VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0126/2018-S2

^[6]El FJ III.5, señala: “Conviene aclarar que un proceso de auditoría gubernamental debe considerarse un acto administrativo autónomo y por tanto susceptible de ser reclamado por vía administrativa, judicial ordinaria y constitucional, porque es obligatorio, ya que obliga a la entidad a tomar acciones contra las personas involucradas, de ahí emerge su carácter exigible y ejecutable, pues constriñe a las autoridades de la entidad auditada a exigir a los involucrados de acuerdo a los resultados del examen efectuado, caso contrario emerge la facultad ejecutable mediante el proceso coactivo fiscal. En ese sentido, necesariamente debe reconocerse a las personas involucradas la posibilidad de acceder a los mecanismos de protección de sus derechos para impugnar las irregularidades cometidas en la etapa constitutiva del acto administrativo, es decir en el procedimiento de auditoría, y no sólo contra sus consecuencias como es la posibilidad de defensa en el proceso coactivo fiscal”.

^[7]El FJ III.1, precisa que: “De la jurisprudencia glosada precedentemente, se establece que una auditoria gubernamental efectuada por la Contraloría General de la República es un acto administrativo emergente de un procedimiento administrativo, en el cual las autoridades y servidores públicos deben cumplir con el deber de respeto a los derechos fundamentales de las personas, y que en caso de ser lesionados esos derechos, se abre la tutela que brinda el recurso de amparo constitucional con relación al acto administrativo, es decir en cuanto a garantizar el respecto a las formalidades del procedimiento administrativo que se deben cumplir para la constitución de dicho acto administrativo, porque esas formalidades no podrán ser reclamadas en ninguna instancia posterior, pues el proceso coactivo fiscal no tiene ese objeto; empero, lo determinado en el fondo por las autoridades encargadas de la auditoria gubernamental en un debido procedimiento administrativo regulado por las normas aplicables a dicho procedimiento, no puede ser impugnado por medio de un recurso de amparo constitucional, pues la vía idónea para ello es el proceso coactivo fiscal, que será analizado en el Fundamento Jurídico III.6”.

^[8]El FJ III.5, indica: “Lo precedentemente señalado conlleva a concluir que la actividad desplegada por los órganos encargados de los informes de auditoría debe ser realizada con objetividad, imparcialidad y total transparencia. De donde resulta, que un informe de auditoría realizado en forma objetiva, no debe estar conformado únicamente con la información y documentación obtenida en forma unilateral y discrecional para fundar las pruebas de cargo sobre los presuntos indicios de responsabilidad sea civil, penal, administrativa o ejecutiva; a este efecto, es que las normas contenidas en los arts. 39 y 40 del DS 23215, configuran el procedimiento de aclaración, a fin de brindar la oportunidad al funcionario o autoridad sujeta a control a presentar sus aclaraciones y justificativos anexando la documentación sustentatoria considerada pertinente, es decir, el presuntamente involucrado puede efectuar sus descargos, con lo que se asegura sin duda alguna el ejercicio de su derecho de ser informado en forma oportuna sobre aspectos que puedan afectar sus derechos o el desarrollo de sus funciones, con cuya posibilidad el procedimiento de auditoría se ve complementado con la participación del auditado e investigado en la presentación de los descargos dando lugar a un informe complementario, ya sea para la ratificación o modificación del informe original, es decir, se brinda al auditado la posibilidad de reconocerle la presunción de inocencia y licitud sobre sus actuaciones y de ejercitar su derecho a la defensa con la presentación de los descargos que considere convenientes, puesto que si bien la administración pública en todos sus órdenes tiene la facultad de ejercer un control interno o externo, que debe ejercerse en los términos que señale la ley; sin embargo, al mismo tiempo resulta imprescindible que dentro del sistema de control se asegure la consolidación de un conjunto de garantías para el mismo servidor público. Con dicho procedimiento, puede inclusive prescindirse de las futuras acciones legales, en vista de que con el procedimiento de aclaración los presuntos indicios de responsabilidad pueden ser descartados” (las negrillas son incorporadas).

^[11]El FJ III.3, precisa: “En este contexto, conviene manifestar que, el informe complementario, constituido en el pronunciamiento final de la Unidad de Auditoría sobre la existencia o no de indicios de responsabilidad por la función pública, tiene por objeto, comunicar por escrito los resultados de la evaluación de los documentos y/o argumentos de descargo presentados por los involucrados durante el procedimiento de aclaración del informe preliminar o ampliatorio -arts. 4 inc. j) y 13- del Reglamento para la Elaboración de Informes de Auditoría con Indicios de Responsabilidad, de donde se infiere la obligatoriedad de proceder a su notificación, por cuanto, la etimología del vocablo comunicar, según la Real Academia de la Española (RAE), implica “manifestar o hacer saber a alguien algo”, de donde se infiere que en el caso analizado, se debe hacer conocer a los involucrados de forma escrita los resultados de la evaluación de los descargos aportados.

Este acto de comunicación, corresponde en consecuencia ser ejecutado por la entidad que emite una decisión que, en el caso concreto se traduce en el informe complementario del informe preliminar; y si bien, el art. 10 del señalado Reglamento no determina que deba realizarse una notificación expresa con aquel, dispone que de no existir procedimiento interno debe procurarse la notificación personal del involucrado aún a través de un medio de comunicación; previsión normativa que, acorde a la nueva tendencia garantista del Estado Constitucional de Derecho, impone la sobreposición de los derechos fundamentales por encima de los formalismos procesales, asegurando la protección y vigencia del derecho a la defensa y a través de él, del debido proceso.

En estas circunstancias, resulta evidente que la falta de notificación con el informe complementario a los accionantes, ha lesionado el debido proceso en su elemento al derecho a la defensa, por cuanto les ha impedido en primera instancia conocer los argumentos que se esgrimían en él y de ser necesario controvertirlos en defensa de sus intereses y derechos constitucionales, hecho que sin duda amerita tutela constitucional”.