sENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0733/2017-S2

II.6.  Cursa la Sentencia 90 de 24 de octubre de 2016, emitida por los Magistrados demandados, por la que declararon improbada la demanda contencioso administrativa y firme y subsistente la Resolución Ministerial Jerárquica cuestionada y pronunciada por el Ministro de Economía y Finanzas Públicas, resolución que identifica el contenido de dicha demanda y los cuestionamientos o agravios expuestos por la AFP accionante, así como la respuesta del Ministro demandado; haciendo referencia a lo siguiente: i) De lo establecido por los arts. 168 inc. b) y 177 de la Ley 065, se denota la legitimidad sancionatoria de la APS, y la parte demandante ahora accionante, no cuestiona el ejercicio de la potestad sancionadora de la administración, sino la existencia de un marco reglamentario sancionador vigente; toda vez que el DS 26400 de, en su art. 6, precisa que quedan derogados los arts. 193 al 201, 212, 215, 218, 219, 220, 221, 222, 223, 225, 226, 229 al 232, 236, 244, 246 al 250, 253, 258, 259, 260, 262, 265, 269, 285 al 296 del DS 24469; empero, lo hace en referencia a las inversiones con recursos del Fondo de Capitalización Individual y el Fondo de Capitalización Colectiva, ello concordante con el art. 21 del DS 27324, que aclara dicho contexto y que no fue incluida en su análisis por el Tribunal Constitucional Plurinacional en la SCP 0030/2014-S2, por lo que para el presente caso no resulta precedente idóneo; por ello se colige que los criterios determinados por el Reglamento aprobado por el DS 24469, constituyen una garantía para que el ente sancionador no obre discrecional y arbitrariamente en contra de los administrados, debiendo considerar las AFP, que las obligaciones y atribuciones establecidas en la Ley 065, y sus reglamentos aplicables, deben ser asumidos por la misma, hasta que la Gestora Pública de la Seguridad Social a Largo Plazo, conforme el citado art. 177 de dicha ley, sujetándose al cumplimiento de las responsabilidades inherentes y al efectivo ejercicio en su contra, por lo que mientras dure el periodo de transición, las AFP, deben continuar realizando todas sus obligaciones establecidas en el contrato de prestación de servicios, en el marco de la Ley 1732, la Ley 065 y la propia normativa del Sistema Integral de Pensiones; consiguientemente, sujetarse a lo establecido por el Capítulo VIII Parte I del régimen de las sanciones del DS 24469, al no ser contrario a la Ley 065 y al haberlo implementado para su validez actual el DS 27324; en ese sentido, un razonamiento contrario no consulta con el principio de legalidad; toda vez que, la gestión y administración del régimen de la seguridad social, pasa a ser una obligación asumida por el Estado; además, pretender dejar sin la posibilidad de sancionar a las AFP, por el incumplimiento de sus obligaciones, dejando al libre arbitrio de la administración en general, no responde a lo establecido por la Norma Suprema; ii) Sobre la prescripción invocada, señalan que en el marco del art. 79 de la LPA, se tiene que en materia de procedimientos sancionatorios, la potestad punitiva del Estado, requiere ser utilizada restrictivamente y no debe apartarse de los principios generales del derecho penal; dicha norma prevé la extinción de las infracciones en un determinado término, que debe transcurrir ininterrumpidamente, durante el cual debe existir inactividad del titular de la acción, concluyéndose que la sanción de extinción corresponde a la inacción y no al devenir del tiempo; a ello se añade que ese transcurso se interrumpe con la actividad destinada a procesar la infracción conforme al procedimiento señalado al efecto; por lo que desde ese punto de vista de la prescripción y su cómputo, es absolutamente relevante considerar el día de su comisión, lo cual resulta sencillo en los casos de infracciones de consumación instantánea; empero, en los casos de infracciones permanentes, el comportamiento se prolonga en el tiempo, de manera que la consumación de la falta perdura entre tanto dure la conducta, como ocurrió en el caso de autos, en el que la demandante, ahora accionante, al ostentar la posición de AFP tiene el deber de iniciar, tramitar y concluir los procesos ejecutivos sociales, con la finalidad de cobrar los aportes de sus afiliados, entendiéndose que el plazo de la prescripción en este caso, comienza a correr desde el momento en que cesa el deber de actuar; es decir, cuando percibe los aportes devengados; por consiguiente, es acertado el criterio de la autoridad demandada al sostener que las infracciones por las que fue procesada, no estaban prescritas en el momento del inicio del proceso sancionatorio; iii) Sobre la vulneración del principio de tipicidad, el art. 73 de la LPA refiere que son infracciones administrativas las acciones u omisiones expresamente definidas en las leyes y disposiciones reglamentarias, en el caso de autos, en cuanto a los cargos 64 y 69, no corresponden ser considerados, toda vez que los mismos no fueron objeto de sanción; en relación a los cargos 3, 14, 16, 17, 20, 28, 29, 31, 33, 38, 43, 50, 51, 52, 61, -62-, 65, 67, 73, 75, 78 y 79, cabe precisar los normado por los arts. 106, 110, 111.I y 149 incs. i) y v) de la Ley 065, observándose en el caso de autos, que la sanción por el incumplimiento al art. 106 de la Ley 065, es común y general para todos los cargos; el incumplimiento a los arts. 110 de dicha ley y 22 del Reglamento aprobado por el DS 0778, es sólo para los cargos, 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 15, 18, 19, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 30, 32, 34, 35, 37, 39, 40, 41, 42, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 63, 66, 68, 70, 71, 72, 74, 76 y 77; el incumplimiento de los arts. 111.I de la Ley 065, es sólo para los cargos 17, 20, 29, 43, 73 y 78; finalmente, el incumplimiento al art. 149.i) y v) es para los cargos 3, 14, 16, 17, 20, 28, 29, 31, 33, 36, 38, 43, 50, 51, 52, 61, 62, 65, 67, 73, 75, 78 y 79; toda vez que comprobadas las mismas por el ente regulador, dichas infracciones fueron calificadas como de gravedad leve, conforme el art. 286.c) del DS 24469, por ende se sancionó con multa menor a los $us5 000.- (cinco mil 00/100 dólares norteamericanos) de conformidad con el art. 291 inc. c) de dicha norma; debiendo tomarse en cuenta que el proceso administrativo, reconoce el actuar procesal de las partes, que son las personas físicas o morales que intervienen en el proceso propiamente dicho, y sobre las cuales gravitan las consecuencias de todos los aspectos del proceso, desde el inicio hasta la conclusión definitiva, lo cual fue correctamente analizado por la instancia jerárquica, no existiendo así vulneración al principio de tipicidad; así se tiene: a) En cuanto al art. 106 de la Ley 065, al establecer el deber de requerir el pago de los adeudos mediante la Gestión Administrativa de Cobro o mediante el proceso coactivo de la seguridad social, denota la finalidad esencial de perseguir el cobro de lo adeudado, sin que se limite la misma a la interposición de la demanda, sino a la actividad permanente del actor dentro del proceso judicial para lograr la finalidad, en dicho sentido, se sancionó a la AFP ahora accionante, por haber presentado la demanda fuera del plazo establecido por la norma vigente, por falta de diligencia en las actuaciones procesales y por falta de cuidado en las mismas;                 b) Respecto al art. 111.I de dicha ley, que fue imputado por falta de diligencia en las actuaciones procesales, observándose el incumplimiento del deber de impulsar las medidas precautorias necesarias para precautelar el cobro, toda vez que emitidas las sentencias correspondientes (cargos 17, 20, 29, 43, 73 y 78), disponiendo se oficie a la APS para la correspondiente retención de fondos, como fueron también a distintas entidades para verificar algún derecho propietario, las mismas no fueron ejecutadas; y, c) En relación al art. 149 incs. i) y v) de la Ley 065, no fue objeto de análisis y discusión en fase jerárquica por el Ministro demandado en atención al principio de congruencia, ya que el derecho a recurrir, ya sea en vía jurisdiccional o en vía administrativa, se halla intrínsecamente ligado a la correspondencia que debe existir entre las pretensiones alegadas por el recurrente y lo resuelto por el juzgador, plasmándose dicho principio también en materia administrativa, como la necesaria correspondencia que debe existir entre las cuestiones impugnadas por el recurrente en el recurso de alzada o en el recurso jerárquico y lo resuelto en los citados recursos; es en tal sentido, que el Ministro demandado, observó que los incs. i) y v) no corresponderían al art. 111 de la Ley 065, como mal sugiere el recurso jerárquico, sino al art. 149, mismo que no había sido mencionado en el recurso, no existiendo impugnación específica, resultando impertinente los incisos señalados; consecuentemente, la Resolución Jerárquica en su fundamentación técnico-jurídica, solamente versa sobre las cuestiones planteadas oportunamente por el recurrente; por consiguiente, lo impetrado por la parte actora resulta ambiguo y confuso; en consecuencia, la autoridad administrativa ha circunscrito su actuar a lo peticionado por la entidad demandante en su recurso jerárquico, por tanto lo que no fue objeto de análisis y discusión en fase jerárquica no puede ser considerado a través de la presente resolución, lo contrario significaría un per saltum y una vulneración a la igualdad de las partes; iv) Tomando en cuenta el entendimiento descrito y de la compulsa del expediente, se concluye que las resoluciones emitidas por el ente regulador, fueron debidamente fundamentadas, no existiendo contradicción en sus fundamentos, siendo congruentes entre lo establecido por la norma aplicable al caso y lo resuelto, respetando en todo momento el debido proceso, por cuanto la parte hizo uso de los recursos que le faculta la ley; asimismo, se evidencia que la autoridad administrativa realizó un análisis minucioso tanto técnico como jurídico, antes de determinar los hechos constitutivos que hacen a la imposición de una sanción, existiendo congruencia en éstos; y, v) En cuanto a la cuestionada competencia para observar la actuaciones y estrategias procesales, conviene recordar las funciones y atribuciones del organismo de fiscalización, previstas en el art. 168 incs. a) y b) de la Ley 065; en ese sentido, se advierte que la APS enmarcó su actuar a lo dispuesto por la norma señalada, instaurando un proceso sancionatorio como resultado de sus tareas de control y supervisión a los procesos coactivos de la seguridad social a largo plazo, enmarcando su proceder a lo establecido por los arts. 106 y 110 de la Ley 065, referidos a la cobranza y al proceso coactivo de la seguridad social, correspondiéndole efectivamente a la autoridad señalada el ejercicio de las competencias y facultades que la ley establece (fs. 34 a 41).