SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0598/2018-S2
Fecha: 08-Oct-2018
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0598/2018-S2
Sucre, 8 de octubre de 2018
SALA SEGUNDA
Magistrada Relatora: Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
Acción de libertad
Expediente: 24909-2018-50-AL
Departamento: Chuquisaca
En revisión la Resolución 5/2018 de 26 de julio, cursante de fs. 56 a 58 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Betto Orlando Mollo Martínez contra Hugo Michel Lescano y Hugo Bernardo Córdova Eguez, Vocales de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 24 de julio de 2018, cursante de fs. 21 a 29 vta., los accionantes expusieron los siguientes argumentos de hecho y derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
En el proceso penal seguido en su contra por la presunta comisión de los delitos de abuso sexual y pornografía, se emitió el Auto de Vista 166/2018 de 18 de junio, que resolvió el recurso de apelación incidental de 4 de junio de 2018, interpuesto contra el Auto Interlocutorio 120/2018 de 31 de mayo, que determinó su detención preventiva.
El referido Auto de Vista declaró parcialmente procedente el citado recurso de apelación incidental respecto a los peligros de fuga y obstaculización prescritos en los arts. 234.1 y 235.4 del Código de Procedimiento Penal (CPP); y subsistentes los contenidos en los arts. 233.1, 234.10 y 235.1 del CPP, sin revolver todos los planteamientos y cuestionamientos realizados en su recurso de impugnación.
Así, con relación al delito de pornografía, en el recurso de apelación incidental, se cuestionó la presencia de defectos absolutos insubsanables que restringen derechos y garantías fundamentales, concretamente la inviolabilidad de las comunicaciones privadas; por cuanto, el Juez de instancia concluyó que las conversaciones vía wasap acreditarían el hecho, la participación, así como la existencia de este delito.
Con relación al delito de abuso sexual, se cuestionó la incorrecta valoración y compulsa de los elementos de convicción; puesto que, el Certificado Médico Forense no advierte signos de agresión sexual, sino, la presencia de irritabilidad por síndrome vaginal o vaginitis.
Por otra parte, en el mismo recurso de apelación incidental, se cuestionó la concurrencia del riesgo procesal del art. 235.1 del CPP, debido a que el informe de 29 de mayo de 2018, afirma que el imputado señaló que extravió su celular, sin considerar que el citado informe y su contenido procede de un acto ilegal y arbitrario, que constituye defecto absoluto; pues hace referencia a un interrogatorio o confesión de parte, que surge a partir de la extralimitación de las facultades del funcionario policial. Sin embargo, las autoridades demandadas, a través del Auto de Vista 166/2018, no dan respuesta fundamentada y motivada a su reclamo, pues se limitan a repetir lo manifestado por el Juez a quo; además ni siquiera se pronuncian sobre la ilegalidad del arresto, menos sobre la denuncia de defectos absolutos y tampoco sobre la inobservancia de las reglas mínimas de procedimiento para registrar y documentar una declaración.
Finalmente, respecto al art. 234.10 del CPP, las autoridades demandadas en el cuestionado Auto de Vista 166/2018, coinciden en que se tiene acreditadas dichas circunstancias, con el mismo fundamento desarrollado en el art. 233.1 del CPP; es decir, se hace el mismo análisis o exposición tanto respecto a la probabilidad de autoría como a la concurrencia del riesgo procesal referido al peligro efectivo para la sociedad y la víctima; contrariando de este modo, al principio de presunción de inocencia.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
Considera lesionados sus derechos al debido proceso en sus elementos de motivación y fundamentación; a la tutela judicial efectiva; a la presunción de inocencia; y, a la libertad; sin citar precepto constitucional que los contenga.
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga dejarse sin efecto el Auto de Vista 166/2018; debiendo las autoridades demandadas emitir una nueva resolución pronunciándose respecto a los puntos expuestos y fundamentados en su recurso, que hacen a la apelación incidental de 4 de junio de 2018 contra el Auto Interlocutorio 120/2018.
I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías
La audiencia pública de consideración de la presente acción de libertad, se realizó el 26 de julio de 2018; según consta en acta cursante de fs. 51 a 52 vta., produciéndose los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
El accionante a través de su abogado, reiteró íntegramente los términos de su demanda tutelar.
I.2.2. Informe de las autoridades judiciales demandadas
Hugo Michel Lescano y Hugo Bernardo Córdova Eguez, Vocales de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca , a través de informe cursante de fs. 36 a 40, manifestaron que: a) La acción de libertad está abierta respecto a los actos u omisiones que lesionan derechos y garantías constitucionales, pero no se activa para analizar el fondo del proceso; por lo que, no puede constituirse en una instancia más de la jurisdicción ordinaria; b) El Tribunal de garantías no puede atribuirse la valoración de la prueba que hubieran efectuado las autoridades judiciales competentes, excepto en los casos en los que resulta evidente, que la misma fue ignorada por el juzgador o cuando su valoración realizada es arbitraria e irrazonable y no obedece a los marcos legales de razonabilidad y equidad; circunstancias que no se dan en el caso que nos ocupa; c) La Sala Penal Segunda, fundamentó y dio respuesta a los motivos de apelación, teniendo en cuenta la Resolución cuestionada y la debida congruencia respecto a lo pedido, debido a que: c.1) Se dio respuesta a su reclamo referido a que el Juez a quo realizó una incorrecta valoración de los elementos de convicción, a efecto de establecer la concurrencia del art. 233.1 del CPP; pues, se le explicó que se realizó una correcta valoración de los elementos de convicción que sustentaban la probabilidad de autoría; debiendo tenerse en cuenta, que el tema de la inviolabilidad de documentos, tenía que ser reclamado vía incidente; y que éste no fue el motivo de la detención preventiva del imputado. Asimismo, si bien en la Resolución del Juez a quo, se hace mención al Certificado Médico Forense, también refiere que el mismo certifica que no existen signos de violencia; no siendo la base para que se sustente las probabilidad de autoría respecto al delito de abuso sexual, sino, el hecho de quitar la ropa a la víctima, para satisfacer el libido del imputado; c.2) El Tribunal de alzada dio respuesta al tema planteado relacionado con el peligro de obstaculización previsto en el art. 235.1, tomando en cuenta que otras situaciones como el arresto y el informe ligado a éste, podían ser reclamados vía incidentes, los cuales no fueron los motivos que dieron origen a la detención preventiva del imputado; y, c.3) Se dio respuesta al tema relacionado con el peligro de fuga previsto en el art. 234.10 del CPP; considerando que para sustentar este peligro de fuga, no solo se tiene que hacer un análisis de la SCP “0056/2014 de 3 de enero”, sino por el contrario un estudio integral de cada caso concreto (fs. 36 a 45).
1.2.3. Resolución
El Tribunal de Sentencia Penal Tercero de la Capital del departamento de Chuquisaca, constituido en Tribunal de garantías, a través de la Resolución 05/2018 de 26 de julio, cursante de fs. 52 a 58 vta., otorgó -concedió- la tutela solicitada, dejando sin efecto el Auto de Vista 166/2018, disponiendo la notificación a las autoridades demandadas, para que emitan una nueva resolución, respondiendo a todos los motivos del recurso de apelación incidental, expuestos en el memorial de 3 de junio de 2018.
Determinación efectuada sobre la base de los siguientes fundamentos: i) Es evidente que en el Auto de Vista 166/2018 existe lesión al debido proceso por incongruencia omisiva; puesto que, no existe respuesta a los motivos de la apelación; únicamente afirmó, que de una revisión del Auto confutado, el Juez de primera instancia realizó una correcta valoración de los hechos y prueba; empero, sin explicar por qué se declara fundada la probabilidad de autoría ni qué elementos de prueba hacen ver que existe este delito; ii) Respecto al art. 234.10 del CPP, las autoridades demandadas determinaron la existencia de este riesgo procesal, con el mismo fundamento para establecer la probabilidad de autoría; sin embargo, no responden a los motivos de la apelación y no se dice por qué este elemento constituye un peligro para la víctima y la sociedad; y, iii) Con relación al art. 235.1 del CPP, tampoco existe pronunciamiento, pues no se explica el porqué se tiene como válido el informe cuestionado.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Se tiene recurso de apelación incidental interpuesto por Betto Orlando Mollo Martínez -ahora accionante-, contra el Auto Interlocutorio 120/2018 de 31 de mayo, que dispuso su detención preventiva, impugnando incorrecta compulsión y valoración de los elementos de convicción y presupuestos procesales contenidos en el art. 233.1 del CPP, a efectos de determinar la procedencia de esta medida cautelar (fs. 12 a 20 vta.).
II.2. Mediante Auto de Vista 166/2018 de 18 de junio, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, integrada por Hugo Michel Lescano y Hugo Bernardo Córdova Eguez “…con la atribución prevista en el artículo 51 numeral 1), en relación a los artículos 251, 403 numeral 3), y en la forma dispuesta por el artículo 406, todos del C.P.P. (…) DECLARA PARCIALMENTE PROCEDENTE el recurso de apelación incidental formulado por el imputado Betto Orlando Mollo Martínez (…) determinándose por los fundamentos expuestos, que el imputado a demostrado que tiene domicilio y familia en relación al peligro de fuga del numeral 1) del Art. 234 del CPP. También se determina que no se tiene concurrente el peligro de obstaculización del numeral 4) del Art. 235 del CPP. Por lo demás, se mantiene incólume la resolución apelada, y, por consiguiente, se mantiene la detención preventiva” (sic) [las negrillas y el subrayado es nuestro -fs. 7 a 11-].
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante denuncia que los Vocales demandados mediante Auto de Vista 166/2018, mantuvieron la medida cautelar de detención preventiva impuesta, sin la debida fundamentación, motivación y congruencia, respecto a los puntos impugnados en su recurso de apelación incidental; vulnerando así sus derechos al debido proceso en sus elementos de motivación y fundamentación; a la tutela judicial efectiva; a la presunción de inocencia; y, a la libertad; por lo que, solicita se disponga se deje sin efecto el Auto de Vista 166/2018, debiendo las autoridades demandadas emitir nueva resolución, en la que se pronuncien respecto a los puntos expuestos y fundamentados en su recurso, que hacen a la apelación incidental de 4 de junio de 2018 contra el Auto Interlocutorio 120/2018.
En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela; para el efecto, se desarrollarán los siguientes temas: i) La fundamentación y motivación de las resoluciones y el principio de congruencia como elementos de la garantía del debido proceso; ii) La exigencia de fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales que resuelven medidas cautelares: Las resoluciones de los tribunales de apelación y la interpretación de art. 398 del CPP; iii) Sobre el riesgo procesal de fuga de peligro efectivo para la víctima o el denunciante en delitos relacionados a violencia contra la mujer; y, iv) Análisis del caso concreto.
III.1. La fundamentación y motivación de las resoluciones y el principio de congruencia como elementos de la garantía del debido proceso
El derecho a una resolución fundamentada y motivada, como elementos del debido proceso, reconocido como derecho fundamental, garantía jurisdiccional y derecho humano en las normas contenidas en los arts. 115.II y 117.I de la CPE; 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), fue desarrollado en la amplia jurisprudencia constitucional, siendo uno de los antecedentes, el entendimiento contenido en la SC 1369/2001-R de 19 de diciembre[1]; la cual establece como exigencia del debido proceso, que toda resolución debe exponer los hechos y el fundamento legal de la decisión, de manera que en caso de omisión, se vulnera dicho derecho.
La SCP 2221/2012 de 8 de noviembre[2], desarrolla el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada, señalando que el mismo está dado por sus finalidades implícitas, como son: a) El sometimiento a la Constitución Política del Estado y al bloque de constitucionalidad; b) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución no es arbitraria; es decir, que observa el valor justicia, los principios de interdicción de la arbitrariedad, de razonabilidad y de congruencia; c) Garantizar la posibilidad del control de la resolución por medio de los recursos; d) Permitir el control social de la resolución en mérito al principio de publicidad; y, e) La observancia del principio dispositivo, que implica la otorgación de respuestas a las pretensiones de las partes -quinta finalidad complementada por la SCP 0100/2013 de 17 de enero-[3].
Respecto a la segunda finalidad, tanto la SCP 2221/2012 como la SCP 0100/2013, señalan que la arbitrariedad puede estar expresada en una decisión: 1) Sin motivación, cuando la resolución no da razones que la sustenten; 2) Con motivación arbitraria, cuando se basa en fundamentos y consideraciones meramente retóricas o deviene de la valoración arbitraria, irrazonable de la prueba, o en su caso, de la omisión en la valoración de la prueba aportada en el proceso; 3) Con motivación insuficiente, cuando no se da razones de la omisión de pronunciamiento sobre los planteamientos de las partes; y, 4) Por la falta de coherencia del fallo, se da: 4.i) En su dimensión interna, cuando no existe relación entre las premisas -normativa y fáctica- y la conclusión -por tanto-; y, 4.ii) En su dimensión externa, implica que la resolución debe guardar correspondencia con lo pedido o impugnado por las partes. Ambos entendimientos, sobre la coherencia interna y externa, tienen su antecedente en la SC 0863/2003-R de 25 de junio[4], así como en la SC 0358/2010-R de 22 de junio[5], estableciendo que en el ámbito procesal, el principio de congruencia se entiende no solo como la correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, sino que además implica la concordancia del fallo; es decir, su coherencia interna, entendimiento que fue reiterado en la SCP 1915/2012 de 12 de octubre[6], entre otras. Por su parte, respecto a la congruencia de las resoluciones de segunda instancia, la SC 0682/2004-R de 6 de mayo[7] señaló que el pronunciamiento debe guardar correspondencia con los agravios de la apelación y la contestación de alzada.
En resumen, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional glosada, una resolución será arbitraria cuando carezca de motivación o sea arbitraria o insuficiente; asimismo, cuando la resolución no tenga coherencia o congruencia interna o externa.
La jurisprudencia contenida en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2221/2012 y 0100/2013, citadas anteriormente, fue modulada por la SCP 0014/2018-S2 de 28 de febrero -en casos de resoluciones judiciales o administrativas de última instancia, que conoce la justicia constitucional, dado el carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional-; la cual, entendió que únicamente es posible conceder la tutela y disponer la nulidad de la resolución judicial o administrativa, ordenando se emita otra nueva, ante la denuncia de arbitraria o insuficiente fundamentación; previo análisis de la incidencia de dicho acto supuestamente ilegal en la resolución que se está cuestionando a través de la acción de amparo constitucional; es decir, previo análisis de su relevancia constitucional, por cuanto, si no tiene efecto modificatorio en el fondo de la decisión, la tutela concedida por este Tribunal, únicamente tendría como efecto el que se pronuncie una nueva resolución con el mismo resultado; en ese sentido, en el Fundamento Jurídico III.1, indicó que:
Ahora bien, la jurisprudencia precedentemente citada debe ser complementada a partir de la relevancia constitucional que tenga la alegada arbitraria o insuficiente fundamentación y motivación de las resoluciones, es decir, que deberá analizarse la incidencia de dicho acto supuestamente ilegal en la resolución que se está cuestionando a través de la acción de amparo constitucional; pues, si no tiene efecto modificatorio en el fondo de la decisión, la tutela concedida por este Tribunal únicamente tendría como efecto el que se pronuncie una nueva resolución con el mismo resultado; consiguientemente, a partir de una interpretación previsora, si bien la arbitraria o insuficiente fundamentación, aún carezca de relevancia, deberá ser analizada por el Tribunal Constitucional Plurinacional; empero, corresponderá denegar la tutela por carecer de relevancia constitucional, con la aclaración que este entendimiento es únicamente aplicable a la justicia constitucional que no exigirá para efectuar el análisis, que la o el accionante cumpla con carga argumentativa alguna.
III.2. La exigencia de fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales que resuelven medidas cautelares: Las resoluciones de los tribunales de apelación y la interpretación del art. 398 del Código de Procedimiento Penal
Los estándares de fundamentación y motivación contenidos en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2221/2012 y 0100/2013 -citadas anteriormente-, son aplicables a las resoluciones judiciales que resuelven medidas cautelares, conforme a las exigencias específicas en materia procesal penal y a lo dispuesto en los arts. 233.1 y 2; 234 y 235 del CPP.
Ahora bien, la modulación efectuada por la SCP 0014/2018-S2, que analiza previamente la relevancia constitucional, para disponer la nulidad de la resolución cuando se denuncia arbitraria o insuficiente motivación, no alcanza a las resoluciones que imponen la medida cautelar de detención preventiva, en las que sí, es exigible disponer la nulidad y realizar el reenvío ante la autoridad jurisdiccional ordenando se emita nueva resolución; por cuanto en estos casos, aun se advierta que la corrección de una decisión con fundamentación o motivación arbitraria o insuficiente, no modificará la parte resolutiva, esto es, la decisión de la detención preventiva; sin embargo, es esencial que el imputado y el juez o tribunal conozcan las razones jurídicas que sustentaron la decisión de detención preventiva respecto a las condiciones establecidas en el art. 233.1 y 2 del CPP, vinculadas a los arts. 234 y 235 del citado cuerpo legal; es decir, es esencial que conozcan cuáles fueron los elementos de convicción y supuestos que determinaron la imposición de la medida, a efectos que: a) Por una parte, el imputado pueda solicitar en el futuro su cesación, aportando nuevos elementos de convicción que demuestren que ya no concurren los motivos que la determinaron, y por tanto, solicite medidas sustitutivas o su libertad irrestricta; y, b) Por otra, el juez o tribunal analice de manera ponderada, si los nuevos elementos de convicción que aportó el imputado, demuestran que ya no concurren los motivos que determinaron la medida o la conveniencia que la misma sea sustituida por otra.
En efecto, conforme destacó la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en el Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez Vs. Ecuador, en la Sentencia de 21 de noviembre de 2007 sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas[8], la motivación de la decisión judicial que restringe la libertad personal, garantiza el derecho a la defensa, por cuanto, evita que una falta de motivación impida que el imputado conozca las razones por las cuales permanece privado de libertad, además, que le dificulta su tarea de presentar nueva evidencia o argumentos con el fin de lograr su liberación o impugnar de mejor manera una prueba de cargo determinante. Por lo que, tanto la resolución que impone la medida cautelar de detención preventiva, como la que resuelve la apelación deben tener, en palabras de la Corte IDH, una fundamentación suficiente, que permita al privado de libertad conocer los motivos por los cuales se mantiene su restricción a este derecho[9].
Por su parte, el Tribunal Constitucional en la SC 0012/2006-R de 4 de enero, en el Fundamento Jurídico III.1.7, explicó la necesidad constitucional de motivar las resoluciones que disponen la detención preventiva, así como las que rechazan el pedido de su imposición, las que la modifican, sustituyen o revocan, al señalar lo siguiente:
La motivación de los fallos judiciales está vinculada al derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional eficaz, consagrados en el art. 16.IV Constitucional, y se manifiesta como el derecho que tienen las partes de conocer las razones en que se funda la decisión del órgano jurisdiccional, de tal manera que sea posible a través de su análisis, constatar si la misma está fundada en derecho o por el contrario es fruto de una decisión arbitraria; sin embargo, ello no supone que las decisiones jurisdiccionales tengan que ser exhaustivas y ampulosas o regidas por una particular estructura; pues se tendrá por satisfecho este requisito aun cuando de manera breve, pero concisa y razonable, permita conocer de forma indubitable las razones que llevaron al Juez a tomar la decisión; de tal modo que las partes sepan las razones en que se fundamentó la resolución; y así, dada esa comprensión, puedan también ser revisados esos fundamentos a través de los medios impugnativos establecidos en el ordenamiento; resulta claro que la fundamentación es exigible tanto para la imposición de la detención preventiva como para rechazarla, modificarla, sustituirla o revocarla (resaltado añadido).
Más tarde, la SC 0089/2010-R de 4 de mayo, en el Fundamento Jurídico III.4, sobre la motivación de las resoluciones judiciales, estableció que éstas deben expresar las razones de hecho y derecho en las cuales basa su convicción y el valor que otorga a los medios de prueba que presenten las partes, aclarando que esa fundamentación no puede ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes, señalando que:
…la autoridad judicial competente, para adoptar la decisión de aplicar la detención preventiva, de una parte, está obligado a verificar y determinar la concurrencia de los requisitos mencionados por el art. 233 CPP, para lo que deberá contrastar la solicitud fundamentada del Ministerio Público con los elementos de prueba presentados sobre la concurrencia de los requisitos, en el marco de las normas previstas por los arts. 234 y 235 CPP; de otra parte, deberá fundamentar en derecho la decisión de aplicar la medida cautelar de carácter personal, pues tomando en cuenta que uno de los principios fundamentales inherentes al Estado Democrático de Derecho es la motivación de las decisiones de las autoridades públicas, el juez está obligado a expresar los motivos de hecho y de derecho en que se basa su convicción determinativa de la concurrencia de los requisitos, así como el valor otorgado a los medios de prueba, esa fundamentación no puede ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes; de modo que está obligado a expresar los presupuestos jurídicos que motivan la medida, con cita de las normas legales aplicables y la descripción clara y objetiva de los elementos de convicción concurrentes.
Por otra parte, el deber de motivación de las resoluciones judiciales también ataña a los tribunales de apelación, sobre el particular la jurisprudencia constitucional recalcó la importancia de que los tribunales de segunda instancia fundamenten sus decisiones, debido a que en los hechos, hacen una revisión de la resolución del inferior, teniendo especial importancia la del tribunal de apelación, que revisa una decisión que impuso una medida cautelar, que la revoca, la modifica, la sustituye u ordena la cesación de una detención preventiva, por su vinculación con los derechos a la libertad y la presunción de inocencia.
Al respecto, la SC 0782/2005-R de 13 de julio, reiterada, entre otras, por la SCP 0166/2013 de 19 de febrero, en el Fundamento Jurídico III.2, establece que:
…la exigencia de pronunciar una resolución motivada en la que se establezca la concurrencia de los requisitos de validez para determinar la detención preventiva, entendiendo por motivo fundado a aquél conjunto articulado de hechos que permiten inferir de manera objetiva que la persona imputada es probablemente autora de una infracción o partícipe de la misma y que existe riesgo de fuga y/u obstaculización de la averiguación de la verdad no sólo alcanza al juez cautelar, sino también al tribunal que conozca en apelación la resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, toda vez que si bien de conformidad con el art. 251 del CPP, las medidas cautelares dispuestas por el juez cautelar, pueden ser apeladas y, por lo mismo, modificadas, ello no significa que el tribunal de apelación cuando determine disponer la detención preventiva, esté exento de pronunciar una resolución lo suficientemente motivada, en la que se exprese la concurrencia de los dos requisitos que la ley impone para la procedencia de esa medida cautelar.
Consecuentemente, el Tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su Resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones, se puede disponer la detención preventiva.
Recogiendo dichos entendimientos, la SCP 0077/2012 de 16 de abril[10] señala que el art. 398 del CPP establece que los tribunales de alzada deben circunscribirse a los aspectos cuestionados de la resolución; lo que no implica, que estos se encuentren eximidos de la obligación de motivar y fundamentar la resolución, por la cual, deciden imponer la medida cautelar de detención preventiva, revocarla, sustituirla o disponer la cesación; quedando igualmente obligados a expresar la concurrencia de los presupuestos que la normativa legal prevé.
En tal sentido, el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares o determine la cesación o rechace ese pedido, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP.
Cuando se trata de la protección del derecho a la libertad personal por medio del recurso de apelación de la medida cautelar, el análisis del tribunal de alzada, no puede reducirse a una mera formalidad, sino, debe examinar las razones invocadas por el recurrente y manifestarse expresamente sobre cada una de ellas, de acuerdo a los parámetros establecidos en el punto anterior, debiendo expresar fundadamente los motivos por los que considera que efectivamente se dan los riesgos procesales previstos por el art. 233 del CPP.
En todo caso, el tribunal de apelación debe realizar una revisión integral del fallo del juez que impuso la medida cautelar, considerando los motivos de agravio que fundamenta el recurso de apelación, los argumentos de contrario, analizar y valorar fundadamente las pruebas que se traen a su consideración, para finalmente en su determinación, expresar las circunstancias concretas de la causa que le permiten presumir razonadamente la existencia de los riesgos procesales que justifican que se mantenga la detención preventiva; no siendo posible un rechazo sistemático de la solicitud de revisión, limitándose a invocar, por ejemplo, presunciones legales relativas al riesgo de fuga.
El tribunal de apelación no puede limitarse a invocar presunciones legales relativas a los riesgos procesales o normas, que de una forma u otra, establecen la obligatoriedad del mantenimiento de la medida. Si a través del fundamento de la resolución, no se demuestra que la detención preventiva de la persona es necesaria y razonable, para el cumplimiento de sus fines legítimos, la misma deviene en arbitraria.
Ahora bien, en delitos contra la libertad sexual, debe tomarse en cuenta que el proceso argumentativo adquiere otra connotación; puesto que, debe ajustarse a los estándares de protección normativo y jurisprudencial tanto internacional como nacional; generado con relación al derecho de las mujeres a vivir una vida libre de agresiones y de violencia sexual, que se exige en los casos relacionados con delitos como los de abuso sexual, aplicar una perspectiva de género[11] en sujeción a los valores, principios y derechos consagrados en la Constitución Política del Estado, como la observancia al principio a la igualdad y consecuente prohibición de prácticas discriminatorias negativas contra las mujeres[12]; debiendo tomarse en consideración, que la argumentación fáctica en estos supuestos, sea en la determinación de los hechos como en la valoración de la prueba, resulta más compleja; pues, es donde se manifiesta en mayor medida el sesgo de género; consecuentemente, el Juez está obligado a adoptar las medidas probatorias necesarias, a efecto de la verificación de los hechos; toda vez que, la intervención de la autoridad judicial es un deber que deriva del propio principio constitucional de verdad material, contenido en el art. 180 de la CPE; el cual, es aplicable a todos los procesos, conforme lo entendio la SCP 0410/2013 de 27 de marzo, entre otras.
Asimismo, la valoración de la prueba debe estar vinculada al principio de igualdad; por lo que, será razonable, verificar si no se efectúa una discriminación en el análisis de la misma. Tal como estableció la Corte IDH[13], en el Caso Espinoza Gonzales vs. Perú, refiriendo que en los delitos sexuales, la falta de evidencia médica no disminuye la veracidad de la declaración de la presunta víctima. En tales casos, no necesariamente se verá reflejada la concurrencia de violencia o violación sexual en un examen médico; ya que, no todos los casos de violencia y/o violación sexual ocasionan lesiones físicas o enfermedades, verificables a través de pruebas médicas; de ahí, que la valoración de este tipo de elementos probatorios, debe gozar siempre de la presunción de veracidad y no al contrario.
En virtud a lo señalado, la fundamentación y motivación no exige que las resoluciones sean ampulosas, sino, que contengan una explicación razonable de los motivos que llevaron a la autoridad judicial a decidir sobre la aplicación de una medida cautelar, en especial, la detención preventiva; lo que implica, que se deberá razonar sobre el cumplimiento de los requisitos formales y materiales de legalidad, así como de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, cuando corresponda; aclarándose que, respecto a la proporcionalidad, cuando se analice la necesidad de la medida, no es imprescindible que la autoridad judicial exponga las razones por las cuales se desestima cada una de las medidas sustitutivas previstas en el Código de Procedimiento Penal, sino que explique, por qué resulta indispensable su aplicación en mérito a los riesgos procesales existentes, a partir de la argumentación realizada por la autoridad fiscal o la parte acusadora.
III.3. Sobre el riesgo procesal de fuga de peligro efectivo para la víctima o el denunciante en delitos relacionados a violencia contra la mujer
El requisito referido al peligro de fuga y obstaculización, se encuentra contemplado en el numeral 2 del art. 233 del CPP, que refiere: “La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad”, previstos en los arts. 234 y 235 del CPP.
Sobre el peligro de fuga, contenido en el art. 234 del CPP, se dispone que: “Por peligro de fuga se entiende a toda circunstancia que permita sostener fundadamente que el imputado no se someterá al proceso buscando evadir la acción de la justicia”. La misma norma establece que para decidir acerca de la concurrencia de estas circunstancias, debe efectuarse una evaluación integral de las mismas, entre las que se encuentra, en el numeral 10: “Peligro efectivo para la sociedad o para la víctima o el denunciante”.
Sobre esta circunstancia, la jurisprudencia constitucional contenida en la SCP 0056/2014 de 3 de enero -que declaró la constitucionalidad del art. 234.10 del CPP- señaló en el Fundamento Jurídico III.5.3, que:
En definitiva, el peligro relevante en materia penal al que hace referencia la norma demandada, es la posibilidad de que la persona imputada cometa delitos, pero no el riesgo infinitesimal al que se refiere Raña y descrito en el Fundamentos Jurídicos III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, sino el riesgo emergente de los antecedentes personales del imputado por haberse probado con anterioridad que cometió un delito, lo que genera una probabilidad adicional de delinquir; más, esa situación es similar a la establecida en el art. 234.8 del CPP, referido a: “La existencia de actividad delictiva reiterada o anterior”; empero, aunque parecida no es similar, encontrando diferencia puesto que la norma demandada adicionalmente precisa que la situación de peligrosidad sea efectiva, mientras que la del art. 234.8 del CPP, precisa antecedentes criminales reiterados; en ese orden, es también necesario comprender la efectividad de la peligrosidad exigida por la norma demandada.
El concepto “efectivo” que se debe adicionar a la peligrosidad para que opere como fundamento de la detención preventiva por peligro de fuga, hace alusión, según el diccionario jurídico que utiliza este Tribunal, a un peligro existente, real o verdadero, como contraposición a lo pretendido, dudoso, incierto o nominal; es decir a un peligro materialmente verificable, más allá del criterio subjetivo del juez, que puede ser arbitrario, por ello supone la asistencia de elementos materiales comprobables en la situación particular concreta desde la perspectiva de las personas y los hechos, por ello se debe aplicar bajo el principio de la razonabilidad y la proporcionalidad, no encontrando en ello ninguna inconstitucionalidad por afectación del debido proceso o de la presunción de inocencia consagrados constitucionalmente.
En consecuencia, el peligro efectivo, encuentra justificación en la necesidad de imponer medidas de seguridad a las personas que hubieran sido encontradas culpables de un delito anteriormente, pero no le sindica como culpable del ilícito concreto que se juzga, ni provoca que en la tramitación del proceso sea culpable del presunto delito cometido.
Conforme a dicho entendimiento, el peligro efectivo para la víctima o el denunciante debe ser materialmente verificable, lo que supone la existencia de elementos comprobables respecto a la situación concreta de las víctimas. Ahora bien, en el marco de las normas internacionales e internas de protección de los derechos de la mujer[14] y desde una perspectiva de género, en los casos de violencia contra la misma, corresponderá que las autoridades fiscal y judicial consideren la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentre la víctima o denunciante respecto al imputado; las características del delito cuya autoría se le atribuye; y, la conducta exteriorizada por éste contra las víctimas o denunciantes antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de vulneración los derechos tanto de la víctima como del denunciante[15].
Consiguientemente, la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto[16], en el marco de las medidas de protección a las víctimas de violencia, exigidas al Estado boliviano por las normas internacionales y también considerando las normas internas, en el Fundamento Jurídico III.2, estableció que las autoridades fiscales y judiciales, deben considerar que:
a) En los casos de violencia contra las mujeres, para evaluar el peligro de fuga contenido en el art. 234.10 del CPP, deberá considerarse la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentren la víctima o denunciante respecto al imputado; así como las características del delito cuya autoría se atribuye al imputado y la conducta exteriorizada por éste en contra de las víctimas, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si dicha conducta ha puesto y pone en evidente riesgo de vulneración los derechos tanto de la víctima como del denunciante. (…)
c) En casos de violencia contra las mujeres, la solicitud de garantías personales o garantías mutuas por parte del imputado, como medida destinada a desvirtuar el peligro de fuga previsto en el art. 234.10 del CPP, se constituye en una medida revictimizadora, que desnaturaliza la protección que el Estado debe brindar a las víctimas; pues, en todo caso, es ella y no el imputado, la que tiene el derecho, en el marco del art. 35 de la Ley 348, de exigir las medidas de protección que garanticen sus derechos.
III.4. Análisis del caso concreto
En el presente caso, la parte accionante aduce que en el proceso penal seguido por el Ministerio Público en su contra, por la supuesta comisión del delito de abuso sexual y pornografía, el Juez de primera instancia dispuso su detención preventiva; habiendo interpuesto recurso de apelación incidental, en cuyo mérito los Vocales demandados emitieron el Auto de Vista 166/2018, revocando en parte el Auto Interlocutorio impugnado; es decir, en lo relativo a los arts. 234.1 y 235.4 del CPP; empero, manteniéndose firme respecto de los arts. 234.10 y 235.1 de la referida norma procesal; Resoluciones que vulneran sus derechos fundamentales y garantías constitucionales, cuya tutela solicita; por cuanto, no contienen una adecuada fundamentación ni motivación de las razones sobre las cuales se basa su decisión, respecto a la autoría del imputado, así como de los riesgos procesales que aún persisten; lesionando sus derechos al debido proceso en sus elementos de motivación y fundamentación, tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y libertad.
En esa línea, se pasa a compulsar si el referido Auto de Vista 166/2018 emitido por los Vocales demandados, cuya verificación como se señaló en los Fundamentos Jurídicos III.1 y III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, pasa por contrastar si la Resolución impugnada contiene una motivación suficiente que permita evaluar si tal detención dispuesta, se ajusta a las condiciones de validez necesarias para su aplicación -indicios razonables que vinculen al acusado; fines legítimos; aplicación excepcional; y, criterios de razonabilidad y proporcionalidad-.
De la Conclusión II.2 de este fallo constitucional, se tiene que mediante Auto de Vista 166/2018, las autoridades demandadas, con la atribución prevista en el art. 51 inc. 1) con relación a los arts. 251, 403 inc. 3) y 406, todos del CPP, declararon parcialmente procedente el recurso de apelación incidental formulado por el imputado -ahora accionante-, con el argumento que respecto al art. 234.1 del CPP, demostró que tiene domicilio y familia; y, con relación al art. 235.4 de la misma norma procesal, que dicho peligro de obstaculización no concurre; sin embargo, mantuvieron incólume la Resolución apelada, así como la detención preventiva, con los fundamentos que a continuación se resumen, contrastan y analizan:
III.4.1. Respecto a la probabilidad de autoría del delito de pornografía, fundada en violación de las comunicaciones privadas
En el primer punto del recurso de apelación, el accionante cuestionó el argumento del Juez a quo, sobre la existencia y concurrencia de elementos de convicción para determinar la probabilidad de autoría en el delito de pornografía que se le atribuye, fundada en la documental referida a conversaciones de wasap; a partir de las cuales, la autoridad judicial refiere que estas confirmarían que el celular de donde se subió la imagen de un cuerpo semidesnudo, correspondería al imputado; empero, no se establece el número de teléfono, menos la fecha ni la hora de dichas conversaciones; además, que la aplicación del wasap es sencilla y fácilmente manipulable; por lo que, no es confiable que se afirme su pertenencia al impetrante de tutela.
Añade que dicha prueba, no puede ser considerada para resolver la solicitud de aplicación de detención preventiva; debido a que, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y el Código de Procedimiento Penal, la información y prueba obtenida con violación de correspondencia y comunicaciones en cualquiera de sus formas, no produce efecto legal; además, en la Resolución se afirma que la imagen socializada formaría parte de un grupo social; por lo que, no sería una conversación privada sino pública.
Respecto a este cuestionamiento, revisado el Auto de Vista impugnado, el Tribunal de alzada determinó que la Resolución del Juez a quo realizó una adecuada valoración de los elementos presentados, al determinar que existían los elementos suficientes de convicción para sostener que el accionante, es con probabilidad autor del delito de pornografía.
Nótese que en el punto que se analiza, de acuerdo a lo descrito en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, se advierte que la exigencia de fundamentación fue cumplida, pues los argumentos expuestos en el Auto de Vista emergen de una valoración armónica e integral de los elementos de juicio, expuestos de manera breve, pero concisa y razonable; por cuanto, argumenta que: “…consta que el ahora imputado procedió a tomar fotografías a la ahora víctima sin su consentimiento, estando ésta semidesnuda, imputado que sacó la fotografía con fines lascivos, para posteriormente exhibirlos vía internet, a través de un grupo de red social vía WhatsApp. Por lo expuesto, se tiene que efectivamente el Juez A quo, realizó una correcta valoración de los elementos de convicción que se han presentado, para determinar que existen los suficientes elementos de convicción que se han presentado para sostener que el ahora imputado Betto Orlando Mollo Martínez, es con probabilidad autor del delito de pornografía” (sic).
En tal contexto, se evidencia que la argumentación fáctica, se basa no únicamente en la conversación mantenida por wasap, para fundar la probabilidad de autoría, sino que se efectúa una valoración integral de los elementos existentes, que demuestran la razonabilidad del fallo, entre ellos, la declaración de la víctima, que de acuerdo a lo establecido en el referido Fundamento Jurídico III.2, tiene un valor fundamental sobre el hecho. Así, los Vocales demandados, al aprobar el fallo del Juez a quo, confirmaron los razonamientos de dicha autoridad judicial, que en su Resolución señaló que no solo se identifica al "…Ing. Mollo por el WhastApp…”, sino también, que fue la propia víctima quien lo identificó como la persona que la desnudó y le sacó fotos, concluyendo que “…siendo lógico en consecuencia que siendo el tenedor original de las fotografías el imputado es quien envía las mismas en fecha 27 de mayo de 2018 al grupo de la alcaldía municipal escribiendo la frase ‘por el día de la madre’ encontrándose demostrado en consecuencia mediante los medios de prueba que el imputado al ser parte de ese grupo social fuere quien envía esas fotos en desmedro de la víctima” (sic).
Además, debe considerarse que también se valoraron las circunstancias de la conversación, que al no ser bidireccional, a criterio del Juez, supera el ámbito privado; por otro lado, tomando en cuenta que la injerencia del Juez a dicha conversación cuenta con el consentimiento de la víctima, se ponderan en tales circunstancias los derechos de la misma frente al derecho a la intimidad; más aún, cuando la jurisprudencia constitucional contenida, entre otras, en la SC 0523/2011-R de 25 de abril, a partir de la Norma Suprema, sostiene que:
…la inviolabilidad de las conversaciones y comunicaciones privadas está referida a que ninguna autoridad pública, persona u organismo puede interceptar conversaciones o comunicaciones privadas mediante instalación que las controle o centralice, por lo que la protección constitucional que se brinda en este aspecto, presupone la concurrencia de dos condiciones: a) Por una parte, que se trate de telecomunicaciones, es decir, que se trate de comunicación o conversación a distancia efectuada entre personas por cualquier sistema de comunicación sin necesidad de trasladarse del lugar donde se encuentran; y b) Por otra, que sea un tercero ajeno a esa comunicación o conversación el que intercepte o penetre su contenido por cualquier medio. De ahí la protección constitucional de las comunicaciones privadas no puede ser invocada u opuesta respecto a uno de los sujetos que participa en la comunicación.
Posteriormente, la indicada Sentencia señaló que en la legislación boliviana, la protección constitucional a la inviolabilidad de las comunicaciones se restringe aquellos casos en los que las telecomunicaciones sean interceptadas o centralizadas en su contenido, por cualquier medio, por un tercero ajeno a ellas.
III.4.2. Con relación a la falta de elementos de convicción sobre la probabilidad de autoría del delito de abuso sexual
El segundo punto objeto de apelación incidental, se circunscribe en la impugnación a la incorrecta compulsión y análisis de los elementos de convicción, falta de coherencia y logicidad en el razonamiento del juzgador, a efecto de acreditar la probabilidad de autoría en el delito de abuso sexual; pues, no existe algún elemento objetivo, verificable, o en su caso, racionalmente probable que lo confirme; puesto que, el Certificado Médico Forense, como el Certificado Único para casos de violencia de la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-, no advierten abuso sexual, ya que si bien, se podrá afirmar que uno de los certificados refiere sospecha de abuso sexual; empero, no corresponde al galeno hacer una calificación jurídica y concluir “…sospecha de abuso sexual…” (sic).
Así de los argumentos glosados por el Tribunal de alzada, se extrae que con relación a la existencia de elementos de convicción para determinar la probabilidad de autoría del delito de abuso sexual y la denuncia que no se realizó una correcta valoración y análisis de los certificados médicos, las entrevistas y la propia denuncia; resuelve que el Juez a quo, realizó una correcta valoración de la prueba que se presentó, para determinar que existe suficientes elementos de convicción para sostener que el imputado, es con probabilidad autor del delito de abuso sexual.
Adviértase, que con relación a la concurrencia de este primer elemento referido a la probabilidad de autoría o participación en un hecho punible, de acuerdo a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional y a los estándares internacionales de protección de Derechos Humanos, en delitos contra la libertad sexual, el Juez en la argumentación fáctica, está obligado a adoptar las medidas probatorias necesarias; en cuyos supuestos la razonabilidad en la valoración de la prueba, está condicionada a verificar si no se efectúa un tratamiento discriminatorio en el análisis de la misma; consecuentemente, en casos como violaciones sexuales, la falta de evidencia médica, no disminuye la veracidad de la declaración de la presunta víctima, ya que no necesariamente se verá reflejada la concurrencia de violencia o violación sexual en un examen médico, porque no siempre ocasiona lesiones físicas o enfermedades verificables a través de dichos exámenes.
En tal sentido, de acuerdo a la Resolución impugnada en el recurso de apelación, conforme a la entrevista psicológica efectuada por la psicóloga del Servicio Legal Integral Municipal (SLIM), la víctima despertó “…semidesnuda, con el corpiño todo suelto, sintiendo dolor en su parte íntima…” (sic), y que conforme al Certificado Médico Forense se establece evidencia de sospecha de abuso sexual. El imputado, en su recurso de apelación, sostuvo que los certificados médico forenses, no afirman que hubiera abuso sexual; por cuanto, acreditan que la víctima no presenta signos de agresión en la esfera extragenital ni paragenital y que los desgarros existentes serían de data antigua, presentando vaginitis y síndrome de flujo vaginal, que serían resultado de una mala higiene o un desorden hormonal, ocasionando una irritabilidad; y que por esa razón, la víctima asociaría el dolor que sentía en la zona vaginal a causa de esta irritabilidad que le causaría este síndrome.
Sobre el particular, los Vocales demandados señalaron que luego de compartir bebidas alcohólicas con la víctima, está “…quedó en estado de vulnerabilidad, debido a que no podía poner ningún tipo de resistencia, por el consumo de bebidas alcohólicas, esta circunstancia fue aprovechada por el ahora imputado, quien procedió a desvestir a la ahora víctima, para satisfacer su líbido, que sin duda son actos sexuales no constitutivos de acceso carnal” (sic).
Advirtiéndose así, que el Tribunal de alzada, en la compulsa de elementos probatorios, consideró la situación de vulnerabilidad y el contexto en el que se produjeron los hechos, en base a una valoración integral, que formulan la razonabilidad del fallo y sometimiento manifiesto a los estándares internacionales y nacionales de protección a los derechos de las mujeres; y por consiguiente, el carácter reforzado, amplio y favorable que debe tomarse en cuenta para esta exigencia.
III.4.3. Respecto al peligro de fuga concurrente en el numeral 10 del art. 234 del Código de Procedimiento Penal, relativo a la existencia de peligro efectivo para la víctima
Sobre el tercer punto cuestionado en el recurso de apelación, relacionado con la concurrencia del peligro de fuga prescrito en el numeral 10 del art. 234 del CPP, referido al peligro efectivo para la víctima, manifiesta el accionante, que no se observan los principios de razonabilidad y proporcionalidad de los hechos y las personas; pues, resulta siendo una repetición de todo lo expuesto para el primer presupuesto procesal del art. 233 del CPP; es decir, el referido a un hecho delictivo como la autoría y la participación. Sin considerar que la norma procesal, hace referencia a un riesgo efectivo, real, concreto y verdadero, así como el razonamiento del Tribunal Constitucional Plurinacional, refiere la existencia de elementos materiales comprobables en la situación particular concreta desde la perspectiva de las personas y los hechos; por lo que, no puede conllevar aspectos relacionados al mismo hecho investigado, definiendo de manera automática no solo la existencia del hecho, sino, además la concurrencia del riesgo procesal cuestionado por su recurso, por ello, restando la calidad de provisionales a las circunstancias del hecho en etapa preparatoria.
Sobre este cuestionamiento, el Tribunal de alzada sostuvo que para decidir acerca de la concurrencia de este peligro de fuga, se tiene que hacer una evaluación integral de las circunstancias existentes y no solo tomar en cuenta la conducta delictiva reiterada de un imputado; razonamiento acorde con la SCP 0070/2014-S1 de 20 de noviembre. En este sentido concluye, que el Juez a quo realizó una correcta valoración de los elementos de convicción que se le presentaron; por lo que, ese Tribunal considera que este reclamo no puede ser acogido.
Nótese al respecto, que en los casos de violencia contra las mujeres, para evaluar el peligro de fuga contenido en el art. 234.10 del CPP, como se desarrolló en el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, deberá considerarse la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentre la víctima o denunciante respecto al imputado; las características del delito, cuya autoría se atribuye al mismo; y, la conducta exteriorizada por éste en contra de la víctima, antes y con posterioridad a la comisión del delito; para determinar si dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de vulneración sus derechos.
Entendimiento a partir del cual, las autoridades judiciales en alzada, deben expresar sus convicciones determinativas que justifiquen la existencia de este peligro de fuga; lo que en el caso concreto aconteció, al señalar que el imputado aprovechó el estado de vulnerabilidad en el que se encontraba la víctima por el consumo de bebidas alcohólicas, añadiendo que “…no es racional, no es lógico y no es apegado a la conducta de un ciudadano común, el hecho de que el imputado habiendo compartido bebidas alcohólicas con la víctima, proceda a desnudarla y a sacarle fotos para luego subirla a las redes sociales, con fines lascivos, consiguientemente, ello nos hace concluir razonablemente que el imputado si se constituye un peligro no solamente para la víctima, sino también para la sociedad” (sic).
Consiguientemente, la fundamentación efectuada por las autoridades demandadas denota que se basaron en los criterios señalados por la jurisprudencia constitucional contenida en la SCP 0394/2018-S2, que fue glosada en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional; por cuanto, se analizaron las circunstancias del delito atribuido, de cuyo contexto deriva un estado de vulnerabilidad en la víctima.
III.4.4. Con relación al peligro de obstaculización contenido en el numeral 1 del art. 235 del Código de Procedimiento Penal
Finalmente, el último punto cuestionado en su recurso de apelación incidental, va relacionado con el peligro de obstaculización contenido en el numeral 1 del art. 235 del CPP, cuya existencia, se deduce a partir del informe de 29 de mayo de 2018, que hace referencia a un arresto con fines investigativos, afirmando que el imputado declaró que su celular se extravió el sábado por la mañana y que no recuerda nada. Contenido cuestionado por el accionante en su recurso de apelación, debido a que dichas afirmaciones jamás fueron realizadas por su persona; adicionalmente, esta suerte de declaración, dada la relación con los hechos investigados, no puede formar parte de un informe de 29 de mayo de 2018, ya que al ser un aspecto relacionado directamente con el hecho, por el cual se lo imputa, debería constar en un acta de declaración prestada por su persona ante el Fiscal de Materia y en presencia de su abogado, conforme a los arts. 92, 94, 167 y 235 del CPP, debido a que la Policía Boliviana solo podrá interrogar al imputado, en presencia del Ministerio Público y de su abogado defensor, excepto para constatar su identidad.
Así, con relación a la concurrencia de este peligro de obstaculización, se concluye que el argumento del Tribunal de apelación carece de motivación suficiente, cuando en contraste con las pretensiones planteadas por el imputado afirma que: “…el Juez a quo, al establecer que el imputado con su comportamiento está obstaculizando la averiguación de la verdad, realizó una correcta valoración de los elementos de convicción que se presentaron, debido a que consta en el informe del investigador asignado al caso, que el imputado una vez interrogado sobre la ubicación de su celular, habría manifestado que lo extravió, lo que razonablemente quiere decir que oculta elementos de prueba, celular desde el cual, mando la fotografía de la ahora víctima semidesnuda. Por lo que, al determinarse la concurrencia de este riesgo procesal, este reclamo no puede ser acogido” (sic).
Por lo que, de los argumentos glosados se establece que los Vocales demandados, se limitaron a ratificar la determinación del Juez inferior, sin expresar pronunciamiento específico sobre el contenido del informe de 29 de mayo de 2018 y la forma y validez probatoria del interrogatorio del que deriva, como elemento probatorio que generó en el Tribunal de apelación, la convicción de la concurrencia de este peligro de obstaculización, y que fue cuestionado por el imputado.
En consecuencia, se constata que el Auto de Vista 166/2018, se ajusta a la exigencia de motivación, respondiendo a todas las impugnaciones realizadas por el accionante, en su recurso de apelación, conforme a la jurisprudencia descrita en el Fundamento jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, salvo lo relativo al peligro de obstaculización contenido en el art. 235. 1 del CPP.
Consiguientemente, el Tribunal de garantías al conceder la tutela solicitada, obró de forma parcialmente correcta.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución 05/2018 de 26 de julio, cursante de fs. 56 a 58 vta., pronunciada por el Tribunal de Sentencia Penal Tercero de la Capital del departamento de Chuquisaca; y en consecuencia:
CORRESPONDE A LA SCP 0598/2018-S2 (viene de la pág. 23).
1° CONCEDER la tutela solicitada, únicamente en lo que respecta a la garantía del debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación, respecto al peligro de obstaculización contenido en el art. 235.1 del Código de Procedimiento Penal;
2° Disponer lo siguiente:
1) Dejar sin efecto el Auto de Vista 166/2018 de 18 de junio, dictado por los Vocales demandados de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca; y,
2) Que la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, en el plazo de tres días de notificada con esta Sentencia Constitucional Plurinacional, emita una nueva resolución sobre la base de los fundamentos anotados en este fallo constitucional; en especial, respecto al riesgo procesal contenido en el art. 235.1. del Código de Procedimiento Penal; y,
3° DENEGAR la tutela impetrada con relación a lo solicitado respecto a los arts. 233.1 y 234.10 del Código de Procedimiento Penal y conforme a lo argumentado en los Fundamento Jurídicos III.4.1, III.4.2 y III.4.3 de este fallo constitucional.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
MAGISTRADA
Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano
MAGISTRADO
[1]El Cuarto Considerando, indica: “…el derecho al debido proceso, que entre su ámbito de presupuestos exige que toda Resolución sea debidamente fundamentada. Es decir, que cada autoridad que dicte una Resolución debe imprescindiblemente exponer los hechos y al margen de ello, la fundamentación legal que sustenta la parte dispositiva de la misma.
…consecuentemente cuando un Juez omite la motivación de una Resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma, sino también en los hechos toma una decisión arbitraria y dictatorial que vulnera de manera flagrante el citado derecho que otorga a las partes saber el porqué de la parte dispositiva de un fallo o Resolución”.
[2]El FJ III.1, manifiesta: “En ese marco, se tiene que el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada y motivada (judicial, administrativa, o cualesquier otra, expresada en una resolución en general, sentencia, auto, etc.) que resuelva un conflicto o una pretensión está dado por sus finalidades implícitas, las que contrastadas con la resolución en cuestión, dará lugar a la verificación de su respeto y eficacia. Estas son: (1) El sometimiento manifiesto a la Constitución, conformada por: 1.a) La Constitución formal; es decir, el texto escrito; y, 1.b) Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que forman el bloque de constitucionalidad; así como a la ley, traducido en la observancia del principio de constitucionalidad y del principio de legalidad; (2) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa: El valor justicia, los principios de interdicción de la arbitrariedad, de razonabilidad y de congruencia; (3) Garantizar la posibilidad de control de la resolución en cuestión por los tribunales superiores que conozcan los correspondientes recursos o medios de impugnación; y, (4) Permitir el control de la actividad jurisdiccional o la actividad decisoria de todo órgano o persona, sea de carácter público o privado por parte de la opinión pública, en observancia del principio de publicidad. Estos elementos se desarrollarán a continuación: (…)
(2) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa: El valor justicia, los principios de interdicción de la arbitrariedad, de razonabilidad y de congruencia. (…)
b) En correspondencia con lo anterior, la arbitrariedad puede estar expresada en: b.1) Una `decisión sin motivación´, o extiendo esta es b.2) Una `motivación arbitraria´; o en su caso, b.3) Una `motivación insuficiente´. (…)
c) La arbitrariedad también se expresa en la falta de coherencia, o incongruencia de la decisión (principio de congruencia), cuando el conjunto de las premisas, -formadas por las normas jurídicas utilizadas para resolver el caso, más los enunciados fácticos que describen los hechos relevantes- no son correctas, fundadas y si, además, su estructura también no lo es. Esto, más allá si la resolución que finalmente resuelva el conflicto es estimatoria o desestimatoria a las pretensiones de las partes. Es decir, como señala Robert Alexy, se trata de ver si la decisión se sigue lógicamente de las premisas que se aducen como fundamentación”.
[3]El FJ III.2, establece: “A las cuatro finalidades implícitas que determinan el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada o derecho a una resolución motivada (judicial, administrativa, o cualesquier otra, expresada en una resolución en general, sentencia, auto, etc.) que resuelva un conflicto o una pretensión cuáles son: 1) El sometimiento manifiesto a la Constitución, conformada por: 1.a) la Constitución formal, es decir, el texto escrito; y, 1.b) los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que forman el bloque de constitucionalidad; así como a la ley, traducido en la observancia del principio de constitucionalidad y del principio de legalidad; 2) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa: el valor justicia, el principio de interdicción de la arbitrariedad, el principio de razonabilidad y el principio de congruencia; 3) Garantizar la posibilidad de control de la resolución en cuestión por los tribunales superiores que conozcan los correspondientes recursos o medios de impugnación; 4) Permitir el control de la actividad jurisdiccional o la actividad decisoria de todo órgano o persona, sea de carácter público o privado por parte de la opinión pública, en observancia del principio de publicidad (SCP 2221/2012 de 8 de noviembre, se suma un quinto elemento de relevancia constitucional; y, 5) La exigencia de la observancia del principio dispositivo.
5) La observancia del principio dispositivo, implica la exigencia que tiene el juzgador de otorgar respuestas a las pretensiones planteadas por las partes para defender sus derechos”.
[4]El FJ III.3, expresa: “Que, al margen de ello, también cabe reiterar que el art. 236 CPC, marca el ámbito de contenido de la resolución a dictarse en apelación, pues estipula que la misma, deberá circunscribirse precisamente a los puntos resueltos por el inferior y que además hubieran sido objeto de apelación y fundamentación, de manera que el Juez o tribunal ad-quem, no puede ir más allá de lo pedido, salvo en los casos en que los vicios de nulidad constituyan lesiones a derechos y garantías constitucionales como cuando la nulidad esté expresamente prevista por ley”.
[5]El FJ III.3.1, señala: “De esa esencia deriva a su vez la congruencia como principio característico del debido proceso, entendida en el ámbito procesal como la estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, en materia penal la congruencia se refiere estrictamente a que el imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación; ahora bien, esa definición general, no es limitativa de la congruencia que debe tener toda resolución ya sea judicial o administrativa y que implica también la concordancia entre la parte considerativa y dispositiva, pero además esa concordancia debe mantenerse en todo su contenido, efectuando un razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y razonamientos emitidos por la resolución, esta concordancia de contenido de la resolución y su estricta correspondencia entre lo pedido, lo considerado y lo resuelto, conlleva a su vez la cita de las disposiciones legales que apoyan ese razonamiento que llevó a la determinación que se asume. En base a esos criterios se considera que quien administra justicia debe emitir fallos motivados, congruentes y pertinentes”.
[6]El FJ III.2, indica: “La abundante jurisprudencia del extinto Tribunal Constitucional, ha señalado con relación al principio de congruencia -que es determinante en cualquier proceso judicial o administrativo- como la estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, que implica la concordancia entre la parte considerativa y dispositiva, que debe mantenerse en todo su contenido, efectuando un razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y juicios de valor emitidos por la resolución, esta concordancia de contenido de la resolución y su estricta correspondencia entre lo pedido, lo considerado y lo resuelto, conlleva a su vez la cita de las disposiciones legales que apoyan la razón que llevó a la determinación que se asume (SC 1619/2010-R de 15 de octubre). Bajo ese razonamiento, el principio de congruencia forma parte de derecho-garantía-principio del debido proceso, contemplado en el art. 115.I de la CPE”.
[7]El FJ III.1, refiere: “Además de ello, toda resolución dictada en apelación, no sólo por disposición legal sino también por principio general, debe sujetarse a los puntos de apelación expuestos por la parte apelante, que se entiende deben estar relacionados con lo discutido ante el juez a quo. Para el mismo objetivo -resolver la apelación-, también el juez ad quem, si se trataran de varias apelaciones y deba resolverlas en una sola resolución deberá individualizar a las partes, lo que supone también, la individualización de sus pretensiones y resolverlas de la misma forma; pues en el único caso que podrá dirigirse en su fundamentación a dos o más apelantes, será cuando éstos hubieran coincidido en sus argumentos al presentar su apelación, o varios hubieran presentado apelación en forma conjunta. Ahora bien, la misma obligación que tiene el juez ad quem frente a los apelantes, también debe cumplirla frente a la parte adversa, para el caso de que el procedimiento aplicable admita que la misma pueda responder al recurso, pues omitir las consideraciones a la respuesta igual que no responder a los puntos de apelación, resulta arbitrario y por lo mismo, daría lugar a una omisión indebida plasmada en la resolución que resuelve la apelación”.
[8]El párrafo 118, señala: “Por otro lado, la Corte destaca que la motivación de la decisión judicial es condición de posibilidad para garantizar el derecho de defensa. En efecto, la argumentación ofrecida por el juez debe mostrar claramente que han sido debidamente tomados en cuenta los argumentos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado rigurosamente, más aún en ámbitos en los que se comprometen derechos tan importantes como la libertad del procesado. Ello no ocurrió en el presente caso. La falta de motivación en las decisiones de la Jueza impidió que la defensa conociera las razones por la cuales las víctimas permanecían privadas de su libertad y dificultó su tarea de presentar nueva evidencia o argumentos con el fin de lograr la liberación o impugnar de mejor manera una prueba de cargo determinante”.
[9]El párrafo 107, indica: “El Tribunal recalca que son las autoridades nacionales las encargadas de valorar la pertinencia o no del mantenimiento de las medidas cautelares que emiten conforme a su propio ordenamiento. Al realizar esta tarea, las autoridades nacionales deben ofrecer la fundamentación suficiente que permita a los interesados conocer los motivos por los cuales se mantiene la restricción de la libertad (…)”.
Del mismo modo, el párrafo 117, subraya: “De igual forma, ante cada solicitud de liberación del detenido, el juez tiene que motivar aunque sea en forma mínima las razones por las que considera que la prisión preventiva debe mantenerse (…)”.
[10]El FJ III.3, refiere: “Finalmente, cabe remitirse a lo previsto en el 236 del CPP, entre cuyos requisitos del auto de detención preventiva se encuentran: `3) La fundamentación expresa sobre los presupuestos que motivan la detención, con cita de las normas legales aplicables´.
En el marco de las normas legales citadas, aplicables al caso que se examina, se establece que el límite previsto por el art. 398 del CPP a los tribunales de alzada, de circunscribirse a los aspectos cuestionados de la resolución, no implica que los tribunales de apelación se encuentren eximidos de la obligación de motivar y fundamentar la resolución por la cual deciden imponer la medida cautelar de detención preventiva, quedando igualmente obligados a expresar la concurrencia de los dos presupuestos que la normativa legal prevé para la procedencia de la detención preventiva, en el entendido que ésta última determinación únicamente es válida cuando se han fundamentado los dos presupuestos de concurrencia, para cuya procedencia deberá existir: 1) El pedido fundamentado del fiscal o de la víctima aunque no se hubiere constituido en querellante; 2) La concurrencia de los requisitos referidos a la existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible y la existencia de elementos de convicción suficiente de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad; circunstancias que deben ser verificadas y determinadas por el tribunal y estar imprescindiblemente expuestas en el auto que la disponga, por lo mismo, la falta de motivación por parte de los tribunales de alzada no podrá ser justificada con el argumento de haberse circunscrito a los puntos cuestionados de la resolución impugnada o que uno o varios de los presupuestos de concurrencia para la detención preventiva no fueron impugnados por la o las partes apelantes.
En tal sentido, el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos para su procedencia, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP”.
[11]La perspectiva de género tiene su fundamento en los derechos humanos; por cuanto, permite materializar el derecho a la igualdad, consagrado en la Constitución Política del Estado y en los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos.
Cabe señalar que la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-, contiene normas específicas para el desarrollo del proceso de violencia, desde la denuncia, pasando por la investigación la persecución penal y el juicio propiamente dicho, siendo pertinente, ahora, hacer referencia al art. 45 de la citada Ley, que establece una serie de garantías a las mujeres en situación de violencia, para asegurar el ejercicio de todos sus derechos y su efectiva protección, entre ellas, la adopción de decisiones judiciales sin sesgos de género o criterios subjetivos que afecten o entorpezcan la valoración de pruebas y la consiguiente sanción al agresor.
Asimismo, cabe señalar que el Estado boliviano, conforme a las obligaciones asumidas de aplicar aquellos instrumentos jurídicos regionales relativos a la violencia contra la mujer, integrados al ordenamiento jurídico interno, a partir de su ratificación; en el caso, lo establecido en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer -Convención de Belém do Pará- y las recomendaciones y observaciones de su respectivo Comité. En mérito a que este instrumento internacional, se constituye en el primer tratado en la dimensión internacional, que reconoce la violencia contra las mujeres como una violación a los Derechos Humanos, tendiente a erradicar la reproducción de distintos tipos de patrones de discriminación en su contra. Así, el art. 9 de dicha Convención, establece que los Estados tendrán especialmente en cuenta, la situación de vulnerabilidad a la violencia, que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, por ser menor de edad o estar en situación socioeconómica desfavorable.
De igual modo, la Decisión del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW), en el Caso LC vs. Perú (octubre 2011), resulta un importante precedente en el ámbito de protección de los derechos de las mujeres y niñas, por cuanto el Comité además de abordar el derecho del aborto en casos de violencia sexual, reconoció la obligación de protección reforzada que recae sobre las niñas, adolescentes y mujeres mayores víctimas de violencia sexual.
[12]El reconocimiento formal de la igualdad de la mujer fue extenso, así, desde la perspectiva interna, el nuevo diseño constitucional, establece como uno de sus pilares fundamentales, el principio de igualdad de derechos entre hombres y mujeres. Este principio está previsto además, como valor del Estado en el art. 8.II de la CPE, lo que significa que -como principio y valor es transversal a todo el conjunto de disposiciones e instituciones constitucionales y del ordenamiento jurídico en su conjunto.
Por otra parte, el art. 14.I y II de la CPE que consagra el principio de igualdad y no discriminación en los siguientes términos.
I. Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídica con arreglo a las leyes y goza de los derechos reconocidos por esta Constitución, sin distinción alguna (las negrillas son nuestras), reconocimiento que correlaciona con la prohibición y sanción de las prácticas discriminatorias en los términos siguientes:
II. El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo, u otras -categorías sospechosas- que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona […]” (las negrillas son incorporadas).
[13]Sentencia de 20 de noviembre de 2014 sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), párrafo 153.
Disponible en: http://www.mpfn.gob.pe/documents/sentencia20NOV2014.pdf
[14]El Estado, al ratificar un Convenio internacional de Derechos Humanos, adquiere la obligación de respetar y proteger los derechos reconocidos en dicho instrumento. Así, la Convención de Belém do Pará de 9 de junio de 1994, ratificada por Bolivia mediante Ley 1599 de 18 de octubre de 1994, que se constituye en el primer Tratado Interamericano que reconoce la violencia hacia las mujeres como una violación de derechos humanos, consigna en el art. 7, los deberes de los Estados Partes de adoptar políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, entre ellos, el de abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia en su contra y velar porque las autoridades y funcionarios se comporten de acuerdo a esa obligación; actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer, de cualquier forma que atente contra su integridad o propiedad; establecer procedimientos legales, justos y eficaces para la mujer que fue sometida a violencia, que incluyan medidas de protección, juicio oportuno y acceso efectivo a esos procedimientos. Así, el art. 9 de dicha Convención de Belém do Pará, establece que los Estados tendrán especialmente en cuenta, la situación de vulnerabilidad a la violencia, que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, por ser menor de edad o estar en situación socioeconómica desfavorable.
[15] Ibídem.
[16]El FJ III.2, se establecen las siguientes subreglas: “Consiguientemente, a partir de todo lo explicado, en el marco de las medidas de protección exigidas al Estado boliviano, por las normas nacionales e internacionales, las autoridades fiscales y judiciales, deben considerar que:
a) En los casos de violencia contra las mujeres, para evaluar el peligro de fuga contenido en el art. 234.10 del CPP, deberá considerarse la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentren la víctima o denunciante respecto al imputado; así como las características del delito, cuya autoría se atribuye al mismo; y, la conducta exteriorizada por éste contra las víctimas, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de vulneración, los derechos tanto de la víctima como del denunciante;
b) De manera específica, tratándose del delito de trata de personas, deberá considerarse la especial situación de vulnerabilidad de las víctimas que sufrieron engaño, fraude, violencia, amenaza, intimidación, coerción, abuso de autoridad, o en general, ejercicio de poder sobre ellas; y,
c) En casos de violencia contra las mujeres, la solicitud de garantías personales o garantías mutuas por parte del imputado, como medida destinada a desvirtuar el peligro de fuga previsto en el art. 234.10 del CPP, se constituye en una medida revictimizadora, que desnaturaliza la protección que el Estado debe brindar a las víctimas; pues, en todo caso, es ella y no el imputado, la que tiene el derecho, en el marco del art. 35 de la Ley 348, de exigir las medidas de protección que garanticen sus derechos”.