SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1233/2019-S1

         El impetrante de tutela alega la vulneración de sus derechos al trabajo, a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la dignidad por afectación a la estabilidad funcionaria, toda vez que las autoridades ahora demandadas, conociendo del delicado estado de salud de su esposa, a quien le fue diagnosticado cáncer de mama durante el vínculo laboral con la entidad demandada, fue desvinculado de la Asamblea Legislativa Departamental de Potosí, por “reestructuración de personal e instrucciones superiores” (sic), sin hacer un razonamiento desde y conforme al bloque de constitucionalidad vulnerando sus derechos y garantías constitucionales, y de su esposa que gozaba del tratamiento médico especializado en la CNS.

En base a estos antecedentes, el peticionante de tutela denuncia la lesión de sus derechos, considerando que fue despedido ilegalmente del cargo de Asesor Legal de la referida entidad -a la que accedió por designación de la anterior Presidenta de esa institución desde el 13 de junio de 2018 al 18 de junio de 2019- por Memorándum ALDP/R.HH./067/2019 19 de igual mes, firmado por Policarpio Acarapi Copa, actual Presidente; Alain Sánchez León, Director General Administrativo y Financiero; y, Rosmer Marcelo Pérez Ramírez, Encargado de Recursos Humanos de dicho ente legislativo departamental, hoy demandados, por el cual se prescindió de sus servicios, por “reestructuración de personal e instrucciones superiores”, sin tomar en cuenta la delicada situación de salud de su esposa quien sufre de cáncer de mama, porque la misma venía gozando de un tratamiento especializado en el seguro médico en la CNS; por lo que, corresponde determinar si corresponde otorgarle la inamovilidad y continuidad funcionaria por tener bajo su dependencia a su esposa con cáncer.

         De lo expuesto en la presente acción tutelar, se evidencia que el solicitante de tutela fue designado en el cargo de Asesor Legal de la Comisión de Desarrollo Productivo de la Asamblea Legislativa Departamental de Potosí como funcionario o personal provisorio o transitorio, tal como asienten las autoridades demandadas en su informe presentado en audiencia pública de acción de amparo constitucional, siendo que por Memorándum ALDP/R.HH./067/2019, el Presidente de dicha entidad determinó la cesación de sus funciones.

         Si bien en el referido Memorándum no se consigna la justificación de la decisión asumida más que la expresión que fue por “restructuración de personal e instrucciones superiores” (sic) señalando que la terminación de la relación laboral será a partir de la conclusión de sus vacaciones pendientes de quince días hábiles a partir del 19 de junio de 2019, fundan esa medida en el carácter transitorio, por lo que no gozaría de inamovilidad y estabilidad laboral.

         En el caso en análisis, la decisión asumida por el Presidente del referido ente legislativo prescindiendo de sus servicios prestados, tiene como base la condición de funcionario provisorio del ahora impetrante de tutela y la categoría de “tercera persona” de la esposa del accionante que se constituye en beneficiaria del seguro de salud en la CNS y a quien le fue diagnosticada cáncer de mama, por lo que fue internada el 18 de enero de 2019 en la Unidad de Oncología del Hospital Obrero 2 de Cochabamba; es decir, en la vigencia del vínculo laboral del esposo con la entidad ahora demandada.

         Al respecto, los Fundamentos Jurídicos III.1 y III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional señalan que el art. 233 de la CPE           -citado por la parte demandada-, establece que las personas que desempeñan funciones públicas son servidoras y servidores públicos que forman parte de la carrera administrativa, con excepción de aquellas que desempeñan cargos electivos, las designadas y designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento, mandato que sintoniza con los principios constitucionales que rigen la administración pública como el de compromiso e interés social, transparencia, igualdad, competencia, eficiencia, calidad, responsabilidad y resultados, entre otros, a los cuales se hallan sujetos los principios fijados por el Estatuto del Funcionario Público, entre los que destaca el de servicio exclusivo a los intereses de la colectividad, reconocimiento al mérito, capacidad e idoneidad funcionaria, igualdad de oportunidades, reconocimiento de la eficacia, competencia y eficiencia en el desempeño de las funciones públicas para la obtención de resultados en la gestión, capacitación y perfeccionamiento de los servidores públicos, entre otros; que por ello, es necesario remarcar que el Estatuto del Funcionario Público, dispone la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional -en su art. 71-; ello implica, su sujeción a la Ley de Administración y Control Gubernamentales y sus sistemas de administración de tal forma que se cumpla con la finalidad establecida por el mandato constitucional enunciado la vigencia de la carrera administrativa como regla, en los que no se encuentran incluidos los que desempeñan cargos electivos, las designadas y designados y de libre nombramiento, a los que es pertinente sumar los funcionarios provisorios que fueron configurados por el Estatuto y la jurisprudencia constitucional precedentemente citada, que, en concordancia con los razonamientos expuestos, puede inferirse que alcanzan la categoría de “excepcionales”. Asimismo, que a pesar de la universalidad e inviolabilidad de los derechos fundamentales, el estudio de la dogmática de Estos, nos muestra que es posible la restricción de ciertos derechos, significando esto que los derechos considerados absolutos son la excepción y aquellos que no tienen esta condición pueden ser restringidos; no obstante, la limitación o restricción de derechos, únicamente es válida siempre y cuando se cumplan de manera acumulativa con las condiciones de legitimidad, legalidad y proporcionalidad, caso contrario el acto restrictivo será considerado ilegítimo, ilegal y desproporcional, sino discriminatorio

         Este entendimiento implica que los funcionarios provisorios desempeñan un cargo de la carrera administrativa que debe ser institucionalizado en procura de su especialización y del cumplimiento de las metas y fines institucionales del servicio público, hasta que la administración pública realice el proceso de reclutamiento y selección del personal para su ingreso a la carrera administrativa, proceso en el cual, al funcionario provisorio, le corresponde el derecho de participar sin restricción alguna en los procesos de selección establecidos por ley, en igualdad de condiciones sin restricción alguna (SCP 0019/2017-S3 de 8 de febrero).

         En ese mérito, los funcionarios provisorios que ocupan o desempeñan un cargo de la carrera administrativa que deben ser institucionalizados, no podrán ser destituidos o removidos si acaso no se ha iniciado el proceso de reclutamiento y selección de personal, proceso en el cual tendrán derecho de participar, salvo que se invocare alguna causal para cesarlo de sus funciones, supuesto que conlleva la realización de un proceso previo en el que puedan ejercer el derecho a la defensa, consideraciones que tienen correspondencia con el mandato constitucional que establece el deber que impone al Estado de proteger al trabajo en cualquiera de sus formas incluyendo al servidor público provisorio, transitorio o temporal dada su excepcionalidad, toda vez que el ejercicio del derecho al trabajo importa el aseguramiento de los medios de subsistencia no solamente del trabajador, sino también de su entorno familiar, tal cual el caso presente en el cual su beneficiaria -esposa-, se encuentra con una enfermedad terminal; por lo que su continuidad y estabilidad laboral debe quedar garantizada en tanto no medie una causal justificada, proscribiendo toda forma de discrecionalidad y arbitrariedad en tanto se cumpla la regla general de la implementación de la carrera administrativa en todos y cada uno de los niveles y entidades de la administración pública de los que no se encuentra exenta la Asamblea Legislativa Departamental de Potosí como entidad ahora demandada; lo contrario implicaría la inversión de una situación definida por expreso mandato constitucional como es la carrera administrativa como regla y el funcionario provisorio, como excepción; de tal forma que los cargos públicos destinados a ser ocupados por funcionarios de carrera, continúen ocupados por funcionarios provisorios de turno de manera indefinida y sin restricción o control alguno hasta su sustitución por un funcionario de carrera, afectando no solo a los servidores públicos que ocupen dichos cargos en un ambiente de inestabilidad e incertidumbre, sino, a la colectividad en su conjunto. 

         En otros términos, la estabilidad laboral del impetrante de tutela en virtud a la situación excepcional, no puede entenderse como una permanencia irrestricta en su fuente laboral como funcionario transitorio o provisorio, sino hasta la realización y designación del nuevo funcionario correspondiente a la carrera administrativa, en la cual pueda concurrir en igualdad de condiciones; tampoco la transitoriedad o provisionalidad puede dar lugar al despido arbitrario del peticionante de tutela, sin que haya una justificación y sin que se lleve a cabo dicho proceso para la carrera administrativa. 

         Un entendimiento contrario implicaría no solo incumplir los mandatos constitucionales, las disposiciones legales y la jurisprudencia vinculante precedentemente citada y desarrollada en los Fundamentos Jurídicos del presente fallo, sino la abierta y frontal lesión del derecho al trabajo y la estabilidad laboral del solicitante de tutela, así como el incumplimiento del deber de protección al trabajo, que le corresponde al Estado.

         Además, al negarle el derecho al trabajo, a la estabilidad laboral entendida en los términos precedentemente señalados, se le impide la continuidad en la obtención de los servicios de salud que le brinda la seguridad social, que implica para el accionante y fundamentalmente su entorno familiar que en el presente caso constituye una cuestión incluso de vida o muerte, toda vez que su beneficiaria padece de la enfermedad de cáncer de mama, afección que requiere la aplicación de un tratamiento especializado. Este tema en particular, merece una atención especial, puesto que la Asamblea Legislativa Departamental de Potosí dispuso la cesación del impetrante de tutela después de tener conocimiento de la enfermedad catastrófica que afecta a la esposa del ahora peticionante de tutela, lo que permite inferir que se actuó con un cierto grado de discriminación debido al estado de salud de la beneficiaria del prenombrado para disponer su cesación de funciones, soslayando el padecimiento de cáncer que la aqueja, lo que la convierte en una persona con un alto grado de vulnerabilidad expuesta al retiro de atención y protección de las prestaciones de salud que le brindaba la relación laboral de su esposo con la entidad demandada que quedó interrumpida con el despido injustificado, lo que la afecta directa y gravemente respecto al ejercicio del derecho a la salud y compromete seriamente su vida; requiriendo consiguientemente y de manera urgente atención médica y tratamiento de quimioterapia en los servicios del Centro Oncológico del departamento de Cochabamba.

         A este respecto el Fundamento Jurídico III.5 del presente fallo constitucional, señaló que el Estado debe asegurar la importancia del enfoque integrado de la salud, que logre abarcar la prestación de la atención de trabajadores y de aquellos que se encuentran bajo su dependencia; es decir, contar con la continuidad de la atención ahorrándoles dolores evitables, pues necesitan una protección preferente en vista de las especiales condiciones en que se encuentran; en suma, materializar la Ley Fundamental a través de una interpretación pro homine por la cual en los casos en que se encuentren en riesgo los derechos humanos, sin perjuicio de las reglas de interpretación de las fuentes del derecho, se debe aplicar la norma que proteja los derechos fundamentales del ser humano, tal y como lo reconocen los instrumentos internacionales de Derechos Humanos que conforman el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia constitucional que han considerado que el derecho a la salud de las personas afectadas con cáncer, es un derecho fundamental autónomo que encuentra fundamento en la protección especial a ellos debido al padecimiento de una enfermedad considerada catastrófica.

A este respecto, la jurisprudencia invocada en el Fundamento Jurídico III.7 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, señaló que la SC 687/2000-R, precisó, que el derecho a la vida es el bien jurídico más importante de cuantos consagra el orden constitucional, de ahí que se encuentra encabezando el catálogo de los derechos fundamentales; es el derecho de toda persona al ser y a la existencia, siendo su característica esencial la base para el ejercicio de los demás derechos; es decir, la vida misma es el presupuesto indispensable para que haya titularidad de derechos y obligaciones. Es un derecho inalienable de la persona que obliga al Estado en dos sentidos: su respeto y su protección. La autoridad estatal está constitucionalmente impedida de  hacer cosa alguna que destruya o debilite el contenido esencial de esos derechos, debiendo crear las condiciones indispensables para que tengan cabal observancia y pleno cumplimiento. Que de igual manera se reconocen también los derechos a la salud y a la seguridad social; que los derechos civiles y políticos y los DESCA son de naturaleza independiente, sin jerarquía entre sí y exigibles en todos los casos; sin embargo, es necesario hacer hincapié en la especial interacción de los derechos a la vida, a la salud e incluso a la dignidad humana con otros derechos como la seguridad social y la estabilidad laboral; al respecto, la Corte IDH en el mencionado caso Poblete Vilches y otros vs Chile, consideró que emergente del art. 26 de la CADH, los Estados asumían dos tipos de compromisos, el de adoptar medidas generales de manera progresiva, procurando el avance expedito y eficaz hacia la plena efectividad de los DESCA y la obligación de no regresividad frente a la realización de los derechos alcanzados; y, la adopción de medidas de carácter inmediato; es decir, medidas eficaces que garanticen el acceso sin discriminación a las prestaciones reconocidas para cada derecho.