplido 65 años de edad”, por considerarla discriminatoria y contraria al art. 14 de la CPE; y, b) Se sostuvo que las personas adultas mayores tienen especial protección a la luz de la Norma Suprema, constituyendo la decisión de obligarlo a jubilarse en un acto arbitrario, que no está justificado en el art. 16 de la Ley General del Trabajo (LGT), como causal de despido.

I.2.2. Informe del demandado

Roberto René Alarcón Loza, Gerente General a.i. de COSSMIL, por informe presentado el 25 de mayo de 2017, cursante de fs. 80 a 85 y en audiencia a través de su representante manifestó que: 1) Conforme a la SCP 0209/2015-S2 de 25 de febrero, entre otras, la justicia constitucional no puede hacer cumplir una Conminatoria cuando la misma carece de fundamentación; es decir, el Juez de garantías no está obligado a cumplir ciegamente la orden de reincorporación laboral dispuesta por la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de La Paz, puesto que en base al principio de verdad material, se puede evaluar los hechos, fundamentos y alcances del caso para decidir si concurren efectivamente las condiciones para disponer dicha reincorporación; 2) COSSMIL mediante Oficio DRH 876/11 de 13 de junio de 2011 realizó la “‘INVITACION PARA ACOGERSE AL BENEFICIO DE JUBILACION’” (sic), al ahora accionante, puesto que el mismo habría cumplido con los requisitos para ese beneficio, reiterándole tal situación el 21 de agosto de 2014 a través de Memorando “Dpto. UPD N° 711/14” a lo que el nombrado respondió “‘que en mayo de la gestión 2013 me presente al concurso de méritos para la jefatura del servicio de ginecología y obstetricia del Hospital Militar, habiendo obtenido la mencionada jefatura. Por norma la jefatura son de 2 años o más por lo que solicito a su autoridad con el respeto que merece, permitirme cumplir con los 2 años que me corresponde…’” (sic), hecho que motivó que mediante la Unidad de Recursos Humanos (RR.HH.) de la entidad a la que representa se emita el Informe Legal DRH 008/2014 de 8 de septiembre, en el cual se realizó el análisis pertinente y se recomendó “‘…dar curso a la jubilación del Dr. Amilcar R. Cuba Alanez, y que por la unidad o departamento pertinente se le pague el salario que el corresponde…’” (sic). En ese sentido mediante Informe Técnico DRH.AUX.PLAN 89/14 de 29 de septiembre de ese año, se realizó el proceso de pago de beneficios sociales y mediante Informe D.G.A.J. 716/2016 de 7 de octubre, la Dirección General de Asuntos Jurídicos de COSSMIL recomendó que a través de la Gerencia General de dicha entidad se emita memorando de pase a la jubilación al ahora accionante; 3) La Conminatoria J.D.T.L.P./D.S. 495/EVG/ 013/2017 que dispuso la reincorporación laboral del ahora accionante así como el pago de salarios devengados y demás derechos sociales, lesiona el principio, derecho y garantía constitucional del debido proceso en sus elementos de fundamentación y valoración íntegra de las pruebas aportadas, motivo por el cual fue objeto de impugnación a través del recurso de revocatoria, mismo que fue resuelto por RA 061-17, fallo que confirmó la citada Conminatoria, advirtiéndose que el mismo continúa con la vulneración al debido proceso, de modo que una vez notificados con dicha Resolución -30 de marzo de 2017-, se interpuso recurso jerárquico; y, 4) La invitación a la jubilación no puede considerarse como un retiro intempestivo, razonamiento que fue entendido en el Auto Supremo (AS) 205/2015 de 8 de abril, debiendo denegarse la tutela solicitada al no existir vulneración de derechos y garantías.

I.2.3. Intervención de la tercera interesada

Evelyn Mery Viscarra Gutiérrez, Jefa Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de La Paz, en audiencia refirió que: i) La Conminatoria J.D.T.L.P./D.S. 495/EVG/ 013/2017 emitida a favor del ahora accionante es clara, pues de la documentación aportada se advierte que, en el tema de la jubilación debe primar la voluntad del trabajador para realizar ese acto jurídico, asimismo, se debe tomar en cuenta que los derechos al trabajo y a la continuidad laboral se encuentran consagrados en la Constitución Política del Estado y no se puede privar a ningún trabajador de los mismos, salvo que su conducta recaiga en alguno de los incisos del art. 16 de la LGT; y, ii) La citada Conminatoria puede ser impugnada vía judicial por la entidad ahora demandada, pudiendo el hoy accionante acudir a las acciones constitucionales observando el principio de inmediatez.

I.2.4. Intervención del Defensor del Pueblo

El Defensor del Pueblo no asistió a la audiencia de consideración de la presente acción tutelar, pese a su notificación cursante a fs. 36.

I.2.5. Intervención del Ministerio Público

El representante del Ministerio Público no asistió a la audiencia de consideración de la presente acción de defensa, pese a su notificación cursante a fs. 36.

I.2.6. Resolución

El Juez Público de Familia Quinto de la Capital del departamento de La Paz, constituido en Juez de garantías, por Resolución 372/2017 de 25 de mayo, cursante de fs. 170 a 176 vta., concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo el cumplimiento de la Conminatoria de reincorporación laboral, con restitución inmediata del ahora accionante al cargo que desempeñaba, tal como se tiene dispuesto en la referida Conminatoria y en cuanto al pago de salarios y demás derechos sociales reclamado, al tratarse de derechos controvertidos, el nombrado deberá acudir a la vía y a “la autoridad legal” según lo establecido en la “SC 083-2014-S de 3 de octubre”, decisión que fue tomada bajo los siguientes fundamentos: a) La estabilidad laboral tiende a otorgar un carácter permanente a la relación laboral generando en el trabajador seguridad, paz y confianza para el adecuado desempeño de sus funciones, sin la presión que ejerce sobre su conciencia de ser despedido arbitrariamente de su fuente de trabajo; asimismo, como regla y excepción el despido justificado en nuestra legislación laboral se da por una de las causales establecidas en el art. 16 de la LGT o en su caso, en los reglamentos internos de cada entidad; b) Ante la reincorporación laboral dispuesta por la autoridad administrativa a través de Resolución expresa dictada por las Jefaturas Departamentales de Trabajo, Empleo y Previsión Social, sin perjuicio de que la misma pueda ser impugnada por la parte empleadora en la vías administrativa o judicial para su revisión posterior, en tanto ocurra ese supuesto, esta debe ser cumplida sin excusa alguna, dada la protección que merece el derecho al trabajo por parte del Estado y la observancia de los principios de continuidad y estabilidad de la relación de trabajo, resultando que la reincorporación laboral a favor del trabajador resulta ser de carácter provisional, por cuanto puede ser impugnada para definir su situación laboral; c) En el presente caso, la Conminatoria J.D.T.L.P./D.S. 495/EVG/ 013/2017 no fue cumplida por COSSMIL, en claro desconocimiento del ordenamiento legal vigente que establece la protección de los derechos de los trabajadores, aspecto que en el caso concreto está siendo ignorado al no ser acatada una Conminatoria de reincorporación laboral, emitida por autoridad competente, atentando contra el derecho fundamental que tiene toda persona para acceder a una fuente de trabajo que le permita obtener una remuneración justa para su manutención; derecho que repercute a su vez en el derecho a la estabilidad laboral, puesto que se convierte en un medio de subsistencia para el accionante, así como para quienes dependen de él económicamente, evidenciándose la vulneración de los derechos invocados por el incumplimiento de la referida Conminatoria que fue pronunciada como consecuencia del despedido injustificado y que no se enmarca dentro de las previsiones establecidas por los art. 16 de la LGT y 9 de su Decreto Reglamentario; y, d) La amplia jurisprudencia constitucional estableció que las Conminatorias emitidas por las Jefaturas Departamentales de Trabajo, Empleo y Previsión Social deben ser cumplidas de manera inmediata por los empleadores a partir de su notificación, no pudiendo ser óbice para ello, la existencia de la vía administrativa u ordinaria laboral de reclamo; mismas que pueden ser activadas sin suspender la ejecución de la Conminatoria dictada, en beneficio de los intereses y derechos del trabajador.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

 

II.1.  Por Memorando DP. 21/84 de 22 de febrero de 1984, Orlando Roca Castedo Director de Personal de COSSMIL, comunicó a Amílcar Ricardo Cuba Alanez -ahora accionante- que por disposición de la Gerencia General de la citada entidad reemplazará en sus funciones profesionales al Médico Ginecólogo del Hospital Militar (fs. 87).

II.2.  Cursa Memorando Dpto. DRH Stría. 792/2016 de 21 de diciembre, a través del cual Roberto René Alarcón Loza, Gerente General a.i. de COSSMIL             -ahora demandado- puso en conocimiento del hoy accionante que en mérito a la Ley de Pensiones -Ley 065 de 10 de diciembre de 2010- y a los            arts. 45.IV y 67.I de la CPE; y, 66 de la LGT, cumplió con los requisitos establecidos en cuanto a los beneficios de la jubilación, por lo que prestará sus servicios hasta el 31 de diciembre de 2016, debiendo tomar previsiones del caso, memorando que fue notificado al prenombrado el 4 de enero de 2017 (fs. 50).

II.3.  Consta Conminatoria J.D.T.L.P./D.S. 495/EVG/ 013/2017 de 8 de febrero, mediante la cual Evelyn Mery Viscarra Gutierrez, Jefa Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de La Paz -hoy tercera interesada-, ordenó la reincorporación inmediata del ahora accionante a su fuente laboral en COSSMIL como Ginecólogo Obstetra, más el pago de los salarios devengados y demás derechos sociales, Conminatoria que fue notificada a entidad ahora demandada el 15 de ese mes y año a horas 17:30 (fs. 6 a 9).

II.4.  Por memorial presentado el 22 de febrero de 2017, el ahora demandado interpuso recurso de revocatoria contra la Conminatoria J.D.T.L.P./D.S. 495/EVG/ 013/2017 (fs. 61 a 62 vta.), mereciendo en respuesta la RA 061-17 de 23 de marzo de ese año, que confirmó la citada Conminatoria de reincorporación laboral y rechazó el recurso de revocatoria planteado (fs. 64 a 67), siendo notificado el nombrado con dicha Resolución el 30 de igual mes y año a horas 15:56 (fs. 144). Finalmente, por memorial presentado el 7 de abril de 2017 el hoy demandado interpuso recurso jerárquico contra la RA 061-17 (fs. 69 a 70 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral y a la “remuneración”, alegando que fue objeto de un despido ilegal e intempestivo, toda vez que el ahora demandado dispuso su desvinculación laboral manifestando que habría cumplido con los requisitos establecidos para acceder al beneficio de la jubilación y que por consiguiente, solo prestaría sus servicios hasta el 31 de diciembre de 2016, por lo que frente a dicha determinación acudió ante la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de La Paz -entidad ahora tercera interesada-, instancia administrativa que emitió la Conminatoria J.D.T.L.P./D.S. 495/EVG/ 013/2017 de 8 de febrero, ordenando su inmediata reincorporación a su fuente laboral, decisión que no fue cumplida hasta la fecha de interposición de la presente acción tutelar, no obstante de haber sido confirmada mediante RA 061-17 de 23 de marzo, producto del recurso de revocatoria planteado por el hoy demandado.

En consecuencia, corresponde al Tribunal Constitucional Plurinacional, dilucidar si en el presente caso se debe conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Protección constitucional a la orden de reincorporación laboral, dispuesta por las Jefaturas Departamentales de Trabajo, Empleo y Previsión Social

Al respecto, la SCP 0438/2016-S3 de 13 de abril, estableció que: “El derecho a la estabilidad laboral, consagrado por el art. 46.I.2 de la CPE, prohíbe toda forma de despido injustificado y de acoso laboral, medidas extremas que solo pueden ser adoptadas, de comprobarse la existencia de una causa o móvil justificado, toda vez que nuestra economía jurídica en materia laboral, busca que el trabajador para su seguridad, tranquilidad y el bienestar íntegro de su familia, pueda conservar su fuente de empleo.

 

Constituye así para el Estado, una obligación y responsabilidad, generar políticas que aseguren dicha estabilidad laboral, por lo que el 1 de mayo de 2010, se promulgó el Decreto Supremo (DS) 0495, que conjuntamente con la Resolución Ministerial (RM) 868/2010 de 26 de octubre, regulan un procedimiento que deben observar las Jefaturas Departamentales de Trabajo, cuando asuman el conocimiento de retiros o despidos injustificados y tras verificar la certeza de tales extremos, mediante conminatoria ordenar la reincorporación del trabajador al mismo puesto que ocupaba (Artículo Único del DS 0495).

El mismo DS 0495, a tiempo de incluir el parágrafo IV en el art. 10 del DS 28699 de 1 de mayo de 2006, establece la naturaleza de la referida conminatoria, al señalar que: ‘La conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación y únicamente podrá ser impugnada en la vía judicial, cuya interposición no implica la suspensión de su ejecución’, por lo que la decisión de la autoridad administrativa laboral, es de cumplimiento obligatorio para el empleador, al constituir una disposición laboral, amparada por normativa constitucional.

(…)

…la SCP 0177/2012 de 14 de mayo, enfatizando la vigencia plena del principio protector y de la estabilidad laboral, desarrolló un razonamiento jurisprudencial, destinado a hacer efectivo el cumplimiento de las conminatorias de reincorporación laboral, estableciendo que: ‘… a efecto de consolidar la protección de la estabilidad laboral que rige en el Estado Plurinacional de Bolivia, a partir de la vigencia de la Constitución, se hace necesaria la modulación sobre el tema.

 

En consecuencia, aplicando las normas legales relativas a la estabilidad laboral descritas, se debe considerar los siguientes supuestos:

1) En caso de que una trabajadora o un trabajador, ante un eventual retiro intempestivo sin causa legal justificada opte por su reincorporación, deberá denunciar este hecho ante las Jefaturas Departamentales de Trabajo; entidades que deberán asumir el trámite previsto por el DS 0495, emitiendo si corresponde la conminatoria de restitución en los términos previstos en esta norma, y en caso de que el empleador incumpla la conminatoria, el trabajador o trabajadora podrá interponer la acción de amparo constitucional, misma que resulta más idónea en estos casos por las razones antes expuestas.

2) Aclarando que la conminatoria dispuesta por el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, en los alcances del DS 0495, no constituye una resolución que defina la situación laboral de la trabajadora o el trabajador, por cuanto el empleador puede impugnar esta determinación en la justicia ordinaria, conforme previene el referido Decreto Supremo; vale decir, interponiendo una acción laboral dentro los alcances establecidos por el art. 65 del CPT, precepto que otorga la posibilidad al empleador de constituirse en parte demandante en una acción social, instancia en la que en definitiva se establecerá si el despido fue o no justificado, esto debido a que la justicia constitucional sólo viabiliza la tutela inmediata ante la decisión unilateral del empleador que opta por un despido intempestivo sin causa legal justificada.

3) En aquellos casos en que la trabajadora o trabajador, fuera sometido a un proceso interno dentro el cual se determine su despido por una de las causales establecidas en el art. 16 del Código antes referido y art. 9 del Decreto Reglamentario (DR), en su caso por vulneración a su Reglamento Interno, el procedimiento previsto por el DS 0495, no será aplicable; debiendo la trabajadora o trabajador, que estime que su destitución fue ilegal o injustificada, incoar la correspondiente demanda de reincorporación ante la judicatura laboral’”’ (las negrillas son nuestras).

III.2. Análisis del caso concreto

De manera inicial, cabe señalar que conforme se tiene dispuesto en el marco jurisprudencial glosado en el Fundamento Jurídico III.1. de este fallo constitucional, a partir de la concepción del nuevo Estado Social de Derecho, la estabilidad laboral constituye un derecho reconocido por la Norma Suprema; por ende, de aplicación directa e inmediata conforme prevé el  art. 109.I de la CPE, lo que implica que en el marco del derecho al trabajo que tiene toda persona, el Estado debe adoptar una serie de políticas estatales así como medidas de orden legislativo, administrativo y jurisdiccional, tendientes a garantizar un trabajo estable, protegiendo a las trabajadoras y trabajadores de un despido arbitrario por parte del empleador sin que medien circunstancias atribuidas a su conducta o desempeño laboral, tal como lo determinar el art. 49.III de la CPE.

Así, dando concreción a la Norma Suprema, el Estado a través del Decreto Supremo 28699 modificado en parte por el Decreto Supremo 0495, estableció un mecanismo administrativo ante las Jefaturas Departamentales de Trabajo, Empleo y Previsión Social en caso de que la trabajadora o el trabajador opte por solicitar su reincorporación laboral ante un despido injustificado, norma que a la vez describe específicamente la protección constitucional del derecho a la estabilidad laboral, en caso de que el empleador no dé cumplimiento a la Conminatoria de reincorporación laboral emitida por las referidas Jefaturas Departamentales, aclarando que no se constituye en una Resolución que defina la situación laboral de un trabajador o trabajadora, por cuanto el empleador -por previsión del parágrafo IV del Decreto Supremo 0495-, tiene la vía de la jurisdicción laboral para impugnar esta Conminatoria sin que este hecho implique la suspensión de la reincorporación laboral dispuesta por la institución administrativa.

De los antecedentes que cursan en obrados, se tiene que por Memorando Dpto. DRH Stría. 792/2016 de 21 de diciembre, el ahora demandado en calidad de Gerente General a.i. de COSSMIL, comunicó al ahora accionante que en mérito a la Ley de Pensiones y a los arts. 45.IV y 67.I de la CPE; y, 66 de la LGT, habría cumplido con los requisitos establecidos en cuanto a los beneficios de la jubilación, por lo que prestaría sus servicios hasta el 31 de diciembre de 2016, debiendo tomar previsiones del caso, memorando que fue notificado al prenombrado el 4 de enero de 2017 (Conclusión II.2.). Ante esa situación el accionante acudió con su reclamo ante la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de La Paz -entidad ahora tercera interesada- instancia que emitió la Conminatoria J.D.T.L.P./D.S. 495/EVG/ 013/2017 de 8 de febrero, a través de la cual ordenó la inmediata reincorporación del ahora accionante a su fuente laboral en COSSMIL, como Ginecólogo Obstetra, más el pago de los salarios devengados y demás derechos sociales, Conminatoria que fue notificada a la Gerencia General de COSSMIL el 15 de ese mes y año a horas 17:30 (Conclusión II.3.), disposición que conforme señala el accionante no fue cumplida por la entidad empleadora, no obstante de haber sido confirmada por la RA 061-17 de 23 de marzo, como emergencia del recurso de revocatoria interpuesto por el hoy demandado.

En ese contexto, conforme a lo previsto en los arts. 46.I y 49.III de la CPE, toda persona tiene derecho a una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias; asimismo, disponen que el Estado protegerá la estabilidad laboral y prohíben el despido injustificado. Así, el art. 10.I y II del Decreto Supremo (DS) 28699 determina que cuando un trabajador no incurra en una causal de despido justificada, en el marco de lo dispuesto en el art. 16 de la LGT, podrá optar por la reincorporación a su fuente de trabajo o por el pago de sus beneficios sociales conforme a ley. Bajo ese marco normativo, el Decreto Supremo 0495, en su Artículo Único modificó el parágrafo III del art. 10 del DS 28699, disponiendo que: “En caso de que el trabajador opte por su reincorporación podrá recurrir a este efecto ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, donde una vez constatado el despido injustificado, se conminará al empleador a la reincorporación inmediata al mismo puesto que ocupaba la trabajadora o trabajador al momento del despido, más el pago de los salarios devengados y demás derechos sociales que correspondan a la fecha de la reincorporación, a través de las Jefaturas Departamentales y Regionales de Trabajo. IV. La conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación y podrá ser impugnada en la vía judicial, cuya interposición no implica la suspensión de su ejecución. V. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Parágrafo IV del presente Artículo, la trabajadora o trabajador podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de estabilidad laboral”. Al respecto, la SCP 0366/2015-S3 de 10 de abril asumiendo el entendimiento de la SCP 0583/2012 de 20 de julio, sostuvo que: “…las conminatorias de reincorporación tienen carácter provisional en favor del accionante, puesto que si el empleador considera que tal determinación es ilegal o injusta se encuentra en la posibilidad de impugnar la misma en la justicia ordinaria laboral, por cuanto la reincorporación únicamente tiene carácter provisional tendiente a resguardar el derecho al trabajo…”.

En el caso en análisis, de la revisión de la Conminatoria J.D.T.L.P./D.S. 495/EVG/ 013/2017, se establece que la misma se encuentra fundamentada y motivada, así inicialmente estableció la condición de permanencia del accionante en la entidad empleadora, hasta que le fue cursado el Memorando Dpto. DRH Stría. 792/2016, mismo que contendría contradicciones, pues si bien se establece que solo cumpliría funciones hasta el 31 de diciembre de 2016, recién fue notificado al nombrado el 4 de enero de 2017, y que la expresión de acogerse a la jubilación, constituiría una desvinculación laboral de carácter intempestivo, sin que exista causal o justificativo legal conforme a lo previsto por los arts. 16 de la LGT o 9 de su Decreto Reglamentario. En ese entendido y de manera posterior, la autoridad administrativa laboral, explicó que conforme a lo previsto en la SCP 1035/2014 de 9 de junio el simple hecho de cumplir sesenta y cinco años de edad, no se considera como una causal para realizar un despido justificado y que la atribución del empleador de desvincular a su dependiente, solo opera cuando de por medio se encuentre una causal justificada y haya sido sometido a un debido proceso, lo que no aconteció en el caso y que por consiguiente, corresponde la reincorporación del ahora accionante.

De lo referido, esta jurisdicción no encuentra como cierta la afirmación realizada por el ahora demandado, al señalar que la decisión emitida por la jurisdicción administrativa laboral, hubiere soslayado el deber de motivación y fundamentación, pues contrariamente a ello, se tiene que la hoy tercera interesada explicó las razones de la decisión, enfatizando el hecho de que la edad del hoy accionante, no puede constituir una causal justificada para proceder a su desvinculación laboral, en tal sentido y siendo que el 15 de febrero de 2017 a horas 17:30, el hoy demandado fue notificado con la precitada Conminatoria de reincorporación laboral, mas no la cumplió, incurriendo en una omisión vulneratoria a los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral que asisten al accionante. Por lo anteriormente desarrollado y en relación a la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.1. de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, corresponde otorgar la tutela solicitada, debiendo la autoridad demandada acatar la decisión inserta en la Conminatoria de reincorporación laboral con carácter provisional, teniéndose presente que ello no define la legalidad o ilegalidad del despido, toda vez que se encuentra expedita la impugnación en la instancia administrativa y/o la jurisdicción ordinaria laboral, que pueden modificar la señalada Conminatoria de reincorporación, mas no se puede desconocer la protección a la orden de reincorporación laboral.

No obstante de lo anterior, en cuanto al pago de salarios devengados, retroactivos y beneficios adquiridos solicitados por el ahora accionante es preciso señalar que en virtud a la naturaleza jurídica de la presente acción de defensa, no es posible determinar las dimensiones o cuantías para el pago de salarios devengados que emerjan de desvinculaciones laborales, debiéndose acudir a la instancia ordinaria para tal efecto, toda vez que los pagos reclamados deben surgir de un proceso ordinario laboral tramitado con las amplias garantías procesales, sobre la base de valoración de las pruebas legales de cargo y de descargo. En ese sentido, la SCP 0083/2014-S3 de 27 de octubre, estableció que: “…sobre el pago de sueldos devengados, se debe establecer que la justicia constitucional no se encuentra habilitada a determinar la dimensión ni la cuantía, pues si bien es posible materializar una eventual reincorporación; el pago de salarios, no puede operativizarse a través de esta justicia constitucional, ya que deberán ser la propias autoridades administrativas y/o judiciales que determinen en qué medida corresponden dichos pagos, pues ellos deben emerger de un acervo probatorio en el que se pueda demostrar la justa medida de los mismos, así al establecerse en la conminatoria de manera genérica el pago de sueldos devengados y demás derechos laborales, deberá ser la propia autoridad administrativa o la jurisdicción laboral la que dimensione el alcance esa disposición”. Consiguientemente, al respecto corresponde que el accionante acuda ante la autoridad competente a efectos de materializar el pago de dichas pretensiones, debiendo denegarse la tutela sobre dicha pretensión.

En consecuencia, el Juez de garantías, al conceder en parte la tutela solicitada, aplicó correctamente los alcances de la presente acción de defensa.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 372/2017 de 25 de mayo, cursante de fs. 170 a 176 vta., pronunciada por el Juez Público de Familia Quinto de la Capital del departamento de La Paz; y en consecuencia, CONCEDER la tutela impetrada, respecto al derecho al trabajo y a la estabilidad laboral y DENEGAR la tutela solicitada, respecto al pago de salarios devengados y demás derechos sociales, en atención a los fundamentos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey

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