SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1029/2019-S2

Decisión asumida en base de los siguientes fundamentos: 1) Del análisis de la documentación adjunta a la presente acción de libertad; así como, el cuaderno de autos relativo al proceso penal que sigue el Ministerio Público contra el accionante, se puede establecer que el 25 de octubre de 2018, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, resolvió la apelación presentada por el impetrante de tutela, Resolución en la cual se observó que el imputado no cumplió con la verificación laboral, que debería haber solicitado a través del Fiscal de Materia o del mismo Tribunal de Sentencia Penal Octavo de la Capital del departamento de Santa Cruz, diligencia que al no haberse cumplido hizo que el numeral 1 del art. 234 del CPP en su vertiente trabajo quede latente; sin embargo, y de la revisión del cuaderno procesal se tiene que existió la verificación laboral el 12 de septiembre de 2018, a cargo de la Notaria de Fe Pública Elva Elena Ugarteche Lino, misma que realizó la verificación en cumplimiento del oficio emitido por el indicado Tribunal, actuado que no fue mencionado en los argumentos expuestos en el Auto de Vista ahora denunciado, vulnerando con ello el derecho del peticionante de tutela al debido proceso por falta de fundamentación; en consecuencia, se observa una Resolución en cuanto a este riesgo, dilatoria y con fundamentos alejados de la verdad material, por cuanto se afirmó en el referido Auto de Vista que la orden judicial de verificación no existía, aspecto que falta a la verdad; 2) Respecto al numeral 10 del art. 234 del CPP, no corresponde conceder la tutela solicitada, por cuanto se tiene que efectivamente cursa una certificación del Juzgado de Instrucción Penal Segundo de la Capital del departamento de Santa Cruz que da cuenta de la existencia de un proceso penal contra el demandante de tutela, siendo este aspecto el que la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz consideró para fundamentar que el imputado es un peligro efectivo para la sociedad y la víctima, señalando para ello la SCP 056/2014 de 3 enero, en la que se establece que el riesgo procesal persiste hasta que el imputado tenga una sentencia firme; además, tomó en cuenta el tipo penal que se le atribuye al imputado y la existencia de víctimas múltiples, siendo estos los fundamentos por los que la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz mantuvo latente dicho riesgo procesal; y, 3) En relación al numeral 2 del art. 235 del CPP, indicado: que, el Tribunal de Sentencia Penal Octavo de la Capital del departamento de Santa Cruz solo fundamentó que habría sustraído documentos del cuaderno de investigación; sin embargo, los Vocales en apelación tomaron otros parámetros, como el hecho que podrían influenciar sobre testigos y participes dentro del proceso, situación que no fue cuestionada por el Tribunal; al respecto, se tiene que el Auto de vista en cuanto a este riesgo procesal consideró las SCP-01/2017-S3 de 3 de febrero y SC 301/2011-R de 29 de marzo, en las cuales se establece que el mismo subsiste hasta la conclusión del proceso penal; es decir, hasta que el mismo concluya con la ejecución de la sentencia, bajo este fundamento es que se mantuvo latente este riesgo procesal, entre tanto el imputado no demuestre lo contrario con elementos objetivos.

De los datos compulsados en obrados, se advierte que la cesación de la detención preventiva solicitada por el accionante, versó respecto a cuatro riesgos procesales en concreto; siendo estos los previstos en el art. 234.1, 2 y 10[11]; y art. 235.2 del CPP; mismos que a criterio del Tribunal de Sentencia Penal Octavo Anticorrupción, Contra la Violencia Hacia la Mujer de la Capital del departamento de Santa Cruz, no fueron debidamente desvirtuados; determinación que fue confirmada por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia del indicado departamento, la cual a tiempo de resolver la apelación presentada por el accionante, determinó la improcedencia de la cesación a la detención preventiva, al comprender que: 1) En relación al art. 234. 1 del CPP vertiente trabajo, el imputado debía presentar un nuevo contrato de trabajo, no el mismo que fue observado en una anterior solicitud de cesación a la detención preventiva; así también debía adjuntar documentación respaldatoria que demuestre su actividad laboral, como ser NIT, licencia de funcionamiento, ROE, u otra documentación que hace a la actividad de una institución; por otra parte las certificaciones de verificación por parte de notario de fe pública, fue a solicitud de parte y no del tribunal de la causa; 2) Que con relación al art. 234.2 del CPP, al no tener el imputado el arraigo natural, si bien tiene domicilio y familia pero al no existir documento laboral, entonces de manera casi automática también concurre el citado riesgo procesal. Por otra parte, su flujo migratorio está demostrado que es negativo pero solo terrestre, y no así el aéreo que no ha sido documentado; 3) En lo que respecta al art. 234.10 del CPP[12], el mismo se encuentra vigente, latente y concurrente, por cuanto el imputado cuenta con una denuncia e inicio de investigación por el delito de robo agravado; así también debe considerarse que por el hecho que es investigado existen múltiples víctimas; y, 4) Finalmente, respecto al art. 235.2 del CPP, conforme a las sentencias constitucionales plurinacionales, 711/2011 y 01/2017-S3, se tiene que dicho riesgo procesal subsiste hasta la conclusión del proceso penal, es decir que el mismo concluya con la ejecución de la sentencia, una vez agotados todos los recursos ordinarios.

En este sentido, del análisis y compulsa de los principales argumentos expuestos en el Auto de Vista de 25 de octubre de 2018, respecto a los riesgos procesales antes señalados y por los cuales se determinó denegar la cesación a la detención preventiva solicitada por el ahora accionante, vemos que los mismos no observaron la fundamentación y motivación debida, además de ser arbitrarios y contrarios a la normativa legal y a la jurisprudencia constitucional, por las siguientes razones:

^[2]El FJ III.1, señala: “El art. 233 CPP determina que para la procedencia de la detención preventiva, luego de realizada la imputación formal y el pedido fundamentado del Fiscal o del querellante, deben concurrir los siguientes requisitos: 1) la existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible y 2) la existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad; ambos requisitos deben concurrir de manera simultánea.

De las disposiciones glosadas se establece claramente que la resolución judicial que resuelva la solicitud de la cesación de la detención preventiva, por la causal prevista en el art. 239.1) CPP, debe ser el resultado del análisis ponderado de dos elementos: 1) cuáles fueron los motivos que determinaron la imposición de la detención preventiva y 2) cuáles los nuevos elementos de convicción que aportó el imputado para demostrar que ya no concurren los motivos que la determinaron o en su caso demuestren la conveniencia de que la medida sea sustituida por otra”.

^[3]El FJ III.1, establece: “Consecuentemente, es el imputado el que debe demostrar, con los elementos de convicción necesarios, que los motivos que fundaron su detención preventiva han sido modificados o ya no existen, para que sea el juez quien, analizando en forma integral todos esos nuevos elementos, determine si su situación jurídica se ha modificado, y si, en consecuencia, ya no se presentan los supuestos que hicieron posible su detención, dado que esos nuevos elementos deben estar orientados a desvirtuar las causas que determinaron la detención preventiva, de no ocurrir ello, no podrá otorgarse la cesación de la detención; por lo mismo, el juzgador debe analizar o compulsar en su integridad todos esos nuevos elementos y circunstancias que existan y que deben ser considerados para adoptar la decisión final.

Ahora bien, el análisis integral de los nuevos elementos presentados por el imputado para obtener la cesación de la detención preventiva, no sólo alcanza al juez cautelar, sino también al tribunal que conozca en apelación la resolución que conceda o rechace la cesación de la detención preventiva, toda vez que si bien de conformidad con el art. 251 del CPP, las medidas cautelares dispuestas por el juez cautelar, pueden ser apeladas y, por lo mismo, modificadas, ello no significa que el tribunal de apelación cuando determine revocar la concesión o rechazo de la cesación de la detención preventiva, esté exento de pronunciar una resolución lo suficientemente motivada y de la necesidad de realizar una valoración integral de los nuevos elementos presentados por el imputado, expresando si los mismos destruyen o no los motivos que fundaron la detención preventiva”.

^[4]El FJ III.1.1, indica que: “…la resolución que resuelva la solicitud de cesación de la detención preventiva debe reunir las condiciones de validez, para ello la autoridad judicial competente a tiempo de contrastar los nuevos elementos presentados por el imputado, deberá fundamentar la decisión de conceder o rechazar la solicitud de cesación de la detención expresando los motivos de hecho y de derecho en que funda su determinación, los cuales deben obedecer a criterios objetivos, exponiendo el valor otorgado a los medios de prueba presentados y sujetando su análisis a los presupuestos que fundaron la detención preventiva del imputado, fundamentación que no puede ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes, sino las razones jurídicas que justifican la decisión adoptada”.

^[5]El FJ III.3, refiere: “…cuando se trata de la valoración objetiva e integral de los elementos probatorios en la cesación de detención preventiva al amparo del art. 239.1 del CPP, es deber del juez y también del tribunal de alzada tomar en cuenta en forma integral los nuevos elementos de juicio aportados por el imputado que demuestran que no concurren los motivos que fundaron se disponga su detención preventiva o existen otros que tornen conveniente sustituirla por otra medida; y los aportados como prueba por la parte acusadora o víctima que acreditan que tales motivos subsisten, exigencia que está prevista en la ley, conforme lo establece el párrafo segundo del art. 234 del CPP, respecto al peligro de fuga que establece que para decidir acerca de su concurrencia, se realizará una evaluación integral de las circunstancias existentes, teniendo igual redacción el art. 235 del CPP, respecto al riesgo procesal de peligro de obstaculización.

Ello, en razón a que para acordar y mantener una detención preventiva hay que valorar todas las circunstancias que concurren en cada caso, teniendo en cuenta el criterio favorable al derecho a la libertad personal o física. En efecto, para que una resolución judicial de detención preventiva o de rechazo de cesación a la detención sea fundada en derecho, debe pronunciarse cuidadosamente evaluando todas las circunstancias concurrentes en el caso, es decir, toda la prueba disponible en el momento en que ha de adoptarse la decisión que hubiere sido aportada por las partes, por lo que no podrá fundarse una resolución judicial basándose únicamente en una circunstancia existiendo otras que puedan confirmar la inexistencia de los peligros de fuga y obstaculización”.

En el marco de las normas legales citadas, aplicables al caso que se examina, se establece que el límite previsto por el art. 398 del CPP a los tribunales de alzada, de circunscribirse a los aspectos cuestionados de la resolución, no implica que los tribunales de apelación se encuentren eximidos de la obligación de motivar y fundamentar la resolución por la cual deciden imponer la medida cautelar de detención preventiva, quedando igualmente obligados a expresar la concurrencia de los dos presupuestos que la normativa legal prevé para la procedencia de la detención preventiva, en el entendido que ésta última determinación únicamente es válida cuando se han fundamentado los dos presupuestos de concurrencia, para cuya procedencia deberá existir: 1) El pedido fundamentado del fiscal o de la víctima aunque no se hubiere constituido en querellante; 2) La concurrencia de los requisitos referidos a la existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible y la existencia de elementos de convicción suficiente de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad; circunstancias que deben ser verificadas y determinadas por el tribunal y estar imprescindiblemente expuestas en el auto que la disponga, por lo mismo, la falta de motivación por parte de los tribunales de alzada no podrá ser justificada con el argumento de haberse circunscrito a los puntos cuestionados de la resolución impugnada o que uno o varios de los presupuestos de concurrencia para la detención preventiva no fueron impugnados por la o las partes apelantes.

En tal sentido, el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos para su procedencia, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el    art. 398 del CPP.

[8]El art. 239 del CPP, actualmente modificado por la Ley 1226, dispone lo siguiente: “Las medidas cautelares personales cesarán por el cumplimiento de alguna de las siguientes causales: 1. Cuando nuevos elementos demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o tornen conveniente que sea sustituida por otra medida; 2. Cuando haya vencido el plazo dispuesto respecto al cumplimiento de la detención preventiva, siempre y cuando el fiscal no haya solicitado la ampliación del plazo de la detención; 3. Cuando la duración de la detención preventiva exceda el mínimo legal de la pena establecida para el delito más grave que se juzga; 4. Cuando la duración de la detención preventiva exceda de doce (12) meses sin que se haya dictado acusación o de vienticuatro (24) meses sin que se hubiera dictado sentencia, excepto en delitos de corrupción, seguridad del Estado, feminicidio, trata y tráfico de personas, asesinato, violación a niña, niño, adolescente e infanticidio, narcotráfico o sustancias; controladas. 5. Cuando la persona privada de libertad acredite que se encuentra con enfermedad grave o en estado terminal; o, 6. Cuando la persona privada de libertad acredite el cumplimiento de sesenta y cinco (65) años de edad, salvo en delitos contra la vida, integridad corporal o libertad sexual de niñas, niños, adolescentes, mujeres y adultos mayores, delitos de corrupción y vinculados, de lesa humanidad, terrorismo, genocidio, traición a la patria, crímenes de guerra y narcotráfico o sustancias controladas. Planteada la solicitud, en el caso de los numerales 1, 2, 5 y 6, la jueza, el juez o tribunal deberá señalar audiencia para su resolución dentro del plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas. En el caso de los numerales 3 y 4, la Oficina Gestora de Procesos, a través del buzón de notificaciones de ciudadanía digital, dentro de las vienticuatro (24) horas siguientes correrá traslado a las partes, quienes deberán responder en el plazo de cuarenta y ocho (48) horas. Con contestación o sin ella, la jueza, el juez o tribunal dictará resolución sin necesidad de audiencia, dentro del plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas siguientes, declarando la procedencia, siempre que la demora no sea atribuible a los actos dilatorios del imputado, o la improcedencia del beneficio, sin posibilidad de suspensión de plazos. En los casos previstos en los numerales 2 al 6 del presente Artículo, la jueza, el juez o tribunal aplicará las medidas cautelares que correspondan, previstas en el Artículo 231 bis del presente Código. La cesación de la detención preventiva por las causas señaladas en los numerales 3 y 4 del presente Artículo, dará lugar a la responsabilidad de la jueza, el juez, tribunal o fiscal negligente. Cuando la cesación sea resuelta en audiencia pública y ante la ausencia de cualquiera de los sujetos procesales, se seguirá en todo lo pertinente, lo establecido en el Artículo 113 de presente Código”.

[13]La SCP 0056/2014 de 3 de enero –que declaró la constitucionalidad del art. 234.10 del CPP- señaló en el FJ. III.5.3:En definitiva, el peligro relevante en materia penal al que hace referencia la norma demandada, es la posibilidad de que la persona imputada cometa delitos, pero no el riesgo infinitesimal al que se refiere Raña y descrito en el Fundamentos Jurídicos III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, sino el riesgo emergente de los antecedentes personales del imputado por haberse probado con anterioridad que cometió un delito, lo que genera una probabilidad adicional de delinquir; más, esa situación es similar a la establecida en el art. 234.8 del CPP, referido a: “La existencia de actividad delictiva reiterada o anterior”; empero, aunque parecida no es similar, encontrando diferencia puesto que la norma demandada adicionalmente precisa que la situación de peligrosidad sea efectiva, mientras que la del art. 234.8 del CPP, precisa antecedentes criminales reiterados; en ese orden, es también necesario comprender la efectividad de la peligrosidad exigida por la norma demandada.

El concepto “efectivo” que se debe adicionar a la peligrosidad para que opere como fundamento de la detención preventiva por peligro de fuga, hace alusión, según el diccionario jurídico que utiliza este Tribunal, a un peligro existente, real o verdadero, como contraposición a lo pretendido, dudoso, incierto o nominal; es decir a un peligro materialmente verificable, más allá del criterio subjetivo del juez, que puede ser arbitrario, por ello supone la asistencia de elementos materiales comprobables en la situación particular concreta desde la perspectiva de las personas y los hechos, por ello se debe aplicar bajo el principio de la razonabilidad y la proporcionalidad, no encontrando en ello ninguna inconstitucionalidad por afectación del debido proceso o de la presunción de inocencia consagrados constitucionalmente.

En consecuencia, el peligro efectivo, encuentra justificación en la necesidad de imponer medidas de seguridad a las personas que hubieran sido encontradas culpables de un delito anteriormente, pero no le sindica como culpable del ilícito concreto que se juzga, ni provoca que en la tramitación del proceso sea culpable del presunto delito cometido