SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0439/2018-S2
Fecha: 29-Ago-2018
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0439/2018-S2
Sucre, 29 de agosto de 2018
SALA SEGUNDA
Magistrada Relatora: Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
Acción de libertad
Expediente: 23620-2018-48-AL
Departamento: La Paz
En revisión la Resolución 14/2018 de 13 de abril, cursante de fs. 184 a 191, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Américo Blanco Mamani contra Samuel Lima Carvajal y Verónica Miranda Huanca, Fiscales de Materia.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 12 de abril de 2018, de fs. 118 a 122, el accionante expuso los siguientes argumentos de hecho y derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
A partir del 5 de abril de 2018, cuando fue citado a prestar su declaración dentro del proceso penal seguido en su contra, por la presunta comisión del delito de violación, se puso a conocimiento del Fiscal de Materia titular, su condición de menor de edad en el momento en el que se hubiera cometido el hecho atribuido -23 de enero de 2018, cuando tenía 17 años de edad; sobre lo cual, ya prestó declaración informativa, siendo detenido y liberado anteriormente por dicha situación-; solicitando que el caso sea tratado ante la Fiscalía de Menores y Familia y que en la declaración participe la Defensoría de la Niñez y Adolescencia o se la tome a través de la cámara Gesell.
A horas 11:40 del 10 de abril de 2018, luego de prestar su declaración informativa, se procedió a su aprehensión con una Resolución que carece de fundamentación y congruencia; por cuanto, hace referencia al supuesto hecho que su persona llevó a la víctima en taxi, pero no fundamentó esa aseveración, ya que en su declaración, la referida víctima no mencionó este aspecto. Posteriormente, fue conducido a celdas de la Fuerza Especial de Lucha Contra la Violencia (FELCV) después de su notificación y luego a celdas judiciales.
I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados
Considera lesionados sus derechos a la presunción de inocencia, al interés superior de la niñez y adolescencia, al juez natural, a “la limitación restrictiva de la libertad física en menores de edad”, al debido proceso “en el ámbito de la legalidad”, a la “seguridad jurídica” y a la libertad; citando al efecto los arts. 23.I y II, 24, 60, 115, 116, 117 y 122 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga que el proceso sea investigado por la justicia especializada del menor y adolescente o unidad correspondiente de la niñez y adolescencia del Ministerio Público.
I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías
La audiencia pública de consideración de la presente acción tutelar, se realizó el 13 de abril de 2018; según consta en acta cursante de fs. 175 a 183, produciéndose los siguientes actuados:
La parte accionante ratificó íntegramente los términos de su memorial de acción de libertad; y en audiencia amplió los mismos, señalando que: a) Consta un apersonamiento voluntario de 6 de abril de 2018, recibido el 9 de igual mes y año, reiterando al Ministerio Público su condición de menor de edad, al igual que a la Fiscal de Materia codemandada, quien procedió a tomar su declaración, sin que se encuentre presente la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; b) La Fiscal de Materia codemandada contaba con documentación ya presentada antes de su declaración, que acreditaba su condición de menor de edad en el momento del hecho que se le atribuye, incluida la fotocopia de cédula de identidad y certificado de nacimiento; c) La Resolución de Aprehensión se sustentó en el Código de Procedimiento Penal -art. 226-, cuando la Fiscal de Materia codemandada tenía que aplicar el Código Niña, Niño y Adolescente -Ley 548 de 17 de julio de 2014-; el cual, hace referencia a la presunción de minoridad, estableciendo que al no tener documentación que demuestre la mayoría de edad, se toma en cuenta la palabra de los padres y del menor, como verdad absoluta; d) Se presentó incidente de actividad procesal defectuosa contra la Resolución de Aprehensión; toda vez que, se aplicó el Código de Procedimiento Penal en lugar del Código Niña, Niño y Adolescente, que dispone sobre los casos en los que procede la aprehensión de un adolescente; por lo que, en sujeción a esta última normativa legal; no existió flagrancia ni orden emanada por el juez de la niñez y adolescencia, quien no tenía conocimiento del proceso penal; por lo que, no había control jurisdiccional; de igual modo, no se consideró que de acuerdo a lo prescrito en el art. 287 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) cuando un menor es aprehendido, debe ser tratado en un recinto especializado; e) Se incumplió el plazo procesal de veinticuatro horas, por las que debe estar aprehendido, desconociéndose la hora en la que debía considerarse la medida cautelar; y, f) La Jueza competente, pese a fijar audiencia para resolver el incidente de actividad procesal defectuosa, determinó que con carácter previo y por economía procesal se aguarde el resultado de la acción de libertad.
Al tiempo de responder a la consulta del Tribunal de garantías, respecto a si se verificó el señalamiento de audiencia ante el Juez de la Niñez y Adolescencia, el impetrante de tutela manifestó que asistieron con el Ministerio Público, determinándose cuarto intermedio para horas 15:00 del mismo día de consideración de la presente acción de libertad, a efecto de aguardar el resultado, y se conminó al Ministerio Público para que pase a la Unidad Especializada del Menor.
I.2.2. Informe de las autoridades demandadas
Verónica Miranda Huanca, Fiscal de Materia, señaló en audiencia que: 1) Cursa querella por la que se denuncia a Américo Blanco Mamani y Enrique Lluzco, en base a un certificado médico forense que “… establece desgarro reciente a horas 5 se observan bordes…” (sic); 2) Se comunicó el inicio de investigaciones a la autoridad judicial correspondiente; 3) Al no establecerse sus datos de identificación, el Ministerio Público realizó las diligencias necesarias y pidió al Servicio de Registro Cívico Nacional (SERECI), los nombres, identificación y fecha de nacimiento de los denunciados; aunque no obtuvieron respuesta favorable con relación a su fecha de nacimiento; de igual manera, se solicitó al Registro Judicial de Antecedentes Penales (REJAP), pero por falta de su cédula de identidad no pudieron dar información; así que se los citó a declarar; 4) Al tiempo de la declaración, la defensa técnica indicó que el accionante era menor de edad; por lo que, al solicitar su cédula de identidad se constató que la data de nacimiento era 29 de enero de 2000, siendo la fecha de declaración 10 de abril de 2018, cuando ya tenía 18 años y tres meses de edad; 5) El imputado -ahora accionante- indicó que ya se tomó su declaración, pero se solicitó a la defensa técnica, documentación que acredite esa aseveración; toda vez que, en el cuaderno de investigaciones no se evidencia este hecho; 6) Existe una causa abierta por la presunta comisión del delito de violación; por lo que, en atención a los derechos de la víctima, debía procederse a tomar la declaración del demandante de tutela; 7) El 11 de abril de 2018, luego de tener conocimiento sobre la minoría de edad -durante la declaración-, se emitieron dos imputaciones formales, solicitando la declinatoria con relación al menor infractor -ahora accionante-, presentándolo ante el Juez de la Niñez y Adolescencia en calidad de aprehendido, a fin de no vulnerar sus derechos; y, 8) La Jueza de Instrucción Anticorrupción y Contra la Violencia Hacia la Mujer Tercera de la Capital del departamento de La Paz, dispuso la declinatoria en razón de materia, en virtud a dicha solicitud, remitiendo el caso el 11 de abril de 2018 a Plataforma del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, para que sea sorteado y envíe la causa al respectivo Juez de la Niñez y Adolescencia.
Samuel Lima Carvajal, Fiscal de Materia, en audiencia, manifestó que: i) El delito que generó la investigación contra el accionante y otro, es de orden público; ii) La agresión sexual, le causó a la víctima “incapacidad médico legal” y hospitalización, de acuerdo a los antecedentes que cursan en el cuaderno de investigaciones; teniendo el diagnóstico de hemorragia grave transvaginal; iii) Existen instrumentos internacionales específicos de protección de los derechos de las mujeres y la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-; en base a los cuales, cualquier Órgano estatal, incluido el Ministerio Público, debe velar por los derechos y garantías de la mujer, en cualquier forma de violencia que sufra, incluida la sexual, como establece el art. 7 de la referida Ley; iv) El impetrante de tutela señaló que se vulneró su derecho al debido proceso, por inobservancia del art. 287 del CNNA, que hace referencia a los casos en los que puede ser aprehendida la persona adolescente; empero, conforme a la fecha de su nacimiento -29 de enero de 2000- es plenamente imputable por la comisión de un hecho; v) El demandante de tutela al momento de su declaración informativa, ya contaba con mayoría de edad, y velando por sus derechos y garantías como establece el art. 92 y siguientes del Código de Procedimiento Penal (CPP), la misma fue tomada en presencia de su abogado defensor; vi) No se advierte que la vida del peticionante de tutela se encuentre en peligro o esté ilegalmente perseguido; vii) Se informó a la Jueza de control jurisdiccional de la presunta comisión del delito de violación efectuado por dos ciudadanos; viii) Se presentó un incidente de actividad procesal defectuosa conforme a los arts. 169 inc. 3) del CPP por supuesta vulneración de derechos; en tal sentido, existe subsidiariedad, por lo que, no pueden arrogarse competencias de un Juez de control jurisdiccional; y, ix) La imputación formal fue remitida ante autoridad competente; toda vez que, el imputado al momento del hecho, era menor de edad por cinco días.
I.2.3. Resolución
El Tribunal de Sentencia Penal Octavo de la Capital del departamento de La Paz, constituido en Tribunal de garantías, por Resolución 14/2018 de 13 de abril, cursante de fs. 184 a 191, denegó la tutela solicitada con los siguientes fundamentos: a) Cuando se tomó la declaración informativa, el accionante era mayor de edad; b) Existe un incidente planteado de actividad procesal defectuosa absoluta, que debe tramitarse por el Juez Público de la Niñez y Adolescencia Primero de la Capital del departamento de La Paz, autoridad que ya fijó audiencia para el mismo día de audiencia de la acción de libertad a horas 08:30, que fue suspendida para horas 15:00; por lo que, no debió suspenderse la misma; y, c) Asimismo, declaró NO HA LUGAR a la solicitud de aclaración complementación y enmienda en relación a la SCP “0800/2013”, que hace referencia a la subsidiariedad excepcional.
I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional
Al no existir consenso en la Sala, de conformidad con el art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente del Tribunal Constitucional Plurinacional, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. En el proceso penal por la presunta comisión de delito de violación, el 1 de febrero de 2018, Samuel Lima Carvajal, Fiscal de Materia -ahora demandado- citó a Américo Blanco Mamani -ahora accionante- a objeto que se presente en la Fiscalía Especializada para Víctimas de Atención Prioritaria (FEVAP), el martes 10 de abril de 2018 a horas 08:30, portando su cédula de identidad, más una fotocopia de la misma, acompañado de su abogado defensor; actuado con el que fue notificado mediante cedulón el 4 de igual mes y año (fs. 2).
II.2. Por memorial de 9 de abril de 2018, María Lourdes Mamani Bustos y Freddy Blanco Laruta, se apersonaron ante el Fiscal de Materia asignado al caso, a efecto de hacerle conocer, que por los hechos delictivos atribuidos a su hijo, éste ya hubiera prestado con anterioridad su declaración, y por su condición de menor en el momento del hecho que se investiga, solicitaron se pase el proceso a la fiscalía especializada del menor o jurisdicción de la niñez y adolescencia (fs. 17 a 18).
II.3. Cursa fotocopia simple de la Cédula de Identidad perteneciente al accionante; a través de la cual, se evidencia que nació el 29 de enero de 2000 (fs. 128); también, se tiene Certificado de Nacimiento perteneciente al mismo, donde se refleja la fecha de su nacimiento como 29 de enero de 2000 (fs. 129).
II.4. Se tiene Acta de Declaración de 10 de abril de 2018, de Américo Blanco Mamani, donde se constata que a esa data, ya tenía 18 años de edad, siendo su fecha de nacimiento 29 de enero de 2000 (fs. 168 a 169 y vta.).
II.5. Cursa Resolución de Aprehensión de 10 de abril de 2018, que de acuerdo a las facultades conferidas por el art. 226 del CPP, dispuso la aprehensión de Américo Blanco Mamani con Cédula de Identidad 9890833 LP (fs. 3 a 5).
II.6. El 10 de abril de 2018, el Ministerio Público, a través de la FEVAP, emitió orden de aprehensión contra Américo Blanco Mamani con Cédula de Identidad 9890833 LP, dentro del proceso penal seguido en su contra, por la supuesta comisión del delito de violación, conforme lo ordenado mediante Resolución de la misma fecha (fs. 6).
II.7. El 9 de abril de 2018, el impetrante de tutela se apersonó ante Samuel Lima Carvajal, Fiscal de Materia demandado, solicitando que se tome su declaración testifical (fs. 20).
II.8. Por memorial presentado el 12 de abril de 2018; la FEVAP dentro de la querella formal interpuesta el 31 de enero de 2018 contra el accionante y otro, presentó Resolución de Imputación Formal CORP. 301/2018. Asimismo, en el OTROSÍ del referido memorial, solicitó declinatoria, para que se lleve audiencia de consideración de medidas cautelares ante el Juez de la Niñez y Adolescencia; señalando adicionalmente en el OTROSI 2°, la calidad de aprehendido del impetrante de tutela (fs. 163 a 165 vta.).
II.9. Mediante Auto Interlocutorio 146/2018 de 11 de abril, la Jueza de Instrucción Anticorrupción y Contra la Violencia Hacia la Mujer Tercera de la Capital del departamento de La Paz, dispuso declinatoria de competencia en razón de materia al Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia, en el proceso penal seguido por el Ministerio Público contra el demandante de tutela y otro, por la presunta comisión del delito de violación (fs. 151 y vta.).
II.9.1. Por Nota de 11 de abril de 2018, la Jueza de Instrucción Anticorrupción y Contra la Violencia hacia la Mujer Tercera, remitió obrados del cuaderno de control jurisdiccional, por declinatoria de competencia dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra el solicitante de tutela y otro, por la presunta comisión del delito de violación (fs. 152).
II.9.2. Por decreto de 12 de abril de 2018, el Juez Público de la Niñez y Adolescencia Primero de la Capital del departamento de La Paz, tuvo presente la Resolución de Imputación Formal, disponiendo la notificación con la misma al peticionante de tutela; así también, señaló audiencia de consideración de medidas cautelares para el viernes 13 de igual mes y año, a horas 8:30 (fs. 166).
II.10. Por memorial de 10 de abril de 2018, el accionante se apersonó al Juzgado de Instrucción Anticorrupción y Contra la Violencia Hacia la Mujer, haciendo conocer falta de competencia, interponiendo incidente de actividad procesal defectuosa, por falta de competencia del Fiscal de Materia asignado al caso, por existir un fiscal especializado en justicia del menor; además, por falta de fundamentación e incongruencia en la Resolución de Aprehensión de 10 del referido mes y año (fs. 9 a 12 vta.).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la presunción de inocencia, al interés superior de la niñez y adolescencia, al juez natural, a “la limitación restrictiva de la libertad física en menores de edad”, al debido proceso “en el ámbito de la legalidad”, a la “seguridad jurídica” y a la libertad; toda vez que, pese a tener las autoridades fiscales demandadas, conocimiento de su condición de menor de edad en el momento en que ocurrió el hecho que se le atribuye, dentro del proceso penal que se le sigue por la presunta comisión del delito de violación: 1) Prestó su declaración ante un Fiscal de Materia que no corresponde, en ausencia de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y sin observarse las normas del Código Niña, Niño y Adolescente; y, 2) Se dispuso su aprehensión a través de una Resolución que: 2.i) No aplicó las disposiciones del Código Niña, Niño y Adolescente, el cual establece los casos en los que puede ser aprehendido un adolescente; y, 2.ii) No se encuentra fundamentada y resulta incongruente; pues, consignó hechos que no consta en su declaración ni en la de la víctima. Por lo que, solicita que se disponga que el proceso sea investigado por la justicia especializada del menor y adolescente o unidad correspondiente de la niñez y adolescencia del Ministerio Público.
En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada; para el efecto, se analizarán los siguientes temas: a) Presentación directa de la acción de libertad en casos de niñas, niños y adolescentes; b) Condiciones de validez de la aprehensión fiscal: Especial mención a adolescentes en conflicto con la ley; c) Las condiciones materiales y formales para la validez de la aprehensión de adolescentes; d) El Derecho de las mujeres a vivir libres de violencia y discriminación; y, el consiguiente deber del Estado y la sociedad de eliminar toda forma de violencia en razón de género; y, e) Análisis del caso concreto.
III.1. Presentación directa de la acción de libertad en casos de niñas, niños y adolescentes
La Constitución Política del Estado, dedica una sección especial a los derechos de la niñez, adolescencia y juventud; así, en su art. 58, señala:
Se considera niña, niño y adolescente, toda persona menor de edad, titular de derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ella, y de los derechos específicos inherentes a un proceso de desarrollo, a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones (las negrillas son nuestras).
El art. 59 de la referida Norma Suprema, determina que toda niña, niño y adolescente tiene derecho a su desarrollo integral. Asimismo, el art. 60 de la CPE, prescribe que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia, garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos (…)”.
En tal sentido, la Constitución Política del Estado, protege de manera integral y progresiva a los niños y adolescentes, con el entendido, que de acuerdo a su crecimiento y al desarrollo de su personalidad, asumen progresivamente derechos y obligaciones. Al respecto, la SC 0735/2010-R de 26 de julio, en el Fundamento Jurídico III.3, precisó que: “La protección a los niños, niñas y adolescentes se traduce en una constante que hace a la actividad del Estado como ente jurídico necesario, pues es trascendental para la preservación y continuidad de la sociedad para cuyo servicio existe…” .
Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente, la acción de libertad no se rige por la subsidiariedad; sin embargo, a partir de la SC 0160/2005-R de 23 de febrero[1], se señaló que en los supuestos en los que existan medios idóneos para reparar de manera urgente, pronta y eficaz el derecho a la libertad física ilegalmente restringido, los mismos deben ser utilizados antes de acudir a la justicia constitucional a través de la acción de libertad; entendimiento, que fue reiterado en numerosas Sentencias Constitucionales.
Sin embargo, tratándose de la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes -al igual que de otros grupos de atención prioritaria-, la jurisprudencia constitucional señaló que la acción de libertad puede ser activada sin necesidad de agotar previamente otros mecanismos ordinarios de defensa. Así, la SC 0818/2006-R de 21 de agosto, modulando el entendimiento contenido en la SC 0160/2005-R, estableció que es posible la presentación directa de esta acción de defensa, en los supuestos en los que: “…menores infractores se vean involucrados en la presunta comisión de delitos…”; criterio, reiterado en la SC 2378/2010-R de 19 de noviembre[2].
Razonamiento jurisprudencial, enmarcado en las disposiciones del Código del Niño, Niña y Adolescente -Ley 2026 de 27 de octubre de 1999- (ahora abrogada), que establecía una edad mínima de aplicación de la responsabilidad social, comprendida entre los 12 hasta los 16 años.
Actualmente, el Sistema Penal para Adolescentes previsto en el Código Niña, Niño y Adolescente -Ley 548 de 17 de julio de 2014-, contempla la franja etaria de 14 a 18 años de edad, a quienes se aplica una responsabilidad penal atenuada, en mérito a la protección constitucional reforzada de la que goza; y en ese sentido, se les otorga una protección especial, a quienes no resulta aplicable la subsidiariedad excepcional desarrollada en la SC 0160/2005-R, al ser la acción de libertad de tramitación especial y sumarísima, reforzada por características como la inmediata protección de los derechos, que comprende su espectro de protección y el informalismo, entre otros.
Consiguientemente, no corresponde denegar la tutela impetrada por aspectos formales vinculados con la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, cuando es presentada a favor de niñas, niños o adolescentes; más aún, cuando el art. 60 de la CPE, establece que es deber del Estado, la sociedad y la familia, garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.
III.2. Condiciones de validez de la aprehensión fiscal: Especial mención a adolescentes en conflicto con la ley
El art. 23.I de la CPE, establece que: “La libertad personal sólo podrá ser restringida en los límites señalados por la ley, para asegurar el descubrimiento de la verdad histórica en la actuación de las instancias jurisdiccionales”.
Conforme a dicha norma constitucional, se prohíbe la arbitraria e irrazonable restricción o privación del derecho a la libertad personal, en supuestos distintos a los previstos por la Norma Suprema, los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos y/o la ley. En esta línea, del art. 23.III de la CPE, se desprenden las condiciones de validez material y formal para la restricción del derecho a la libertad; pues, como se advierte, ésta, únicamente puede ser limitada: 1) En los casos previstos por ley; y, 2) Según las formas establecidas por ley; así, lo estableció la SC 0010/2010-R de 6 de abril, que realizando una interpretación de los arts. 23.I, III y IV de la CPE; 9.I del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); y, 7.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el Fundamento Jurídico III.3, sostuvo:
De las normas glosadas, se concluye que para que una restricción al derecho a la libertad sea constitucional y legalmente válida, se deben cumplir con determinados requisitos materiales y formales. Respecto a los primeros, sólo se puede restringir el derecho a la libertad en los casos previstos por Ley, que de acuerdo a la Opinión Consultiva (OC) 6/86 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos debe tratarse de una Ley formal, es decir de aquella que emana del órgano legislativo. Con relación a los requisitos formales, la restricción al derecho a la libertad sólo será válida si se respetan las formas establecidas por ley, si el mandamiento emana de autoridad competente y es emitido por escrito, salvo el caso de flagrancia, de conformidad a lo establecido por el art. 23.IV de la CPE.
Estas condiciones de validez, también han sido desarrolladas por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Así en la Sentencia de 21 de enero de 1994, caso Gangaram Panday, la Corte señaló: “…Nadie puede ser privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material) pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal)” (el resaltado es ilustrativo).
En ese sentido, la libertad individual no está concebida como un derecho absoluto, inmune a cualquier forma de restricción; pues, del texto constitucional puede establecerse que en determinados supuestos, ese derecho fundamental es susceptible de limitación; empero, los casos en los que tal limitación tenga lugar, vendrán fijados por la ley, siendo claro, que tratándose de la libertad personal, la Constitución Política del Estado establece una estricta reserva legal.
Así, se puede concluir que en materia penal, los casos en los que una persona puede ser privada de su libertad, están expresamente previstos en el Código Penal tratándose de sanciones penales y en el Código de Procedimiento Penal, con relación a las medidas cautelares, entre ellas, la detención preventiva; y en cuanto a las formalidades que deben observarse para la privación de libertad de una persona, las mismas también se encuentran establecidas en el Código de Procedimiento Penal.
Conforme a lo anotado, el motivo para que la privación de la libertad sea previamente definida por la ley y con las formalidades legales, no es otra cosa que la realización del principio de legalidad; en virtud del cual, no puede haber delito sin ley que lo defina ni pena sin ley que la determine; por tanto, tampoco medidas cautelares no autorizadas por el legislador; principio, que exige a toda y todo servidor público el acatamiento estricto a los motivos definidos por el legislador, en especial a las autoridades judiciales, quienes conforme a la Norma Suprema y la ley, pueden ordenar la privación de libertad de un individuo por los motivos señalados por ley, observando las formalidades legales y respetando la dignidad personal.
Entendimiento que fue asumido también, en la SCP 0276/2018-S2 de 25 de junio.
Ahora bien, tratándose de niñas, niños y adolescentes, la Constitución Política del Estado instituye garantías reforzadas para la protección del derecho a la libertad personal. Así, el art. 23.II de la CPE establece:
Se evitará la imposición a los adolescentes de medidas privativas de libertad. Todo adolescente que se encuentre privado de libertad recibirá atención preferente por parte de las autoridades judiciales, administrativas y policiales. Éstas deberán asegurar en todo momento el respeto a su dignidad y la reserva de su identidad. La detención deberá cumplirse en recintos distintos de los asignados para los adultos, teniendo en cuenta las necesidades propias de su edad (las negrillas son agregadas).
Esta norma constitucional, justifica la existencia de un sistema especial y diferenciado de justicia para adolescentes, que contiene objetivos diferentes a los del sistema de justicia penal para adultos y que reconoce los principios de la Convención sobre los Derechos del Niño en el procesamiento de adolescentes, entre ellos, el interés superior del niño.
En este contexto, el Código Niña, Niño y Adolescente[3], cuyas disposiciones son aplicables a la persona menor de dieciocho años de edad al momento de la comisión del hecho, instituye un sistema diferenciado, al establecer una jurisdicción y procedimiento especializado[4], que regula los procesos penales, en los casos en los cuales se atribuya al adolescente, la presunta comisión de delitos; así, a partir de su art. 259, regula lo relativo al Sistema Penal para Adolescentes, señalando:
ARTÍCULO 259. (SISTEMA PENAL). El Sistema Penal para adolescentes es el conjunto de instituciones, instancias, entidades y servicios que se encargan del establecimiento de la responsabilidad de la persona adolescente por conductas punibles en las que incurra, así como de la aplicación y control de las medidas socio-educativas correspondientes. Este Sistema ejecutará el Plan Plurinacional de la Niña, Niño y Adolescente en lo pertinente.
Entonces, de acuerdo a lo anotado, tratándose del Sistema Penal para Adolescentes, los casos en los que éstos pueden ser privados de libertad, así como las formalidades que deben observarse, están señaladas en el Código Niña, Niño y Adolescente; siendo la ley especial, que debe ser aplicada para los adolescentes comprendidos entre los 14 y 18 años edad[5].
III.3. Las condiciones materiales y formales para la validez de la aprehensión de adolescentes
Sobre la naturaleza jurídica de la aprehensión, la SC 0870/2005-R de 29 de julio, en el Fundamento Jurídico III.2, señaló que: “La aprehensión es también una medida cautelar de carácter personal y constituye una privación de libertad del imputado, de corta duración, que tiene por objeto poner a éste a disposición de la autoridad prevista por ley, así se establece de la previsión de los arts. 226, 227 y 229 del CPP…”.
Ahora bien, conforme a los estándares de protección del derecho a la libertad en materia penal, las condiciones y formalidades para las que una persona pueda ser aprehendida en actuación fiscal o policial, están expresamente previstas en el Código de Procedimiento Penal y en el Código Niña, Niño y Adolescente tratándose de la aprehensión de la persona adolescente.
Así, respecto al Sistema Penal para Adultos, la SC 1508/2002-R de 11 de diciembre, en el Fundamento Jurídico III.2, estableció que para la aprehensión directa del imputado por parte del Ministerio Público, se debían cumplir determinados requisitos:
…el CPP (art. 226) permite -aunque no lo diga expresamente- la aprehensión directa del imputado, sin necesidad de citación previa de comparendo, en la persecución de aquellas acciones delictivas que por su gravedad lesionan los intereses y bienes jurídicos vitales y fundamentales para la vida y desarrollo del individuo y la comunidad; todos ellos destinados a la protección de la vida y la integridad corporal, la seguridad del Estado, la función pública, la seguridad común, la familia, la libertad sexual y la propiedad (en los casos de agravación previstos en el Código penal); siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) Que la presencia del imputado sea necesaria para la investigación; 2) Que existan suficientes indicios de que es autor o partícipe de un delito de acción pública, sancionado con pena privativa de libertad, cuyo mínimo legal sea igual o superior a dos años, mínimo contemplado en pocos delitos y 3) Que el imputado pueda ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar u obstaculizar la averiguación de la verdad, requisito que debe tomar en cuenta las circunstancias y la concurrencia de indicios establecidos en los arts. 234 y 235 CPP.
Asimismo, la referida SC 1508/2002-R, en el Fundamento Jurídico III.5, señaló que la aprehensión dispuesta por la autoridad fiscal, solo será conforme a derecho, “…cuando se presenten en forma conjunta los requisitos descritos por el art. 226 de la norma procesal aludida…”, y que el fiscal de manera inexcusable debe fundamentar debidamente la existencia de los tres requisitos, para que la medida a adoptarse esté amparada por ley, y que su incumplimiento determina que se esté frente a una acción arbitraria o de hecho.
El entendimiento anotado, fue reiterado por las SSCC 0191/2004-R, 0588/2004-R, 0871/2004-R y 1285/2004-R; y, por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0741/2012 de 13 de agosto y 1416/2015-S2 de 23 de diciembre, entre otras.
Conforme a ello, los requisitos o condiciones materiales para la aprehensión fiscal son las siguientes: i) Que existan indicios que es autor o partícipe de un delito de acción pública; ii) Que el delito de acción pública esté sancionado con pena privativa de libertad, cuyo mínimo legal sea igual o superior a dos años; y, iii) Que existan indicios que el autor o partícipe pueda ocultarse, fugarse del lugar del hecho u obstaculizar la averiguación de la verdad.
Por otra parte, en cuanto a las condiciones formales para la aprehensión fiscal, se tiene que dicha medida debe estar dispuesta en una resolución debidamente fundamentada y motivada, respecto a la existencia de las condiciones previstas en el art. 226 del CPP.
Ahora bien, respecto a la aprehensión de una persona adolescente en conflicto con la ley, estas condiciones están establecidas en el Código Niña, Niño y Adolescente, en el Capítulo II -titulado: Aprehensión, Medidas cautelares y Peligros procesales-, donde se encuentra el art. 287, disponiendo:
I. Sólo podrá ser aprehendida la persona adolescente en los siguientes casos:
a. En caso de fuga, estando legalmente detenida o detenido;
b. En caso de delito flagrante;
c. En cumplimiento de orden emanada por la Jueza o el Juez; y
d. Por requerimiento Fiscal, ante su inasistencia, cuando existan suficientes indicios de que es autora o partícipe de un delito sancionado con pena privativa de libertad cuyo mínimo legal sea igual o superior a tres (3) años o de que pudiera ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar, u obstaculizar la averiguación de la verdad.
II. (…) La o el Fiscal informará a la Jueza o al Juez en el plazo de veinticuatro (24) horas y presentará su imputación a fin que se decida su situación procesal. Asimismo, comunicará inmediatamente a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, Defensa Pública o abogada o abogado particular, y, si fuere posible, a su madre, padre, guardadora o guardador, tutora o tutor.
III. La audiencia cautelar será programada y resuelta con preferencia.
IV. La persona adolescente aprehendida, en ningún caso podrá ser incomunicada o detenida en dependencias policiales, penitenciarias o del Ministerio Público para personas adultas (las negrillas son incorporadas).
A partir de las normas glosadas, las condiciones materiales para la privación de libertad de una o un adolescente, por parte del Ministerio Público, son las siguientes: a) Inasistencia a una convocatoria efectuada por el Ministerio Público; b) Existencia de suficientes indicios, que es autor o partícipe de un delito sancionado con pena privativa de libertad, cuyo mínimo legal sea igual o superior a tres años; y, c) Que pudiera ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar u obstaculizar la averiguación de la verdad.
En cuanto a las condiciones formales, si bien el Código Niña, Niño y Adolescente no establece de manera expresa que la resolución del fiscal debe estar debidamente fundamentada y motivada; sin embargo, si dicho requisito se exige para el procedimiento ordinario, con mayor razón debe ser requerido para los adolescentes que gozan de protección reforzada, conforme quedó señalado precedentemente.
Adicionalmente, el fiscal, luego de la aprehensión, tiene la obligación de informar a: 1) La jueza o el juez dentro de las veinticuatro horas y presentar su imputación formal, para que la autoridad judicial decida su situación procesal; 2) La Defensoría de la Niñez y Adolescencia, Defensa Pública o abogada o abogado particular; y, 3) La madre, padre, guardadora o guardador, tutora o tutor.
Por otra parte, la audiencia debe ser programada y resuelta con preferencia; el adolescente no puede ser incomunicado o detenido en dependencias policiales, penitenciarias o celdas del Ministerio Público para personas adultas.
III.4. El derecho de las mujeres a vivir libres de violencia y discriminación; y, el consiguiente deber del Estado y la sociedad de eliminar toda forma de violencia en razón de género
El constituyente boliviano consagró en el art. 15 de la CPE, el derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencia, al señalar que:
I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual (…)
II. Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad;
III. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional (…) tanto en el ámbito público como privado” (…) [las negrillas son nuestras].
De igual manera, el art. 22 de la CPE, reconoce que: “La dignidad y la libertad de la persona son inviolables. Respetarlas y protegerlas es deber primordial del Estado” (el resaltado es agregado).
El reconocimiento de otros derechos como la integridad física, sexual y psicológica; y, a una vida digna, no adquiere efectividad en un escenario de violencia, que se manifiesta en distintas formas, entre ellas la violencia sexual; razón por la que, se requiere del Estado, prestaciones positivas -medidas legislativa, administrativas, entre otras-, que tengan por finalidad lograr la erradicación de actos violentos -entendiendo que estas prácticas, menoscaban el ejercicio pleno de los derechos de las mujeres- y garantizar el ejercicio efectivo de los derechos.
En el Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos, las normas abordan la discriminación y la violencia de género, incluyendo disposiciones respecto a la violencia sexual contra la mujer. En este marco, la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer[6], constituye un instrumento jurídico internacional, que significó un importante avance en el reconocimiento de derechos, en busca de la igualdad de los mismos, entre hombres y mujeres.
También, en el ámbito del Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos, cabe mencionar a la Declaración Sobre la Eliminación de la Violencia Contra la Mujer, que establece: “…la violencia contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales e impide total o parcialmente a la mujer gozar de dichos derechos…”[7]; asimismo, señala que esta clase de violencia:
…constituye una manifestación de relaciones de poder históricamente desiguales entre el hombre y la mujer, que han conducido a la dominación de la mujer y a la discriminación en su contra por parte del hombre e impedido el adelanto pleno de la mujer y que la violencia contra la mujer es uno de los mecanismos sociales fundamentales por los que se fuerza a la mujer a una situación de subordinación respecto de hombre[8].
Esta Declaración, entiende por violencia contra la mujer, a todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino, que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la privada.
En igual sentido, en el ámbito del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, la Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer (Convención de Belém do Pará), ratificada por Bolivia mediante Ley 1599 de 18 de octubre de 1994, señala en el Preámbulo, que la violencia contra la mujer es: “…una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres…”, y que su eliminación es una: “…condición indispensable para el desarrollo individual y social y su plena e igualitaria participación en todas las esferas de la vida”[9]. Esta Convención, en el art. 1, entiende por violencia contra la mujer: “…cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado” (las negrillas son añadidas).
De igual manera, la Convención de Belén do Pará, establece que:
Artículo 2
Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: (…)
b. que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar (…) [las negrillas son ilustrativas).
El art. 7.f. del mismo instrumento internacional, dispone que los Estados deben: “establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos”[10] (las negrillas y subrayado son nuestros).
Siguiendo en el ámbito regional, la Convención de Belém do Pará, en su art. 7.b. y c., señala las obligaciones de los Estados de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer e incluir en su legislación interna normas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, entre otras. Resulta importante destacar en esta parte, el hecho que el Estado boliviano asume la norma de la debida diligencia, que conlleva una responsabilidad internacional, encaminada a eliminar las limitaciones jurídicas, institucionales, culturales, discriminatorias por razones de género y económicas, para prever sus necesidades y las de sus familiares a cargo, y de otra índole, que le aseguren su derecho a la igualdad con el hombre, y entre ellas, proteger eficazmente a la mujer frente a un hecho de violencia.
Asimismo, el art. 7.g. de la referida Convención de Belém do Pará, dispone la obligación para los Estados de establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar, que la mujer objeto de violencia, tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces. Entonces, la protección que deben otorgar los Estados, en el marco del acceso a la justicia, no solo comprende el acceso propiamente dicho, sino también, el pronunciar una resolución que resuelva el fondo, así, como ejecutarla y lograr la reparación del daño, que es entendida desde una perspectiva integral; todo lo cual representa, la obligación de adecuar sus estructuras orgánicas, procesos y procedimientos; y, armonizarlos con la Convención de Belém do Pará.
De igual modo, la referida Convención de Belém do Pará, dispone en su art. 8, la obligación de los Estados de:
…adoptar, en forma progresiva, medidas específicas, inclusive programas para: (…)
c) fomentar la educación y capacitación del personal en la administración de justicia, policial y demás funcionarios encargados de la aplicación de la ley, así como del personal a cuyo cargo esté la aplicación de las políticas de prevención, sanción y eliminación de la violencia contra la mujer.
En tal sentido, establece la implementación de planes de formación en el sistema de justicia, sobre violencia contra las mujeres, en el marco de la referida Convención, a fin de obtener una respuesta efectiva por parte del Estado, en caso de hallarse frente a un hecho de violencia.
Es en el marco de las normas constitucionales e internacionales de Derechos Humanos, que fueron citadas precedentemente, que el Estado Plurinacional de Bolivia asume como prioridad, la erradicación de la violencia hacia las mujeres, conforme dispone el art. 3 de la Ley 348, en cuyo tenor indica:
ARTÍCULO 3. (PRIORIDAD NACIONAL).
I. El Estado Plurinacional de Bolivia asume como prioridad la erradicación de la violencia hacia las mujeres, por ser una de las formas más extremas de discriminación en razón de género. (…)
La declaratoria de prioridad nacional implica que todas las instituciones públicas deben adoptar las medidas y políticas necesarias para erradicar la violencia contra las mujeres, asignando los recursos económicos y humanos suficientes con carácter obligatorio. Asimismo, la Ley 348 que acoge el contenido de las disposiciones nacionales e internacionales, define como obligaciones de las instituciones tanto del nivel central como de las entidades territoriales autónomas e instituciones públicas, la articulación de los instrumentos, políticas, servicios y acciones interinstitucionales vinculadas, para la prevención, atención, sanción y erradicación de la violencia contra las mujeres -art. 9-, rompiendo progresivamente las tradicionales prácticas, procedimientos y decisiones que revelan sesgos de género, que relativizaban los hechos de agresión hacia la mujer, y por ende, su vida e integridad.
Ahora bien, considerando que el art. 54 de la Ley 348[11], establece que la FELCV tiene la función de recibir denuncias de mujeres en situación de violencia o de terceros que conozcan el hecho, esta fuerza policial debe atender todos los delitos en materia de violencia contra las mujeres, entre ellos, los delitos de violencia sexual, y concretamente, la violación[12].
De acuerdo al art. 43 de la Ley 348, las instancias de recepción, investigación y tramitación de denuncias, deberán brindar a las mujeres el apoyo y un trato digno y respetuoso, acorde a su situación, facilitando al máximo las gestiones que deban realizar.
Por su parte, el art. 45 de la misma Ley, hace referencia a las garantías que debe proporcionar el Estado a toda mujer en situación de violencia, entre ellas: “3. El acceso a servicios de protección inmediata, oportuna y especializada, desde el momento en que el hecho constitutivo de violencia se ponga en conocimiento de las autoridades ordinarias o indígena originario campesinas y afrobolivianas” (las negrillas son nuestras); la misma, que de manera específica, debe ser garantizada por las autoridades judiciales, policiales, del Ministerio Público, administrativas, indígena originario campesinas (IOC), así como del personal de salud.
III.5. Análisis del caso concreto
Con carácter previo al análisis de fondo, es importante referirnos a los argumentos esgrimidos por el Tribunal de garantías que denegó la tutela impetrada por subsidiariedad, con el fundamento que no se agotó la vía ordinaria a través del incidente de actividad procesal defectuosa interpuesto por la parte accionante sobre el que debió pronunciarse la o el juez competente.
Pues bien, de acuerdo a la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, este Tribunal estableció que no se aplica la subsidiariedad excepcional en los supuestos en los que se hallen involucrados adolescentes con responsabilidad penal; es decir, a adolescentes comprendidos entre los 14 y 18 años, quienes se hallan bajo un régimen especial de protección y atención, que tanto el Estado como la sociedad deben garantizar.
Consiguientemente, la protección de derechos fundamentales y garantías constitucionales, en el caso de este grupo vulnerable, no se subordina al cumplimiento o no de requisitos formales, ante una evidente lesión de derechos y garantías constitucionales; consiguientemente, si bien, al tiempo de interponerse esta acción de defensa, el impetrante de tutela ya contaba con mayoría de edad; no obstante, considerando que en la problemática jurídica se dilucida la lesión a sus derechos reconocidos por su condición de adolescente dentro de un proceso penal, no es admisible invocar la causal de subsidiariedad, que en la tramitación de la acción de libertad constituye una excepción a la regla. Por el contrario, al tratarse de la supuesta lesión de derechos de un grupo de atención prioritaria, corresponde al juez constitucional, ejerciendo su rol de garante de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, imprimir el respectivo trámite sin mayor dilación, conforme al principio de inmediatez que inviste a esta acción tutelar. Correspondiendo a este Tribunal, ingresar al análisis de fondo de la problemática jurídica planteada.
Ahora bien, identificado el objeto procesal en la presente acción de defensa, que converge en el ilegal e indebido procesamiento y privación de libertad dentro el proceso penal que se sigue contra el demandante de tutela, por la presunta comisión del delito de violación, debido a que el mismo denuncia que: i) Prestó su declaración ante un Fiscal que no corresponde, en ausencia de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y sin la observancia de las normas del Código Niña, Niño y Adolescente; y, ii) Se dispuso su aprehensión a través de una Resolución que: ii.a) No aplica las disposiciones del Código Niña, Niño y Adolescente, el cual establece los casos en los que puede ser aprehendido un adolescente y, ii.b) No se encuentra fundamentada y resulta incongruente, pues consigna hechos que no constan en su declaración ni en la de la víctima; por lo que, solicita que se disponga que el proceso sea investigado por la justicia especializada del menor y adolescente o unidad correspondiente de la niñez y adolescencia del Ministerio Público.
Así, conforme los antecedentes procesales descritos en Conclusiones de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se tiene que en el proceso penal por el delito de violación seguido contra el accionante y otro, se notificó a éste a efecto de tomarle declaración el 4 de abril de 2018, solicitando al efecto sus documentos de identificación, ya que conforme al informe efectuado en audiencia por las autoridades demandadas, no se tenía datos completos de la identificación del impetrante de tutela al tiempo de la citación para tomar su declaración; no obstante, el 9 de igual mes y año, los padres de éste se apersonaron ante el Fiscal de Materia demandado adscrito a la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCC) División de la ciudad de La Paz, haciéndole conocer la condición de menor de edad de su hijo, al momento del hecho delictivo que se investiga.
Posteriormente, la Fiscal de Materia codemandada tomó la declaración del demandante de tutela; y en el mismo acto, fue notificado con la Resolución y la orden aprehensión, aplicando las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Penal; y por consiguiente, inobservando las normas aplicables para el procesamiento penal de adolescentes en conflicto con la ley; toda vez que, son las autoridades especializadas en la atención de casos de niñez y adolescencia, las que debieron sustanciar la causa, dada la condición de menor de edad del peticionante de tutela al momento de la comisión del delito, pese a tener la convicción de este hecho antes de la declaración del accionante.
Asimismo, se evidencia que se inobservaron las condiciones de validez material para proceder a la aprehensión del adolescente, ya que pese a fundamentarse la orden de aprehensión en elementos de convicción que demuestran la probabilidad de autoría por el delito de violación, cuya sanción supera el mínimo legal de 3 años, establecido para su aprehensión y la existencia de riesgos procesales; esta medida debe ser aplicable en el Sistema Penal Adolescente, conforme se tiene señalado en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, ante la inasistencia del sindicado a una convocatoria efectuada por el Ministerio Público; condición que no concurrió en el caso analizado; por cuanto, el accionante se apersonó con carácter previo ante el Fiscal de Materia demandado, adscrito a la FELCC División de la ciudad de La Paz, solicitando que se tome declaración testifical, así como el día para el que fue citado.
No obstante, se verifica también que luego de la aprehensión, la FEVAP, dentro del proceso penal seguido contra el accionante y otro, presentó Resolución de Imputación Formal Corp. 301/2018, solicitando a la Jueza de Instrucción Anticorrupción y Contra la Violencia Hacia la Mujer su declinatoria, a efecto que se lleve audiencia de consideración de medidas cautelares ante el Juez Público de la Niñez y Adolescencia; observándose con esta actuación, la competencia de las autoridades especializadas en la atención de casos de niñez y adolescencia, contenidas en las disposiciones del Código Niña, Niño y Adolescente, con la consiguiente radicatoria de la causa en el Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia Primero de la Capital del departamento de La Paz, quien realizó el señalamiento de día y hora para la audiencia de consideración de medidas cautelares.
Asimismo, si bien es evidente que la protección a la niñez y adolescencia está consagrada en tratados internacionales y en el texto constitucional; por las circunstancias del caso concreto, es necesario referirnos a otra variable que entra en análisis, relativa a los derechos de la víctima, que por las particularidades del caso se encuentra en tensión, pues, debe recordarse que de acuerdo al art. 13.III de la CPE, la clasificación de los derechos establecida en la Norma Suprema, no determina jerarquía alguna ni superioridad de unos derechos sobre otros; en ese sentido, y en el ejercicio de la metodología de ponderación, se concluye que los derechos y garantías de los acusados, no se sobreponen automáticamente, a los derechos de las víctimas, ya que conforme a los estándares internacionales y nacionales de protección de los derechos de las mujeres que se encuentran en una situación de violencia, éstas requieren de una protección reforzada -Fundamento Jurídico III.4-; de lo que deviene, la obligación del Estado de otorgarle procedimientos legales justos y eficaces, así como de cumplir la norma de la debida diligencia, que conlleva responsabilidad internacional, para investigar y sancionar hechos de violencia y eliminar las limitaciones jurídicas e institucionales, para proteger eficazmente y de manera inmediata a la mujer frente a un hecho de violencia.
En ese sentido, como se tiene explicado en el Fundamento Jurídico III.4 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, el art. 45 de la Ley 348 establece que las autoridades judiciales, policiales, el Ministerio Público, entre otras, deben garantizar la protección inmediata, oportuna y especializada de las víctimas, desde el momento en que el hecho constitutivo de violencia se ponga en conocimiento de las autoridades; norma a partir de la cual, se justifica la actuación del Ministerio Público, en aras de proteger a la víctima de violencia sexual y de garantizar su derecho de acceso a la justicia, máxime cuando el accionante ya fue puesto a disposición del Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia Primero.
Así, en el caso en análisis, debe establecerse que resulta admisible, y por ende, adecuada, la intervención de los Fiscales de Materia demandados; dado que, por una parte, actuaron en cumplimiento a las normas internacionales e internas antes referidas, pues como parte de la FEVAP y en el marco de la protección inmediata de la víctima de violencia sexual, emitieron la correspondiente Resolución y orden de aprehensión; y por otra, de manera inmediata a la aprehensión del accionante, el 10 de abril de 2018, solicitaron declinatoria ante el Juez Público de la Niñez y Adolescencia.
En consecuencia, el Tribunal de garantías al denegar la tutela impetrada, aunque con otros fundamentos, obró correctamente.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 14/2018 de 13 de abril, cursante de fs. 184 a 191, pronunciada por el Tribunal de Sentencia Penal Octavo de la Capital del departamento de La Paz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, conforme a los fundamentos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Al no haber existido consenso en Sala dentro del presente caso, dirime el Dr. Petronilo Flores Condori, Presidente; siendo de Voto Disidente el Magistrado, MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano.
Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori
PRESIDENTE
Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
MAGISTRADA
[1]El FJ III.1.2. señala que: “…la existencia de la garantía constitucional en análisis, no implica que todas las lesiones al derecho a la libertad tengan que ser necesariamente reparadas de manera exclusiva y excluyente a través del hábeas corpus; pues no se trata de una garantía que tenga la vocación de reparar, en exclusiva, todas las formas de lesión a la libertad que pudieran invocarse, sino la de dotar a la persona de un medio de defensa sencillo, eficaz y oportuno, para restablecer la lesión sufrida.
En consecuencia, en los supuestos en que la norma procesal ordinaria de manera específica prevea medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionado, estos deben ser utilizados, previamente, circunstancia en la que excepcionalmente, el recurso de habeas corpus operará de manera subsidiaria. (…)
Consiguientemente, como el ordenamiento jurídico no puede crear y activar recursos simultáneos o alternativos con el mismo fin sin provocar disfunciones procesales no queridas por el orden constitucional, se debe concluir que el proceso constitucional del hábeas corpus, únicamente se activa cuando los medios de defensa existentes en el ordenamiento común, no sean los idóneos para reparar, de manera urgente, pronta y eficaz, el derecho a libertad ilegalmente restringido. No es posible acudir a este recurso, cuando el ordenamiento jurídico prevé medios de impugnación específicos y aptos para restituir el derecho a la libertad, en forma inmediata. Conforme a esto, solamente una vez agotado tal medio de defensa y ante la persistencia de la lesión, se podrá acudir a la jurisdicción constitucional, invocando la tutela que brinda el hábeas corpus” (las negrillas son agregadas).
[2]El FJ III.3, indica: “Resulta necesario precisar que la subsidiariedad con carácter excepcional del recurso de hábeas corpus, instituida en la SC 0160/2005-R de 23 de febrero, cuando existen medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionado, a los cuales el afectado deberá acudir en forma previa y solamente agotados tales medios de defensa y ante la persistencia de la lesión, se podrá acudir a la jurisdicción constitucional, invocando la tutela que brinda el hábeas corpus, no es aplicable a los supuestos en los que menores de 16 años, considerados menores infractores, se vean involucrados en la presunta comisión de delitos, por cuanto en correspondencia con el régimen especial de protección y atención que el Estado y la sociedad deben garantizar a todo niño, niña y adolescente, éstos se hallan bajo la protección y regulación de las disposiciones del Código Niño, Niña y Adolescente, cuyas normas son de orden público y de aplicación preferente…” (las negrillas nos corresponden).
[3]Ley 548 de 17 de julio de 2014.
[4]ARTÍCULO 261. (RESPONSABILIDAD DE LA Y EL ADOLESCENTE).
I. La o el adolescente que incurra en la comisión de conductas punibles tipificados como delitos en el Código Penal y en leyes especiales, responderá por el hecho de forma diferenciada del adulto. La diferencia consiste en la Jurisdicción Especializada y en la medida socio-educativa que se le imponga. (…)
[5]ARTÍCULO 267. (SUJETOS).
I. Las disposiciones de este Libro se aplican a adolescentes a partir de catorce (14) años de edad y menores de dieciocho (18) años de edad, sindicados por la comisión de hechos tipificados como delitos. (…)
[6]Ratificada por Bolivia mediante Ley 1100 el 15 de septiembre de 1989. Depósito del instrumento de ratificación, el 8 de junio de 1990.
Disponible en: https://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/ViolenceAgainstWomen.aspx
[9]Los Estados Partes de la Convención de Belém do Pará, en el Preámbulo, señalan:
PREOCUPADOS porque la violencia contra la mujer es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres;
RECORDANDO La Declaración sobre la Erradicación de la Violencia contra la Mujer, adoptada por la Vigésima Asamblea de Delegadas de la Comisión Interamericana de Mujeres, y afirmando que la violencia contra la mujer transciende todos los sectores de la sociedad independientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religión y afecta negativamente sus propias bases;
CONVENCIDOS de que la eliminación de la violencia contra la mujer es condición indispensable para el desarrollo individual y social y su plena e igualitaria participación en todas las esferas de vida, y
CONVENCIDOS de que la adopción de una convención para prevenir, sancionar y erradicar toda forma de violencia contra la mujer, en el ámbito de la Organización de los Estados Americanos, constituye una positiva contribución para proteger los derechos de la mujer y eliminar las situaciones de violencia que puedan afectarles. (…).
Disponible en: http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-61.html
[10]Concuerda con las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional, adoptadas por la Asamblea General de los Estados parte del Estatuto de Roma, el 9 de septiembre de 22, Regla 16 numeral 1, literal d.
[11]Artículo 54. (Plataforma de atención y recepción de denuncias). La Fuerza Especial de Lucha Contra la Violencia, en su nivel de atención y recepción de denuncias, tendrá las siguientes funciones:
1. Recibir denuncias de mujeres en situación de violencia o de terceros que conozcan el hecho.
2. Practicar las diligencias orientadas a la individualización de los autores y partícipes, asegurar su comparecencia, aprehenderlos de inmediato en caso de delito flagrante y ponerlos a disposición del Ministerio Público, en el plazo máximo de ocho (8) horas (…) [las negrillas son nuestras].
[12]El art. 308 del Código Penal (CP), respecto al delito de violación, dispone: “Se sancionará con privación de libertad de quince (15) a veinte(20) años a quien mediante intimidación, violencia física o psicológica realice con persona de uno u otro sexo, actos sexuales no consentidos que importen acceso carnal, mediante la penetración del miembro viril, o de cualquier otra parte del cuerpo, o de un objeto cualquiera, por vía vaginal, anal u oral, con fines libidinosos; y quien, bajo las mismas circunstancias, aunque no mediara violencia física o intimidación, aprovechando de la enfermedad mental grave o insuficiencia de la inteligencia de la víctima o que estuviera incapacitada por cualquier otra causa para resistir”.
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
[7]Preámbulo de la Declaración Sobre la Eliminación de la Violencia Contra la Mujer, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, a través de la Resolución 48/104 del 20 de diciembre de 1993.
[8] Ibídem.