sENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0837/2017-S2

II.3.    Consta el recurso de casación planteado por el accionante, contra el Auto de Vista citado supra, pidiendo que se case el mismo y se declare probada la demanda laboral en todos sus puntos, señalando lo siguiente: 1) En relación al reclamo por el pago compensatorio por las vacaciones que se le adeuda, el Tribunal ad quem, sin argumentación refiere que el art. 33 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo no permitiría la acumulación de vacaciones, y esta forma de imponer y aplicar la norma en su contra, resulta lesivo a los principios de proteccionismo y de inversión de la prueba, que son vulnerados por la errada aplicación respecto a dicho artículo, el que si bien establece que la vacación anual no puede ser acumulable, salvo acuerdo mutuo por escrito, tal determinación sólo obedece a un fragmento del contexto total de dicha norma, debiendo haberse considerado el contexto completo y real de la misma, pues no se dispone esa prohibición de forma aislada sino lo condiciona a dos supuestos; en tal sentido, es evidente que la vacación anual no puede ser acumulada; empero, esta prohibición está sujeta a dos requisitos los que deben ser formulados por el empleador y no por el trabajador. En este caso, el tribunal ad quem simplemente decidió omitir fundamento respecto a dicha norma, sin considerar los aspectos conexos desglosados, los cuales establecen que era obligación del demandado como empleador, conforme al principio de inversión de la prueba, demostrar la otorgación de las vacaciones de las gestiones 2012 y 2013, mediante la presentación del acuerdo de acumulación, circulares, notas o memorándums, que acrediten tanto la otorgación de las vacaciones como de su compensación o su postergación; empero, no lo hizo dentro del periodo probatorio, motivo por el que debió aplicarse dicho principio con su efecto de presunción a favor de su persona, como establecen los arts. 3 inc. h), 66 y 150 del CPT, el no hacerlo significa una lesión de ese principio; al contrario de lo establecido por el Auto de Vista recurrido, se tiene el Auto Supremo 761 de 24 de diciembre de 2013, que resolvió sobre las vacaciones adeudadas más allá de los dos años, la misma que debió ser aplicada de forma obligatoria por el Tribunal ad quem, contextualizándolo en los principios de inversión de la prueba y proteccionismo del trabajador; la jurisprudencia referida se aplica a su caso, siendo procedente la concesión de compensación por vacaciones nunca gozadas ni compensadas a su favor, pues el demandado no presentó ningún documento con respecto a la otorgación de las mismas, ni tampoco sobre su compensación, más aún si los derechos laborales son irrenunciables conforme el art. 48.I de la CPE, por lo que corresponde que el Tribunal de casación le concedan las vacaciones por las gestiones 2012 y 2103, al no haber demostrado la parte contraria que se le hubiera otorgado las vacaciones o en su defecto que ésta se hubiere compensado monetariamente. De la jurisprudencia emanada del Auto Supremo 010 de 10 de febrero de 2015, corresponde otorgarle las compensaciones monetarias por las vacaciones de las gestiones mencionadas, al no haberse demostrado que las mismas fueron otorgadas o pagadas, lo que denota una errónea interpretación y aplicación del art. 33 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo siendo que su invocación por los jueces de instancia no condice con los principios de proteccionismo ni de inversión de la prueba, equivocación que debe ser enmendada disponiéndose su aplicación correcta. Así también, el Tribunal ad quem, incurre en la conculcación de los arts. 154 y 167 del CPT, toda vez que “a fs. 94 vta.”, cursa el memorial de ofrecimiento de pruebas de la parte demandada, en la que refiriéndose al detalle de vacaciones “de fs. 71”, hace un reconocimiento expreso -de la deuda por concepto de vacación-, lo que demuestra la omisión y equivocada conclusión que los jueces de instancia realizaron con relación a las vacaciones solicitadas en pago, quienes debieron aplicar los artículos referidos; en tal sentido, existía clara convicción y certeza de que hasta el 29 de septiembre de 2013, se le adeudaba treinta y cuatro días de vacación por dos gestiones y no solamente una y por un solo día como calificó el Juez de la causa, que no obstante de ser una norma de aplicación obligatoria conforme el art. 48.I de la CPE, el Tribunal de apelación decidió omitir su aplicación lo que refleja infracción de esas normas y afecta al principio protector del trabajador inscrito en los arts. 3 inc. g) del CPT, 4 del Decreto Supremo (DS) 28699 de 1 de mayo de 2006 y 48.II de la CPE, por lo que subsiste la vulneración a los preceptos referidos, con relación al reconocimiento de la parte contraria sobre el adeudo de vacaciones no otorgadas e impagas. Asimismo, existe una errónea apreciación de la prueba respecto a la otorgación de pago compensatorio de vacaciones, siendo que en el detalle de las vacaciones de “fs. 71 y 64”, en su parte final consignan un resumen de los días de vacaciones que se le adeuda hasta el 20 de septiembre de 2013, el cual refiere “vacaciones pendientes 34”, documento que no fue apreciado en su contenido real por el Tribunal de alzada ni la Jueza a quo, y que de acuerdo a su antigüedad y al art. 44 de la LGT, correspondía compensarle con esos treinta y cuatro días de vacaciones, lo que demuestra la equivocación del Tribunal ad quem, respecto a la negación de la compensación de sus vacaciones, al cual se suma el memorial “de 94” por el que se reconoce que se adeudan vacaciones, lo que corrobora la equivocación al valorar la prueba de “fs. 71”, por lo que corresponde otorgar el pago de compensación monetaria por las vacaciones de las gestiones 2012 a 2013; 2) El Tribunal de apelación refiere que la literal “de fs. 38”, acreditaría el pago de Bs41 600.- por el último quinquenio, más la suma de Bs13 600.- sumando un total de Bs55 200, que a criterio de los jueces de instancia, se habría hecho a su favor, indicando que tal documento estaría firmado por su persona y que no existiría prueba que llegue a desvirtuar el mismo; al respecto, existe una equivocada compulsa de los elementos de prueba cursante en obrados, y que fueron reclamados al plantear la apelación, pero que no fue considerado por el Tribunal de alzada, pues éste no apreció de forma correcta la prueba “de fs. 38”, consistente en un comprobante de egreso 100322, por el que a su entender, se habría cancelado a su favor la suma de Bs55 200.-, que correspondería a su segundo quinquenio completo, apreciación errada porque dicho documento detalla en su contenido obligaciones sociales a largo plazo-previsiones par beneficios sociales Bs41 600.- y lo reitera líneas más abajo cuando nuevamente inscribe beneficios sociales por pagar Bs41 600.-, y posteriormente se hace referencia a la suma de   Bs13 600.-, que sumados a los Bs41 600.-, hacen la suma de Bs55 200.- que no les fueron cancelados en absoluto, excepto el monto de Bs13 600.- según cheque “de fs. 39”, por ello dicho comprobante inscribe previsiones y por pagar, porque en dicho documento si bien cursa su firma, claramente se tiene que este solamente acredita el pago de Bs13 600.-, siendo claro que se le adeudaba los restantes Bs41 600.-, y que al tratarse de un documento contable, no se hizo una lectura correcta por los Jueces de instancia, al no entender esos términos contables; tal es así que existen documentos y actos auténticos que demuestran la equivocación manifiesta de los juzgadores inferiores, del supuesto pago de Bs55 200.-, por cuanto la parte demandada al contestar la demanda confiesa que la empresa calculó la liquidación del accionante en Bs44 272 40.- (cuarenta y cuatro mil doscientos setenta y dos 40/100 bolivianos), que en momento alguno se le negó a cancelar, monto que se propuso en las audiencias de conciliación convocadas; asimismo, en su memorial de ofrecimiento de prueba “a fs. 94 vta.”, al presentar el comprobante de egreso reconoció la deuda por ese monto y que el accionante no apareció a cobrar ese importe; similares manifestaciones se encuentran corroboradas por el proyecto de finiquito “de fs. 87”, de 20 de marzo de 2014, y en el que se incluyen el segundo aguinaldo y las vacaciones que se le adeudaban, que sumado con el resto de los conceptos de dicha liquidación, se le adeudaba sobre el segundo quinquenio la suma de Bs58 872 40.- (cincuenta y ocho mil ochocientos setenta y dos 40/100 bolivianos) a los que restando los Bs13 000.- (trece mil), como único monto recibido por sus beneficios sociales, daba un saldo de Bs44 727 40.- (cuarenta y cuatro mil setecientos veintisiete bolivianos), de hecho, ese documento refiere que el importe a pagar era ese monto, lo que refleja que fue eso lo único que recibió por el último quinquenio, por lo que existía una deuda por sus beneficios sociales concernientes al último quinquenio hasta la fecha de su renuncia que fue aceptada; empero, por la errada apreciación de los jueces de instancia, no se consideraron esas declaraciones expresas ni el documento “de fs. 87”, que al contrario de lo que establece el Auto de Vista, sí existen pruebas que desvirtúan el documento “de fs. 38”, erróneamente apreciado por los Jueces de instancia, los que se concretan en los escritos y pruebas “de fs. 41, 87 y 94”, que se constituyen en documentos que demuestran la equivocación manifiesta de los jueces inferiores, sobre la valoración del documento de fs. 38, en tal sentido, se adeuda a su favor la suma de Bs44 272,40 por el último quinquenio. Asimismo, existe también una errónea apreciación de la prueba            “de fs. 87”, presentado por la empresa demandada, en la que se establece que se adeuda a su favor, sobre del segundo quinquenio, la suma de  Bs44 272,40 lo que refleja que el único monto recibido por dicho quinquenio, fue la suma de Bs13 000, de esta prueba se debe resaltar la fecha de su emisión, que es posterior a la fecha de la prueba “de fs. 38”; pues si fuera cierto que el 27 de junio de 2013, se le hubieran cancelado la totalidad de sus beneficios sociales, no habría razón lógica para que la misma empresa realice una liquidación por la que -indican- se le adeudaba beneficios sociales el 20 de marzo de 2014, aspecto que demuestra además, que se hizo una valoración aislada de la prueba presentada y no en conjunto como enseña la jurisprudencia, lo que acredita la errónea valoración de esa prueba y que afecta su derecho a la remuneración;. Así también, se infringió la previsión de los arts. 154 y 167 del CPT, en relación a la primera norma, porque la parte demandada de forma expresa reconoció que se le adeudaba el último quinquenio más otros derechos adquiridos de la última gestión trabajada, los que ascendían a            Bs44 272,40, tal como se hizo “a fs. 41 vta. y 94 vta.”; de la misma forma, al reconocerse la obligación impaga consolidó un hecho notorio, cual es la deuda por dicho quinquenio lo que afecta sus derechos laborales; en relación al art. 167 el CPT, existe un hecho admitido respecto a la deuda con su persona, que no se tuvo como averiguado como debería haber sido, lo que también conculca sus derechos. Los hechos descritos, vulneran el principio previsto en los arts. 3 inc. g) del CPT, 4 del DS 28699 y 48.II de la CPE, motivo por el que el Tribunal de casación debe disponer el pago del último quinquenio. Se debe advertir que se manifestó sobre la prueba “de fs. 38”, rechazando dicha prueba y desvirtuando lo señalado por la parte contraria sobre la misma, apoyado en la información proporcionada por el cheque presentado por dicha parte; 3) En relación al argumento de que no correspondería la multa por incumplimiento del segundo aguinaldo, el mismo resulta contradicho por el mismo Tribunal ad quem, el que reconoce que este aguinaldo fue incumplido por la parte demandada y que la norma vigente sanciona la falta de cumplimiento del pago por este concepto; empero, por alguna razón incomprensible, y sin fundamentar las razones, manifiesta que siendo que se cumplió el primer aguinaldo, no correspondería la sanción sobre el incumplimiento del segundo aguinaldo, situación que transgrede los arts. 3 del DS 1802 de  20 de noviembre de 2013 y 2 de la Ley de Aguinaldo, en relación al       art. 1 de la misma Ley, el que establece el derecho al aguinaldo y la sanción ante su incumplimiento, por lo que resulta lesivo el criterio del Tribunal de apelación, en lo que respecta a la aplicación de dichos artículos, más aún cuando el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social emitió la Resolución Ministerial (RM) 774/13 de 12 de diciembre de 2013, que reglamenta la otorgación del segundo aguinaldo en dicha gestión; en tal sentido, no cabe duda de que corresponde el pago de la multa referida; motivo por el cual, al negar la sanción del pago doble del segundo aguinaldo, no obstante de constatar que no se cumplió con dicho derecho dentro de plazo legal, tiene como resultado la errónea interpretación y lesión de los arts. 3 del DS 1802 y 2 de la Ley de Aguinaldo, en atención incluso al principio protector del trabajador inscrito en los arts. 3 inc. g) del CPT, 4 inc. a) del DS 28699 y 48.II de la CPE, artículos que fueron violados por el Tribunal de apelación, al no haber sido aplicados; habiéndose violado además, el principio indubio pro operario como regla de aplicación del principio protector mencionado, que tampoco fue aplicado por dicho Tribunal, el que no realizó una interpretación favorable para el trabajador sino para el empleador; motivo por el que solicita se otorgue el pago de la multa por la falta de pago del segundo aguinaldo; 4) En el Auto de Vista recurrido, se indica que sin sustento legal se solicita el pago de primas, que no estaban reconocidas a favor de los trabajadores de la empresa y que no existían antecedentes o indicios de que ésta habría obtenido utilidades; además, que dicha empresa reconocía un bono de incentivo, por tales motivos no corresponde otorgar la prima a su favor; al respecto, no es evidente que no existía sustento legal para el pago de las primas como refiere el Tribunal de alzada sin ningún fundamento, siendo que en la apelación se señaló las normas que sustentaban esa solicitud, situación que viola los arts. 57 de la LGT, 48 del Decreto Reglamentario de dicha Ley, 3 de la Ley de 11 de junio de 1947 y 27 del DS 3691 de 3 de abril de 1954, normas que de acuerdo al art. 48.I de la CPE, es de aplicación obligatoria, pues existe un contexto claro de que la otorgación de primas es obligatoria por el empleador cuando existen utilidades y no así una posibilidad facultativa de éste, como manifiestan los jueces de instancia, disposiciones que al no haber sido cumplidas por la parte demandada y ésta no demostrar la inexistencia de utilidades, fueron quebrantadas por el Tribunal de apelación al omitir su aplicación, cuando refieren que no es evidente que las primas deberían cancelarse sin importar que la empresa tenga como política, el cumplimiento o no de este derecho, por cuanto es la ley y no los criterios unilaterales de las empresas, la que determina la procedencia de la otorgación de derechos; por lo que resulta lesivo el criterio del Tribunal de alzada que niega la otorgación de este concepto cuando el demandado, no obstante de habérsele incluso conminado por la Jueza de la causa mediante la inversión de la prueba no presentó ningún documento sobre la inexistencia de utilidades para omitir ese pago. Asimismo, existe una transgresión al principio de inversión de la prueba, contenida en los     arts. 3 inc. h), 66 y 150 del CPT y 48.II de la CPE, que disponen que el empleador al tener en su poder la documentación de la relación laboral, tiene la obligación de desvirtuar lo demandado y demostrar sus argumentos en juicio, más aún si existe disposición expresa que invierte la prueba respecto a las primas, disponiendo que debe ser el empleador quien demuestre la existencia o inexistencia de utilidades para el pago de primas, presumiendo a favor del trabajador, la existencia de utilidades a falta de presentación de balances por parte del empleador, tal como señala el art. 181 del CPT; más aún si se le conminó a la empresa a presentar todos los documentos requeridos, entre ellos, los balances para acreditar las utilidades, bajo el manto del art. 160 del CPT, cuya presunción correspondía ser aplicada y no simplemente indicarse que no existían indicios ni pruebas de que el demandado haya tenido utilidades, cuando éste tenía la obligación de demostrar esa situación; por lo que además de la conculcación del principio de inversión de la prueba, subsiste la vulneración de los arts. 160 y 181 del CPT; en consecuencia, el pago de las primas fue ignorado por el Tribunal de apelación, por lo que corresponde el pago de las mismas por todas las gestiones demandadas; y, 5) En cuanto al reclamo de la liquidación de sus beneficios sociales y todos los derechos adeudados, que debían hacerse en base al sueldo promedio indemnizable, que incluye todo lo percibido en los últimos tres meses por el trabajador, el Tribunal ad quem, refiere de forma llana que el bono que se le otorgaba mensualmente era de Bs1400.- y no el de Bs3000.- (tres mil bolivianos), en tal razón la Sentencia se encontraría adecuada; empero, en absoluto se refiere al concepto del sueldo promedio indemnizable con el cual se reclamó debía y debe realizarse la liquidación de sus beneficios sociales; por lo que resulta clara la contravención de los arts. 19 de la LGT, 39 de su Decreto Reglamentario y 11 del DS 1592 de 19 de abril de 1949, motivo por el que resulta lesivo a sus derechos que el Tribunal referido, pese a habérsele reclamado, no dio ninguna importancia a esos preceptos, los que claramente determinan que el sueldo promedio indemnizable con el que debe calcularse la liquidación de beneficios sociales, debe incluir todas las retribuciones en dinero que perciba el trabajador, incluyendo comisiones y participación que tengan carácter regular, en el caso el certificado de trabajo “de fs. 48”, demuestra que mensualmente se le cancelaba la suma de Bs1400.-, independientemente del sueldo hasta el 28 de junio de 2011, que fue incrementándose hasta llegar a Bs3000.-, y si bien no se tenían documentos sobre la otorgación de dicho bono en esa cantidad, está claro que el certificado referido acredita que además del sueldo, la empresa también le pagaba un bono en ese entonces de Bs1400.-, el cual tenía el carácter de regular, porque se le pagaba cada mes sin falta; es por esta razón que cotejado este certificado con los artículos mencionados, no existe duda que debió hacerse una nueva liquidación de sus beneficios sociales en base a la suma de este bono con el sueldo, siendo que ambos constituían su sueldo promedio indemnizable, normas que fueron omitidas por los jueces de instancia y que fueron violadas favoreciendo a la parte contraria, pues el Tribunal ad quem, pese a reconocer dicho documento, debió sumar mínimamente la suma de este bono mensual, al sueldo o haber básico de Bs7632.- (siete mil seiscientos treinta y dos bolivianos), haciendo un total de Bs9302.- (nueve mi l trescientos dos bolivianos) como sueldo promedio indemnizable, como lo hizo la Sentencia; empero, sólo para el segundo aguinaldo, cuando por la situación descrita, correspondía el recalculo de toda la liquidación de sus beneficios sociales, indemnización y otros derechos colaterales demandados, en cumplimiento a las normas señaladas, y que al no haberlo hecho se lesionan las mismas (fs. 163 a 175).