SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0439/2018-S2

La parte accionante ratificó íntegramente los términos de su memorial de acción de libertad; y en audiencia amplió los mismos, señalando que: a) Consta un apersonamiento voluntario de 6 de abril de 2018, recibido el 9 de igual mes y año, reiterando al Ministerio Público su condición de menor de edad, al igual que a la Fiscal de Materia codemandada, quien procedió a tomar su declaración, sin que se encuentre presente la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; b) La Fiscal de Materia codemandada contaba con documentación ya presentada antes de su declaración, que acreditaba su condición de menor de edad en el momento del hecho que se le atribuye, incluida la fotocopia de cédula de identidad y certificado de nacimiento; c) La Resolución de Aprehensión se sustentó en el Código de Procedimiento Penal -art. 226-, cuando la Fiscal de Materia codemandada tenía que aplicar el Código Niña, Niño y Adolescente -Ley 548 de 17 de julio de 2014-; el cual, hace referencia a la presunción de minoridad, estableciendo que al no tener documentación que demuestre la mayoría de edad, se toma en cuenta la palabra de los padres y del menor, como verdad absoluta; d) Se presentó incidente de actividad procesal defectuosa contra la Resolución de Aprehensión; toda vez que, se aplicó el Código de Procedimiento Penal en lugar del Código Niña, Niño y Adolescente, que dispone sobre los casos en los que procede la aprehensión de un adolescente; por lo que, en sujeción a esta última normativa legal; no existió flagrancia ni orden emanada por el juez de la niñez y adolescencia, quien no tenía conocimiento del proceso penal; por lo que, no había control jurisdiccional; de igual modo, no se consideró que de acuerdo a lo prescrito en el art. 287 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) cuando un menor es aprehendido, debe ser tratado en un recinto especializado; e) Se incumplió el plazo procesal de veinticuatro horas, por las que debe estar aprehendido, desconociéndose la hora en la que debía considerarse la medida cautelar; y, f) La Jueza competente, pese a fijar audiencia  para resolver el incidente de actividad procesal defectuosa, determinó que con carácter previo y por economía procesal se aguarde el resultado de la acción de libertad.

Al tiempo de responder a la consulta del Tribunal de garantías, respecto a si se verificó el señalamiento de audiencia ante el Juez de la Niñez y Adolescencia, el impetrante de tutela manifestó que asistieron con el Ministerio Público, determinándose cuarto intermedio para horas 15:00 del mismo día de consideración de la presente acción de libertad, a efecto de aguardar el resultado, y se conminó al Ministerio Público para que pase a la Unidad Especializada del Menor.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada; para el efecto, se analizarán los siguientes temas: a) Presentación directa de la acción de libertad en casos de niñas, niños y adolescentes; b) Condiciones de validez de la aprehensión fiscal: Especial mención a adolescentes en conflicto con la ley; c) Las condiciones materiales y formales para la validez de la aprehensión de adolescentes; d) El Derecho de las mujeres a vivir libres de violencia y discriminación; y, el consiguiente deber del Estado y la sociedad de eliminar toda forma de violencia en razón de género; y,       e) Análisis del caso concreto.

A partir de las normas glosadas, las condiciones materiales para la privación de libertad de una o un adolescente, por parte del Ministerio Público, son las siguientes: a) Inasistencia a una convocatoria efectuada por el Ministerio Público; b) Existencia de suficientes indicios, que es autor o partícipe de un delito sancionado con pena privativa de libertad, cuyo mínimo legal sea igual o superior a tres años; y, c) Que pudiera ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar u obstaculizar la averiguación de la verdad.

En cuanto a las condiciones formales, si bien el Código Niña, Niño y Adolescente no establece de manera expresa que la resolución del fiscal debe estar debidamente fundamentada y motivada; sin embargo, si dicho requisito se exige para el procedimiento ordinario, con mayor razón debe ser requerido para los adolescentes que gozan de protección reforzada, conforme quedó señalado precedentemente.