SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0297/2018-S1

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0297/2018-S1

Sucre, 9 de julio de 2018

SALA PRIMERA

Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller

Acción de libertad

Expediente:                 22851-2018-46-AL

Departamento:            La Paz                      

En revisión la Resolución 003/2018 de 20 de febrero, cursante de fs. 59 a 62, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Waldo Germán Ururi Osco en representación sin mandato de Norka Asunta Rocha Orosco contra Luis Tola Mamani, José Omar Yujra Paucara y Bernardo Luis Mamani Suntura, Fiscales de Materia; y, Roberto Poma Alanoca, funcionario policial de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCC) todos de El Alto del departamento de La Paz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 19 de febrero de 2018, cursante de fs. 21 a 25 vta., la accionante a través de su representante sin mandato manifiesta lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el proceso investigativo seguido por el Ministerio Público a instancias de Benita Coico de Palli contra “los autores” por la presunta comisión del delito de falsedad material e ideológica, uso de instrumento falsificado y asociación delictuosa, el 19 de septiembre de 2017, el Fiscal de Materia demandado, Bernardo Luis Mamani Suntura, mediante memorial informó respecto a la ampliación de la investigación en su contra, mismo que fue rechazado por la Jueza de Instrucción Penal Segunda de El Alto del departamento de La Paz, señalando que el número del Sistema Integrado de Registro Judicial (SIREJ) no correspondía a ningún proceso radicado en su despacho; pese a ello, continuaron las diligencias de investigación librándose el 20 del mes y año referidos, orden de citación para que preste su declaración informativa en calidad de sindicada, y ante su incomparecencia según acta respectiva, el funcionario policial codemandado solicitó la emisión de orden de aprehensión; al momento de la remisión del memorial de ampliación ante el Juez de Instrucción Penal Tercero que tramita la causa, la autoridad manifestó que dicha solicitud fue puesta a su conocimiento el 10 de enero de “2017” y, al existir requerimiento conclusivo, debía estarse a los datos del proceso.

En conocimiento de la Resolución de Rechazo 53/2018 de 8 de enero y el Requerimiento Conclusivo 01/2018 de igual fecha, donde no figura su nombre, solicitó al Ministerio Público se deje sin efecto el mandamiento de aprehensión; por lo que, se instruyó que el investigador asignado al caso informe al respecto; sin embargo, éste no lo hizo debido a que el cuaderno de investigaciones no fue hallado, dejando en “…estado de vulneración al debido proceso…” (sic) en razón a no contarse con autorización del juez de la causa por la existencia de los requerimientos conclusivos antes mencionados, encontrándose perseguida ilegal e ilegítimamente durante tres meses con el mandamiento de aprehensión, que a la fecha no se dejó sin efecto, quedando acreditado el inicio de un proceso judicial contra una persona de la tercera edad sin que exista control jurisdiccional, emitiéndose primero una citación y luego mandamiento de aprehensión para continuar un procesamiento ilegal sin tener en cuenta la existencia de un rechazo de ampliación de investigación; por lo que, considera ser sujeto de una persecución y procesamiento ilegal.

I.1.2. Derechos y principio supuestamente vulnerados

 

La accionante a través de su representante alega como lesionados sus derechos a la vida, a la integridad física, psicológica y sexual; a no ser sometida a una desaparición forzada; a la privacidad, a la intimidad, a la honra, al honor, a la imagen y a la dignidad; a la libertad de reunión y asociación, a la libertad, a la tutela judicial efectiva, al debido proceso en su elemento “cumplimiento de las formalidades de ley” (sic), a la defensa, a una justicia plural, pronta oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones; a la presunción de inocencia y al principio de seguridad jurídica, citando al efecto los arts. 15.I y IV; 21.2 y 4; 22; 23. I, III y V; 115.I y II; 116; 119 y 120.I de la Constitución Política del Estado (CPE); 8 del Pacto de San José de Costa Rica; y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, sin formular petitorio en concreto.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 20 de febrero de 2018, según consta en el acta cursante de fs. 55 a 58 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante, ratificó integramente los términos expuestos en su memorial de acción de libertad, refiriendo además que: a) De acuerdo con la prueba adjuntada, se intentó agotar la vía ordinaria, así se tiene que, emergente del cumplimiento de los seis meses de la etapa preparatoria y ante la insistencia de la autoridad judicial para el cumplimiento de los plazos, el Ministerio Público en un primer momento emitió la Resolución 53/2018 de rechazo de denuncia donde no se consigna su nombre, lo cual vulnera el debido proceso al emitir la citación para que comparezca en calidad de sindicada dentro de dicho proceso, debiendo haberse consignado su nombre en dicha resolución; situación similar se advierte en la Resolución 01/2018 de sobreseimiento a favor de uno de los sindicados, donde también se establece quiénes son las partes procesales; b) Los antecedentes devueltos por el Juzgado de Instrucción Penal Segundo -que no es la autoridad que conoce la causa-, dan cuenta que la ampliación de investigación en su contra mereció el proveído de 4 de diciembre de 2017, donde señala que el Fiscal de Materia, Bernardo Luis Mamani Suntura -ahora demandado-, debe brindar los datos correctos del proceso; toda vez que, el (NUREJ) citado en el memorial sería de otro proceso, siendo deber de los fiscales otorgar datos idóneos para una correcta tramitación evitando dilaciones indebidas; c) Una vez devuelto el memorial de ampliación de investigación al juzgado de origen, la autoridad emitió proveído de “10 de enero de 2017”, señalando que previamente se debe estar a los datos del proceso; siendo que, existen requerimientos conclusivos;      d) Se alega persecución ilegal e indebido procesamiento, en vista de que la autoridad judicial no ejerció control jurisdiccional respecto a la emisión del mandamiento de aprehensión debido a que no tiene conocimiento del mismo dado que el hecho se originó en Oruro, siendo la acción de libertad pertinente cuando se carece de una tutela efectiva de un juez de instrucción; e) De acuerdo con la doctrina, todas las autoridades públicas o privadas deben actuar bajo el imperio de la ley y la Constitución Política del Estado; en tal sentido, según el art. 54 del Código de Procedimiento Penal (CPP), el Ministerio Público es sólo director funcional de la investigación no pudiendo atribuirse la persecución de una persona sin cumplir formalidades, por más que tenga elementos de convicción; y, f) Se solicitó a la Fiscalía dejar sin efecto el mandamiento de aprehensión, a cuyo efecto se dispuso que el investigador asignado al caso eleve informe; asimismo, se hizo esta pretensión ante la autoridad jurisdiccional, quien señaló que debía acudirse ante Juez que conoce el proceso.      

 

I.2.2. Informe de las autoridades y funcionario policial demandados

Bernardo Luis Mamani Suntura, Fiscal de Materia de El Alto del departamento de La Paz, en audiencia solicitó denegar la tutela, manifestando lo siguiente: 1) La investigación se inició contra presuntos autores porque la denunciante desconocía quienes eran los responsables; posteriormente varias personas fueron identificadas,  ampliándose la investigación producto de las inspecciones técnicas oculares efectuadas en la Aduana, juzgados y Notaría de Fe Pública de Oruro, advirtiéndose que los instrumentos denunciados de falsos fueron emitidos por la ahora accionante donde la firma de la víctima no correspondía; asimismo, se concluyó que uno de los denunciados no debió ser sindicado como autor, siendo sobreseído, emitiéndose también rechazo de denuncia a favor de otras personas; 2) A raíz de la mencionada inspección realizada en la Notaría de Fe Pública de la impetrante de tutela, se amplió la investigación en su contra, presentándose el memorial erróneamente al Juzgado de Instrucción Penal Segundo de El Alto y no al Tercero, sin que se hubiera notificado al Ministerio Público con el proveído de “no ha lugar” porque no existía el NUREJ, evidenciándose malicia por parte de la peticionante de tutela por haber dejado transcurrir considerablemente el tiempo sin hacer notar esta situación; 3) Existe control jurisdiccional solicitado por la prenombrada ante ambos juzgados para que el Ministerio Público se pronuncie y haga los requerimientos pertinentes, y no es evidente persecución ilegal o que se haya puesto en peligro de la vida de la accionante; 4) Se hizo conocer el NUREJ a la Jueza de Instrucción Penal Segunda del departamento de La Paz el 9 de enero de 2018, remitiendo el memorial de ampliación de investigación al Juez de Instrucción Penal Tercero de El Alto del departamento de La Paz, decretándose que se debe estar a los requerimientos conclusivos, debiendo el Ministerio Público hacer lo que en derecho corresponda respecto a la impetrante de tutela; toda vez que, la autoridad asumió conocimiento de la ampliación de investigación el 19 de septiembre de 2017; sin embargo, debió solicitar al Ministerio Público que informe si la ampliación se daría o no pese a los requerimientos conclusivos; 5) Por subsidiariedad, correspondía interponer un incidente antes de intentar la presente acción de libertad, la cual no procede porque nunca se le privó de su libertad, además de no encontrarse perseguida indebidamente; 6) No refiere si se trata de una acción de defensa en la vía preventiva, correctiva o reparadora señalando genéricamente la ilegalidad supuestamente cometida por sus personas; 7) Toda determinación se asume de manera coordinada, estando firmada la “resolución” por los tres fiscales; empero, el “Fiscal Gallardo” fue quien realizó la inspección técnica ocular otorgando un nuevo elemento a la investigación, por cuanto no puede demandarse a toda la corporación de fiscales; y, 8) De acuerdo con el art. 304 del CPP, después de la Resolución de rechazo se determinó la reapertura del caso, pudiendo la parte accionante plantear algún incidente porque ya existe control jurisdiccional cuyo ejercicio incluso fue solicitado, teniendo la peticionante de tutela fotocopias del cuaderno de investigaciones.

Omar Yujra Mamani, Fiscal de Materia de El Alto del departamento de La Paz, presentando informe en audiencia, señaló que: i) No se cumplió con el principio de subsidiariedad, por no haber recurrido previamente ante la coordinadora, ii) La investigación continúa debido a que el “Fiscal Gallardo” descubrió nuevos elementos, por lo tanto se determinó la reapertura del caso; y, iii) No se afectó ningún derecho por parte de los Fiscales demandados; y, iv) Bajo el principio del “art. 78” se pronunciaron respecto a todos los imputados excepto sobre la accionante, por ello se solicitó la reapertura de la investigación.

Roberto Poma Alanoca, funcionario policial de la FELCC de El Alto del departamento de La Paz, mediante informe escrito cursante a fs. 34 y vta., manifestó que: a) El 9 de junio de 2017, fue asignado como investigador en el presente caso, emitiéndose el 20 de septiembre del citado año, orden de citación para la accionante en calidad de sindicada a objeto de que se presente el 5 de octubre del citado año; sin embargo, ante su inasistencia, pese a su notificación personal conforme consta en el cuaderno de investigaciones, se sugirió la emisión de orden de aprehensión según prevé el art. 224 del CPP; b) Los actos investigativos fueron cumplidos de acuerdo con lo establecido por el art. 297 del adjetivo penal                  -relacionadas con las órdenes impartidas por la Fiscalía o los jueces-, no pudiendo ser apartados por autoridad administrativa, policial o efectuar otras actividades que impidan el ejercicio de su comisión especial sin previa autorización fiscal; y, c) No suprimió, restringió o amenazó ninguna garantía constitucional ni el derecho de locomoción de la accionante al haber enmarcado sus actuaciones de acuerdo con el adjetivo penal, la Ley Orgánica del Ministerio Público y el Manual de actuaciones fiscal, policial y de peritos.

A su vez, el Asesor Legal de la FELCC interviniendo por Roberto Poma Alanoca, funcionario policial, sostuvo que: 1) Correspondía a la accionante interponer incidente de actividad procesal defectuosa según prevé el Código de Procedimiento Penal; 2) Las funciones de la policía, fiscales y jueces se enmarcan en lo establecido por la citada norma, sin que la policía lleve adelante una investigación de manera autónoma o arbitraria, sino bajo dirección funcional de la Fiscalía según prevé el art. 69 del CPP, siendo las actuaciones debidamente autorizadas; 3) Respecto a la legitimación activa, no se tiene acreditado que existiría consentimiento de la ahora accionante para presentar esta acción de defensa, debido a que no existe su firma en el memorial de demanda, pese al informalismo, debió demostrarse que la impetrante de tutela dio su consentimiento de acuerdo con la jurisprudencia constitucional para que no exista carga procesal a los tribunales, dado que la prenombrada se encuentra “en Oruro” (sic), lo contrario daría lugar a una inviabilidad de la presente acción tutelar; 4) No se demostró qué derechos o garantías fueron lesionados por el funcionario policial; quien incumplió con la citación personal fue la peticionante de tutela al no presentarse para prestar su declaración informativa, sugiriéndose la emisión de un mandamiento de aprehensión; y, 5) El art. 54 del CPP, establece que la autoridad que ejerce el control jurisdiccional es el Juez de Instrucción Penal, ante quien debió acudir previamente a interponer la presente acción de defensa.

I.2.3. Resolución

El Tribunal de Sentencia Penal Primero del departamento de La Paz, constituido en Tribunal de garantías, por Resolución 003/2018 de 20 de febrero, cursante de fs. 59 a 62, denegó la tutela solicitada, fundamentando que: i) De la revisión del cuaderno de investigaciones, se tiene que el 17 de igual mes de 2016, el Ministerio Público, informó el inicio de investigación del caso signado EAL 1601478 por los delitos de falsedad material e ideológica, siendo la autoridad jurisdiccional el Juzgado de Instrucción Penal Tercero de El Alto del referido departamento, presentándose el 9 de enero de 2018 la Resolución 53/2018, de rechazo de denuncia y un requerimiento conclusivo de sobreseimiento en la misma fecha a favor de Rolando Huanca Siñani; ii) El 19 de septiembre de 2017, se presentó memorial de ampliación de investigación en contra de la accionante ante el Juzgado de Instrucción Penal Segundo, decretándose no ha lugar la solicitud; toda vez que, se señala un número de otro proceso, remitiéndose después este actuado al Juzgado de Instrucción Penal Tercero el 10 de enero de 2018, refiriendo la autoridad que existen requerimientos conclusivos; por lo que, debe estarse a los datos del proceso; iii) Con relación al mandamiento de aprehensión, el Fiscal de Materia, Bernardo Luis Mamani Suntura requirió y ordenó su emisión para que la impetrante de tutela preste su declaración informativa emergente de la representación efectuada por el funcionario policial codemandado en el sentido de ser imposible su citación; iv) El mandamiento fue emitido de forma posterior a la ampliación de investigación, si bien el memorial de ampliación se presentó erróneamente ante otro juzgado, de conformidad con el art. 54 del CPP, ya existía autoridad con control jurisdiccional; v) La orden y resolución de aprehensión fueron emitidas en cumplimiento de los arts. 120, 129, 224, 227 y 296 del CPP, dentro de las facultades del Ministerio Público; vi) Respecto a la inexistencia de control jurisdiccional y la emisión de resolución de rechazo y sobreseimiento, se tiene precisado que se cuenta con un control jurisdiccional del Juez de Instrucción Penal Tercero, entretanto no exista una ejecutoria de dicha resolución; vii) De antecedentes y lo referido por la accionante, acudió ante dichos juzgados según memorial de 27 de noviembre de 2017, contando con providencia de 28 del mes y año mencionados; de existir un error en la actuación de la autoridad jurisdiccional, la peticionante de tutela tenía los medios para solicitar su rectificación, entendiéndose que el control jurisdiccional se encuentra con el Juez de Instrucción Penal Tercero; viii) Si bien se tiene la reapertura de la investigación, no es menos evidente que la orden y emisión del mandamiento de aprehensión devienen de la ampliación de investigación que fue presentada ante un juez contralor de garantías; ix) De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, quien considere que dentro del proceso se lesionaron sus derechos y garantías constitucionales, debe acudir ante el Juez de control jurisdiccional, agotando los mecanismos ordinarios para luego acudir ante la vía constitucional; en el presente caso, no se acreditó el agotamiento de dicha instancia; x) Para la concurrencia de la acción de libertad por procesamiento indebido, debe cumplirse los presupuestos de que el acto lesivo sea la causa directa de la restricción o supresión del derecho a la libertad, y, la existencia de absoluto estado de indefensión; en el caso, la accionante tenía conocimiento de todos los actos, presentando solicitudes ante el Juez contralor y el Ministerio Público, sin que se tenga por cumplidos dichos presupuestos; y, xii) Respecto al funcionario policial demandado, no se tiene acreditado con qué acto lesionó el derecho a la libertad o generó la persecución indebida, quien actuó bajo control y dirección del Ministerio Público conforme el art. 297 del CPP.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

No habiendo encontrado consenso en la Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente del Tribunal Constitucional Plurinacional, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1.    Mediante memorial de 19 de septiembre de 2017, presentado ante el Juzgado de Instrucción Penal Segundo de El Alto del departamento de La Paz, el Fiscal de Materia, Bernardo Luis Mamani Suntura -ahora demandado-, puso en conocimiento de dicha autoridad la ampliación de investigación contra Norka Asunta Rocha Orosco, -hoy accionante-, dentro del proceso de investigación seguido por el Ministerio Público a instancias de Benita Coico de Palli por la presunta comisión de los delitos de falsedad material e ideológica, refiriendo como número de IANUS 201601880, caso LPZ1601478 (fs. 11 y vta.).

II.2.    Por proveído de 20 de septiembre de 2017, la Jueza de Instrucción Penal Segunda de El Alto del departamento de La Paz, declaró no ha lugar la solicitud de ampliación de investigación; toda vez que, el SIREJ señalado, no correspondía a ningún proceso radicado en su despacho (fs. 12).

II.3.    Consta orden de citación de 20 de septiembre de 2017 emitida por la Fiscalía Corporativa de Delitos Patrimoniales de El Alto, a objeto de que la accionante se presente en dependencias de dicha institución el 5 de octubre del referido año, cumpliéndose con dicho actuado la prenombrada firmó en constancia de su notificación el 27 de septiembre de 2017 (fs. 36).

II.4.    Corre informe de 6 de octubre de 2017, elevado por el asignado al caso Roberto Poma Alanoca -codemandado-, refiriendo que la ahora accionante pese a su legal notificación, no se presentó ni justificó su inasistencia según se desprende del acta de incomparecencia, sugiriendo la emisión de mandamiento de aprehensión al tenor del art. 224 del CPP (fs. 38).

II.5.    Según Resolución 20/2017 de 18 de octubre, se emitió orden de aprehensión en la misma fecha contra la prenombrada; mismo que fue devuelto (véase fs. 33) al Fiscal de Materia, Bernardo Luis Mamani Suntura, por memorial de 13 de noviembre de 2017, en el que solicitó librar nueva orden de aprehensión con habilitación de días y horas extraordinarias, disponiendo que el investigador asignado al caso, emita informe (fs. 39 a 40 y 42 y vta.).

II.6.    La accionante mediante memorial de 27 de noviembre de 2017, solicitó el ejercicio de control jurisdiccional al Juez de Instrucción Penal Tercero de El Alto del departamento de La Paz, alegando que su persona no estaría figurando como denunciada y que la autoridad no tendría conocimiento; por lo que, el Ministerio Público debería presentar informe; mereciendo el proveído de 28 del mes y año referidos, donde en ejercicio de la facultad de control jurisdiccional, se instruyó al Fiscal de Materia, se pronuncie al respecto (fs. 47 y vta.); en respuesta el Fiscal de Materia demandado Bernardo Luis Mamani Suntura, el 1 de diciembre del citado año, informó que el Ministerio Público, puso en conocimiento la ampliación de la investigación; empero, por error se presentó el memorial ante el Juzgado de Instrucción Penal Segundo de El Alto del departamento de La Paz, solicitando se oficie a dicho juzgado para que la Secretaria informe y remita el mencionado memorial a efectos de corroborar que existe un control jurisdiccional (fs. 14 y vta.).

II.7.    El 9 de enero de 2018, los Fiscales de Materia demandados presentaron Resolución de Rechazo de denuncia 53/2018 a favor de Mauro Vargas Calvimontes, José Efraín Ortuño Ledezma por los delitos de asociación delictuosa, falsedad ideológica y material y uso de instrumento falsificado; y, de Rolando Huanca Siñani por los tres primeros delitos, decretando la autoridad jurisdiccional tener presente debiendo constar en el Libro de Control de Investigaciones y observar lo previsto por el art. 305 del CPP;

II.8.    Posteriormente emitieron Resolución 01/2018, requerimiento conclusivo de sobreseimiento a favor del último prenombrado respecto al delito de uso de instrumento falsificado, providenciando el juez cautelar se tome nota en el Libro de Control de Investigaciones, debiendo las partes observar lo dispuesto por el art. 324 del CPP (fs. 5 a 10 vta.).

II.9.    Se tiene nota de remisión de obrados de 10 de enero de 2018, emitida por la Jueza de Instrucción Penal Segunda de El Alto, por la cual remite al Juzgado de Instrucción Penal Tercero de la misma ciudad, nueve fojas del proceso seguido por el Ministerio Público contra autores signado con el SIREJ 201601888E; por decreto de 11 de igual mes y año, la Jueza del antes mencionado juzgado, señaló que existían requerimientos conclusivos; por lo que, debía estarse a los datos del proceso (fs. 16 y vta.).

II.10.  Consta memorial de 5 de febrero de 2018, presentado por la accionante dirigido al representante del Ministerio Público, solicitando se deje sin efecto el mandamiento de aprehensión emitido contra su persona, señalando que pese a la negativa de la autoridad jurisdiccional de ampliar la investigación, fue ilegalmente notificada para prestar su declaración informativa, lo que constituiría actividad procesal defectuosa (fs. 17 a 18).

II.11.  Por memorial de 16 de febrero de 2018, los Fiscales demandados informaron a la Jueza de Instrucción Penal Tercero de El Alto del departamento de La Paz, la reapertura del proceso argumentando la existencia de nuevos elementos de convicción respecto a la participación de otras personas identificadas en la elaboración de los documentos denunciados de falsos “…identificándose a Norka Asunta Rocha Orosco, quien era la notaria memorial y elaboro documentaciones públicas”     (sic [fs. 32 y vta.]).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante, por intermedio de su representante, denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la integridad física, psicológica y sexual; a no ser sometida a una desaparición forzada; a la privacidad, a la intimidad, a la honra, al honor, a la imagen y a la dignidad; a la libertad de reunión y asociación; a la libertad; a la tutela judicial efectiva; al debido proceso en su elemento “cumplimiento de las formalidades de ley” (sic), a la defensa, a una justicia plural, pronta oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones; a la presunción de inocencia y el principio de seguridad jurídica; toda vez que, se encuentra procesada indebidamente y perseguida ilegalmente en razón a que los Fiscales de Materia demandados, emitieron orden de aprehensión precedida de una orden de citación dentro de un proceso cuya ampliación de investigación no fue comunicada al Juez de control jurisdiccional; en relación al funcionario policial demandado, le atribuye el hecho de haber emitido un informe en el que sugirió se emita orden de aprehensión.

En consecuencia, corresponde en revisión, determinar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Protección reforzada a grupos vulnerables

 

Al respecto la SCP 1323/2016-S2 de 6 de diciembre, señaló que: “Sobre este tópico, la SCP 1564/2014 de 1 de agosto, desarrolló el siguiente entendimiento: ‘La amplia jurisprudencia constitucional, ha establecido excepciones, en consideración a la vulneración de derechos fundamentales, vinculados a personas que requieren de una protección inmediata, abstrayendo exigencias procesales, por formar parte de lo que la doctrina, los instrumentos internacionales y la jurisprudencia constitucional, ha denominado como grupos vulnerables, que comprende a los niños, niñas y adolescentes, personas con capacidades diferentes, mujeres embarazadas, minorías étnicas o raciales y personas adultas de la tercera edad, personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, que requieren de una protección inmediata, por ello en estos casos inclusive se hace abstracción del principio de subsidiariedad en las acciones de defensa, las que pueden ser presentadas de manera directa, no obstante de existir los medios en la vía ordinaria o administrativa.

En ese entendido, se abre su ámbito de protección, al tratarse de personas altamente vulnerables, que por su condición indefensa, requieren de una atención y protección inmediata, motivo por el que, gozan de la protección del Estado. En el presente caso las personas adultas mayores tienen una protección específica establecida en los arts. 67, 68 y 69 de la CPE, en la obligación que tiene de velar por este sector de la población, que demanda una especial atención, debido a su situación de desventaja frente al común de la población, debido a que, por circunstancias de la vida en algunos casos padecen de limitaciones y deficiencias en sus funciones físicas, psíquicas, intelectuales, lo que les imposibilita estar en igualdad de condiciones frente a los demás, aspecto que obliga a todos los niveles del Estado, a tomar medidas, para su protección y brindarles la seguridad necesaria para una vida digna, permitiéndoles una plena inclusión a la sociedad’”.

 

III.2. Sobre la persecución ilegal o indebida en la jurisprudencia constitucional

La jurisprudencia constitucional de manera uniforme, estableció qué se debe entender por persecución ilegal o indebida y los presupuestos que deben cumplirse para que una determinada conducta se acomode a ella. Así la              SCP 0103/2012 de 23 de abril, señaló que: ”La SC 0419/2000-R de 2 de mayo, señaló que persecución ilegal o indebida es toda '… acción de un funcionario público o autoridad judicial que busca, persigue u hostiga a una persona sin que exista motivo legal alguno y una orden expresa de captura emitida por autoridad competente en los casos establecidos por ley, o cuando se emite una orden de detención, captura o aprehensión al margen de los casos previstos por Ley e incumpliendo las formalidades y requisitos establecidos por ella…'. Entendimiento asumido también en las                SSCC 0261/2001-R y 0535/2001-R, entre otras.

En ese mismo razonamiento, a través de la SC 0036/2007-R de 31 de enero, que a su vez citó el entendimiento asumido en la SC 0419/2000-R de 2 de mayo, glosada, determinó que, se considera persecución ilegal o indebida, cuando se dan los siguientes presupuestos: '1) la búsqueda u hostigamiento a una persona con el fin de privarle de su libertad sin motivo legal o por orden de una autoridad no competente, y 2) la emisión de una orden de detención, captura o aprehensión al margen de lo previsto por ley”  (las negrillas nos corresponden).

Por su parte, la SC 0641/2011-R de 3 de mayo, reiterada a su vez por la SC 1864/2011 de 7 de noviembre, entendió lo siguiente: “En efecto, bajo el primer cauce configurativo de este presupuesto de activación de la acción de libertad, se establece que la persecución ilegal o indebida, debe ser entendida como toda acción ilegal cometida por un funcionario público o un particular, conducta que implica una manifiesta y evidente persecución, acoso, búsqueda u hostigamiento, sin que exista una justa causa fundada en derecho, destinada a suprimir, restringir, perturbar o limitar el derecho a la libertad física, la vida o algún otro derecho estrictamente vinculado a éstos dos últimos; afectaciones que por su naturaleza, inequívocamente deben ser tuteladas a través de la acción de libertad, aspecto que a la luz de la tipología de la acción de libertad ya desarrollada por la SC 0044/2010-R de 20 de abril, se enmarca dentro de lo que en doctrina se conoce como 'Habeas Corpus restringido'. Asimismo, debe precisarse que el segundo cauce configurativo de la persecución ilegal tutelable a través de la acción de libertad, está constituido por todo acto que merced a una orden de detención, captura o aprehensión, que no cumpla con los presupuestos procesales establecidos para su legal emisión, esté destinada a suprimir, restringir o limitar el derecho a la libertad física o incluso a la vida, supuestos fácticos que deben ser protegidos a través de la acción de libertad bajo la figura conocida en doctrina como 'Habeas Corpus preventivo' y desarrollada por la SC 0044/2010-R de 20 de abril entre otras” (el resaltado corresponde al texto original).

Asimismo, la SC 0021/2011-R de 7 de febrero, expresó el siguiente entendimiento sobre el tema: “…se entiende que la persecución indebida debe verse materializada en actos o acciones que permitan concluir la existencia de una amenaza a este derecho, en consecuencia, si no se advierte la orden o emisión de ningún mandamiento que disponga la privación de libertad personal o de locomoción del actor, no es posible admitir que éste estuviera indebida o ilegalmente perseguido, por cuanto, es irracional suponer que podría ejecutarse una disposición que no existe ni existió jamás, y en los hechos, el accionante nunca pudo ni podrá ser objeto de persecución ni hostigamiento” (las negrillas son agregadas).

III.3.  La acción de libertad y los alcances de protección respecto al procesamiento ilegal o indebido

Sobre el particular, la SCP 0139/2015-S3 de 19 de febrero señaló que: “Del contenido del art. 125 de la CPE, se puede sintetizar que la acción de libertad se constituye en una acción de defensa oportuna y eficaz que tiene por finalidad el resguardo y protección de derechos como son la vida y la libertad tanto física como de locomoción, a favor de toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, procesada o privada de su libertad personal… .

Con relación al procesamiento indebido, la jurisprudencia constitucional fue uniforme, al señalar que la vía idónea para su impugnación es la acción de amparo constitucional; sin embargo, cuando se demuestre que esas vulneraciones afectaron directamente al derecho a la libertad física o libertad de locomoción del accionante, dicha protección se verá materializada a través de la acción de libertad, en aquellos casos en los cuales -se reitera- el procesamiento indebido constituye la causa directa que originó la restricción o supresión del derecho a la libertad y además hubiese existido absoluto estado de indefensión.

(…)

En ese orden, la SC 0619/2005-R de 7 de junio, que contiene los entendimientos asumidos en la SC 1865/2004-R de 1 de diciembre, precisó lo siguiente: '…en los procesos instaurados de acuerdo al ordenamiento jurídico boliviano, en el sentido del orden constitucional, las lesiones al debido proceso están llamadas a ser reparadas por los mismos órganos jurisdiccionales que conocen la causa, lo que implica que quien ha sido objeto de esa lesión, debe pedir la reparación a los jueces y tribunales ordinarios, asumiendo activamente su rol dentro del proceso, a través de los medios y recursos que prevé la ley, y sólo agotados éstos, se podrá acudir ante la jurisdicción constitucional a través del recurso de amparo constitucional, que, como se ha señalado, es el recurso idóneo para precautelar las lesiones a la garantía del debido proceso; a no ser que se constate que a consecuencia de las violaciones al debido proceso invocadas, se colocó al recurrente en absoluto estado de indefensión, lo que no le permitió impugnar los supuestos actos ilegales y que recién tuvo conocimiento del proceso al momento de la persecución o la privación de la libertad.

Un entendimiento contrario, determinaría que los jueces y tribunales de hábeas corpus, y el propio Tribunal Constitucional, asuman una atribución que el orden constitucional no les otorga, posibilitando que toda reclamación por supuestas lesiones al debido proceso por quien se encuentre privado de libertad, prospere a través del recurso de hábeas corpus, desnaturalizando la actuación de los jueces y tribunales ordinarios, que son los que tienen competencia, primariamente, para ejercer el control del proceso, y sólo si la infracción no es reparada se abre la tutela constitucional'.

(…) para que la garantía de la libertad personal o de locomoción pueda ejercerse mediante el recurso de hábeas corpus cuando se denuncia procesamiento ilegal o indebido deben presentarse, en forma concurrente, los siguientes presupuestos: a) el acto lesivo, entendido como los actos ilegales, las omisiones indebidas o las amenazas de la autoridad pública, denunciados, deben estar vinculados con la libertad por operar como causa directa para su restricción o supresión; b) debe existir absoluto estado de indefensión, es decir, que el recurrente no tuvo la oportunidad de impugnar los supuestos actos lesivos dentro del proceso y que recién tuvo conocimiento del mismo al momento de la persecución o la privación de la libertad” (las negrillas nos corresponden).

III.4.  Análisis del caso concreto 

La accionante, por intermedio de su representante, denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la integridad física, psicológica y sexual; a no ser sometida a una desaparición forzada; a la privacidad, a la intimidad, a la honra, al honor, a la imagen y a la dignidad; a la libertad de reunión y asociación; a la libertad; a la tutela judicial efectiva; al debido proceso en su elemento “cumplimiento de las formalidades de ley” (sic), a la defensa, a una justicia plural, pronta oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones; a la presunción de inocencia y el principio de seguridad jurídica; toda vez que, se encuentra procesada indebidamente y perseguida ilegalmente en razón a que los Fiscales de Materia demandados, emitieron orden de aprehensión precedida de una orden de citación dentro de un proceso cuya ampliación de investigación no fue comunicada al Juez de control jurisdiccional; en relación al funcionario policial demandado, le atribuye el hecho de haber emitido un informe en el que sugirió se emita orden de aprehensión.

Con relación a Luis Tola Mamani y José Omar Yujra Paucara, Fiscales de Materia demandados, se tiene que la orden de citación así como la orden aprehensión -que en criterio de la accionante se constituyen en los actos vulneradores de sus derechos- se encuentran suscritos únicamente por el Fiscal de Materia, Bernardo Luis Mamani Suntura, motivo por el cual, al no existir identidad entre las autoridades a la que se atribuyen las lesiones de los derechos y garantías constitucionales, respecto de las autoridades demandadas, se tiene que las mismas carecen de legitimación pasiva (SCP 0334/2017-S1 de 19 de abril).

Asimismo, conforme se advierte del Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, la jurisprudencia instituyó una protección especial a las personas adultas mayores, traducida en la inaplicabilidad de la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, cuya aplicación es pertinente en el presente caso puesto que la ahora accionante se constituye en un adulto mayor nacida el 15 de agosto de 1955, así se evidencia de la copia simple de su cédula de identidad cursante a fs. 19, motivo por el cual corresponde realizar el siguiente análisis.

Ahora bien, respecto al Fiscal de Materia, Bernardo Luis Mamani Suntura en el caso de análisis, de acuerdo a los antecedentes que cursan en el expediente, se tiene que dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a denuncia de Benita Caico de Palli por la presunta comisión de los delitos de falsedad material y otros, el Fiscal de Materia prenombrado -el 19 de septiembre de 2017- presentó memorial de ampliación de investigación contra la ahora accionante (Conclusión II.1); empero, por error, dicho actuado fue presentado ante la Jueza de Instrucción Penal Segunda de El Alto del departamento de La Paz, siendo que en realidad la autoridad que ejercía control jurisdiccional era el Juez de Instrucción Penal Tercero de El Alto del departamento de La Paz, emitiendo la primera el proveído de 20 del mes y año referidos, declarando no ha lugar la solicitud debido a que el SIREJ señalado, no correspondía a ningún proceso radicado en su despacho; luego de varias actuaciones, el 27 de noviembre del citado año la accionante presentó memorial ante el Juez de Instrucción Penal Tercero solicitando el ejercicio del control jurisdiccional bajo el único argumento de que su persona no figuraría como denunciada, esta autoridad, en ejercicio del control jurisdiccional, dispuso que el Ministerio Público informe al respecto. En respuesta, el referido Fiscal de Materia, mediante memorial de 1 de diciembre de igual año, puso a conocimiento de dicha autoridad jurisdiccional que existiría una ampliación de investigación en contra de la accionante, pero que por error fue presentada ante la Jueza de Instrucción Penal Segunda, solicitando se oficie a la prenombrada jueza para que remita el memorial de ampliación de investigación (Conclusión II.6); a cuyo efecto, el 10 de enero de 2018 el citado memorial fue remitido,  asumiendo conocimiento del mismo la autoridad jurisdiccional competente (Juez de Instrucción Penal Tercero) señalando por proveído de 11 del mes y año citados, que se debe estar a los datos del proceso debido a que el mismo cuenta ya tanto con Resolución 53/2018 de rechazo de denuncia como con Resolución 01/2018 de sobreseimiento ambos del 9 de enero del año en curso.

Sobre la denuncia de persecución ilegal o indebida, conforme a la jurisprudencia citada en el fundamento III.2 del presente fallo constitucional, se tiene que la misma debe cumplir con dos presupuestos, uno material y otro formal, el material consiste en la búsqueda u hostigamiento a una persona con el fin de privarle de su libertad sin motivo legal o por orden de una autoridad no competente, y el segundo es la condición formal que radica en la emisión de una orden de detención, captura o aprehensión al margen de lo previsto por ley, según lo esgrimido por la ahora accionante, se encontraría perseguida ilegalmente a merced de la orden de aprehensión de 18 de octubre de 2017, no obstante, omitió referir que conforme a los antecedentes del cuaderno de investigación dicha orden fue devuelta físicamente el 13 de noviembre del citado año, al mismo Fiscal de Materia que la expidió, tres meses antes de la presentación de esta acción tutelar (19 de febrero de 2018) sin que se haya acreditado la extensión de otra orden de aprehensión librada en su contra, ello no obstante a que la denunciante Benita Coico de Palli solicitó nuevo mandamiento, mismo que no fue librado por el representante del Ministerio Público, motivo por el cual, al no existir ninguna orden de aprehensión vigente o pendiente de cumplimiento que hostigue la libertad de la ahora accionante, se tiene que la primera condición para la procedencia de la acción de libertad por procesamiento indebido, no se tiene por cumplida; correspondiendo en consecuencia, denegar la tutela.

En cuanto a la denuncia de persecución ilegal por la emisión de una orden de citación sin que se tenga identificada a la autoridad que ejerce el control jurisdiccional, resulta necesario establecer que fue el propio Fiscal de Materia demandado que reconoció, que el informe de 19 de septiembre de 2017, de ampliación de la investigación en relación a Norka Asunta Rocha Orosco, fue presentado a un juzgado erróneo, no obstante, sobre la base de este error, y en la creencia de estar realizando idóneamente sus actos, libró la orden de citación de 20 de igual mes y año, no obstante si bien se tiene acreditado que el acto de presentación del informe a un juzgado equivocado, podría solo considerarse como un error material, en el presente caso cobra especial relevancia procesal, porque se observa nítidamente que la identificación de la autoridad a la cual estaba dirigido el escrito, fue improvisada, así se observa de la leyenda “SEGUNDO” en manuscrito en el citado memorial; por lo que, el error en la identificación de la autoridad que ejerce control jurisdiccional, derivó en la ausencia de control jurisdiccional de la investigación en relación a la ahora accionante, provocando ello que la orden de citación librada en su contra, se halle desprovista de control jurisdiccional, generando una afectación a su derecho al debido proceso; sin embargo, de la reiterada línea jurisprudencial expuesta en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional, para que las lesiones al debido proceso puedan ser tuteladas vía acción de libertad, deben cumplir con los siguientes presupuesto: “a) el acto lesivo, entendido como los actos ilegales, las omisiones indebidas o las amenazas de la autoridad pública, denunciados, deben estar vinculados con la libertad por operar como causa directa para su restricción o supresión; b) debe existir absoluto estado de indefensión, es decir, que el recurrente no tuvo la oportunidad de impugnar los supuestos actos lesivos dentro del proceso y que recién tuvo conocimiento del mismo al momento de la persecución o la privación de la libertad”                (SC 0619/2005-R de 7 de junio) en primer término es necesario aclarar que la orden de citación en sí misma, no restringió la libertad de la ahora accionante, puesto que según la versión de su propio representante sin mandato, se halla en pleno goce de su libertad pura y simple; asimismo, el estado de indefensión no concurre puesto que de las Conclusiones II.6 y II.9 se evidencia que la impetrante de tutela, realizó peticiones tanto ante el Fiscal de Materia como ante el Juez que ejerce el control jurisdiccional, en ejercicio de su defensa técnica con antelación a que active el presente proceso constitucional, no estando cumplidos los presupuestos, corresponde denegar la tutela.

Respecto al derecho a la vida invocado por la accionante, corresponde señalar que además de su mención efectuada referencialmente en su demanda, la nombrada no expresó fundamento alguno que evidencie cuál la lesión o riesgo de dicho derecho, sin que este Tribunal, tampoco advierta la existencia de esa situación; por lo que, se ve impedido de pronunciarse al respecto.

En cuanto a los derechos a la integridad física, psicológica y sexual, a no ser sometida a una desaparición forzada, a la privacidad, a la intimidad, a la honra, al honor, a la imagen y a la dignidad, a la libertad de reunión y asociación, a la tutela judicial efectiva, al debido proceso en su elemento “cumplimiento de las formalidades de ley”, a la defensa, a una justicia plural, pronta oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones, a la presunción de inocencia y al principio de seguridad jurídica; a mas de constituir meros enunciados, no corresponde efectuar pronunciamiento alguno, dados los fundamentos precedentemente expuestos para denegar la tutela solicitada respecto al objeto procesal de la presente acción de defensa.

Finalmente, en lo concerniente al funcionario policial, Cabo Roberto Poma Alanoca, se tiene que en criterio de la accionante, este habría generado el informe de 6 de octubre de 2017, en el que sugirió la emisión de una orden de aprehensión en su contra, no obstante es necesario aclarar que en el presente caso existe una investigación que se encuentra bajo la dirección funcional del Ministerio Público; en consecuencia, desde ningún punto de vista se puede atribuir actuación ilegal alguna, al funcionario policial, se limitó al cumplimiento de sus funciones conforme establece el art. 297 del CPP, que establece el cumplimiento obligatorio de todas las órdenes que emanen del Ministerio Público o de la autoridad Jurisdiccional, distinto sería que el citado funcionario policial hubiese realizado actuados independientes al margen de lo ordenado por el director funcional de la investigación, por ende, también corresponde denegar la tutela.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al denegar la tutela impetrada, actuó correctamente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, conforme al art. 44.1 del Código Procesal Constitucional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 003/2018 de 20 de febrero, cursante de fs. 59 a 62, pronunciada por el Tribunal de Sentencia Penal Primero de El Alto del departamento de La Paz; y en consecuencia,

1°  DENEGAR la tutela en relación a Luis Tola Mamani y José Omar Yujra Paucara, Fiscales de Materia demandados, por falta de legitimación pasiva; y,

2°  DENEGAR la tutela con relación Bernardo Luis Mamani Suntura, Fiscal de Materia y Roberto Poma Alanoca, funcionario policial, con base en los fundamentos expuestos en el presente fallo.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Al no existir consenso en Sala dentro del presente caso, dirime el Dr. Petronilo

CORRESPONDE A LA SCP 0297/2018-S1 (viene de la pág. 16).

Flores Condori, Presidente; siendo de Voto Disidente la Magistrada, MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas.

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori    PRESIDENTE

Fdo. . Georgina Amusquivar Moller MAGISTRADA