SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0194/2019-S3

El accionante a través de su abogado, ratificó íntegramente el memorial de acción de libertad y ampliándolo, señaló que: a) El investigador de la FELCV, en su informe señaló que se trata de un delito en flagrancia y que fue convocado pero que se encontraba en la ciudad de Sucre, entonces cómo puede decir que es flagrante si él estaba en otro lugar; además, no existió requerimiento fiscal, ni orden de aprehensión, acudiendo el día martes al centro educativo para aprehenderlo, sin saber el motivo de dicha actuación; b) No existió objetividad del Fiscal de Materia, no dirigió la investigación y se ausentó al momento de la aprehensión, por lo que sumándose a la imprecisa actuación de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia por medio del “Abg. Ninaja”,  al firmar en la declaración informativa como abogado de la defensa, quien a su vez intervino en la denuncia ante la policía, no se sabe si su actuación fue en favor de la víctima o como abogado defensor, constituyéndose en un indebido procesamiento; y, c) La imputación formal no cuenta con firmas y se notificó al imputado AA -hoy accionante- con el señalamiento de la audiencia de consideración de medidas cautelares, media hora antes de efectuarse la misma; además, no se nombró un defensor de oficio, por lo que correspondía suspender ese actuado procesal, empero el Juez codemandado no lo hizo.

Nereo Yucra Marín, investigador de la FELCV, presentó informe de 30 de noviembre de 2018, cursante a fs. 57, indicando que: a) Se encontraba en la ciudad de Sucre el 5 de igual mes y año, fecha en que conoció la denuncia realizada por la víctima en la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, ante lo cual solicitó a sus compañeros de trabajo, colaboración para que procedan a la aprehensión y persecución inmediata de los presuntos autores, sin dar con su paradero ese día; b) El 6 del mes y año referido, junto al representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, fueron a la Unidad Educativa “René Barrientos Ortuño”, a efecto de aprehender a los mismos, ya que se encontraban perseguidos por la presunta comisión de un delito en flagrancia; y, c) En ningún momento se vulneraron los derechos del accionante, pues estuvo asistido por el abogado de la Defensoría, manteniéndoles comunicados con sus familiares en la sala de la dependencia policial.

El accionante a través de su representante, denuncia como lesionados sus derechos a la libertad, al debido proceso en sus componentes de fundamentación, motivación y congruencia de los fallos judiciales, a la defensa, a la comunicación privada con su defensor, a la igualdad procesal de las partes, a que el Estado le otorgue un defensor cuando el imputado no tuviere medios o no nombrare un defensor particular y la garantía de presunción de inocencia; alegando que: a) Fue aprehendido por un funcionario policial de la FELCV, sin autorización u orden judicial o fiscal alguna, por un presunto hecho de agresión sexual; b) Por su parte, el Fiscal de Materia al tomar conocimiento del hecho, omitió realizar un análisis de las razones por las que se encontraba aprehendido; asimismo, recibió su declaración informativa únicamente con la presencia del Defensor de la Niñez y Adolescencia, debiendo convocar a un abogado particular o de oficio; y, c) El Juez demandado dispuso su detención preventiva a través de una resolución incongruente, insustentable y falto de argumento probatorio que acredite la probabilidad de autoría y el grado de participación, constituyéndose en una decisión arbitraria al no establecer cuál es la actuación ilegal por la que dispuso la medida extrema.

El extinto Tribunal Constitucional, en la SC 0818/2006-R de 21 de agosto, precisó que no es aplicable la subsidiaridad excepcional del habeas corpus -ahora acción de libertad- en aquellos casos en los que estén involucrados menores de edad, señalando que: “…la subsidiariedad con carácter excepcional del recurso de hábeas corpus, instituida en la SC 0160/2005-R, de 23 de febrero, cuando existen medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionado, a los cuales el afectado deberá acudir en forma previa y solamente agotados tales medios de defensa y ante la persistencia de la lesión, se podrá acudir a la jurisdicción constitucional, invocando la tutela que brinda el hábeas corpus, no es aplicable a los supuestos en los que menores de 16 años, considerados menores infractores, se vean involucrados en la presunta comisión de delitos, por cuanto en correspondencia con el régimen especial de protección y atención que el Estado y la sociedad deben garantizar a todo niño, niña y adolescente, éstos se hallan bajo la protección y regulación de las disposiciones del Código Niño, Niña y Adolescencia, cuyas normas son de orden público y de aplicación preferente…”  (las negrillas nos corresponden).

Por su parte, la SCP 0061/2017-S1 de 15 de febrero, sostuvo que: “El razonamiento jurisprudencial referido ut supra, hace referencia a aquellos menores, entonces denominados infractores, que al amparo del Código del Niña, Niño y Adolescente –Ley 2026 de 27 de octubre de 1999–, que  comprenden entre las edades de mayores de catorce años y menores de dieciocho años; y, conforme al Código Niña Niño y Adolescente –Ley 548 de 17 de julio de 2014–; quienes gozan de un régimen especial de protección bajo la regulación de las disposiciones referidas, normativa vigente que en su art. 5, prevé un régimen especial de protección para todo los adolescentes de doce a dieciocho años y para niños desde la concepción hasta los doce años.

Consiguientemente, conforme al nuevo régimen especial de protección y atención establecida en el Código Niña, Niño y Adolescente, no es inaplicable la subsidiariedad excepcional, para casos en los que se trate de niñas, niños y adolescentes considerados infractores, conforme los parámetros descritos (las negrillas son añadidas).

Por su parte, la citada SCP 0051/2018-S2, concluyó que: “Si bien la acción de libertad, por la naturaleza de los derechos que protege, no tiene carácter subsidiario, empero la jurisprudencia constitucional ha desarrollado presupuestos en los cuales de manera excepcional la acción de libertad requiere del agotamiento previo de las instancias legales correspondientes para no generar resoluciones contradictorias, a fin de no desnaturalizar los mecanismos legales ordinarios y las facultades de las mismas autoridades ordinarias.

No obstante lo anotado; dentro de los casos en los que se encuentran involucrados menores de edad, por el carácter preferente que gozan los niños, niñas y/o adolescentes, la misma jurisprudencia constitucional ha establecido que la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad no puede ser aplicada cuando se trata de los derechos de este sector, debiendo las autoridades constitucionales conocer y resolver cualquier denuncia interpuesta en la que estén de por medio los derechos de niños, niñas y/o adolescentes, debiendo ingresar a resolver el fondo de la problemática planteada…” (el resaltado es nuestro).