SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0330/2019-S4
Fecha: 05-Jun-2019
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0330/2019-S4
Sucre, 5 de junio de 2019
SALA CUARTA ESPECIALIZADA
Magistrado Relator: René Yván Espada Navía
Acción de amparo constitucional
Expediente: 25873-2018-52-AAC
Departamento: La Paz
En revisión la Resolución 14/2018 de 02 de octubre, cursante de fs. 496 a 507, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Myriam Helem Rada Álvarez, representante legal de La Boliviana Ciacruz de Seguros y Reaseguros Sociedad Anónima (S.A.) contra Carlos Alberto Soruco Arroyo, Director General Ejecutivo del Servicio Nacional de Propiedad Intelectual (SENAPI).
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Mediante memoriales presentados el 20 de septiembre de 2018, cursante de fs. 126 a 136 vta.; y, el de subsanación, de 26 de septiembre del mismo año (fs. 139 a 143 vta.), la parte accionante a través de su representante legal, adjuntado el Testimonio de Poder 199/2017 de 7 de febrero (fs. 115 a 123), manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
El 19 de octubre de 2012, La Boliviana Ciacruz de Seguros y Reaseguros S.A., solicitó al Servicio Nacional de Propiedad Intelectual (SENAPI el registro de la marca “SEGURO AMIGO” (mixta), en la “…clase internacional 36 de la CLASIFICACIÓN INTERNACIONAL DE NIZA…” (sic), para distinguir servicios financieros. Dicha solicitud, se publicó en la Gaceta Oficial de Bolivia, con la signatura 178159; respecto a la cual, el 13 de marzo de 2013, el Banco Pichincha S.A., planteó demanda de oposición andina, aduciendo que esa entidad obtuvo previamente el registro de la marca “CLIENTE AMIGO”, que guardaría similitud con la impugnada.
Contestada la mencionada oposición, el Director General Ejecutivo del SENAPI, dictó la Resolución Administrativa (RA) 176/2016 de 15 de abril, declarándola probada y en virtud a la búsqueda interna por parte de dicha institución, denegó de oficio la marca registrada por la Compañía que representa, con el fundamento que existía otra denominada “CRÉDITO AMIGO”, consignada en la “…clase 25 a nombre de AMIGOS S.A…” (sic), añadiendo que, según el autor Jorge Otamendi en su libro Derecho de Marcas, citado en la jurisprudencia “126/IP/2004”, para que un término sea de uso común deben existir seis registros de distintos titulares; resultando que
en su caso, –según entendió arbitrariamente la administración– únicamente habían dos entidades registradas y no seis como se “requiere”.
Contra la RA 176/2016, La Boliviana Ciacruz de Seguros y Reaseguros S.A., formuló recurso de revocatoria, fundamentando técnicamente que el SENAPI no podía limitar la cantidad de veces en que se utiliza un término para permitir su uso en una marca, puesto que esta determinación no se sustenta en ninguna norma legal, ni en la jurisprudencia andina; evidenciándose que se extrajo de la opinión de un tratadista argentino sobre un caso particular y que inclusive contradice lo referido por ese autor, quien señaló que “no hay reglas establecidas respecto a la cantidad de marcas registradas que deben incluir una partícula, para que esta sea considerada de uso común”.
Por esas razones, se reclamó la vulneración a los principios de proporcionalidad, de igualdad jurídica y la garantía al debido proceso, por falta de fundamentación, motivación y congruencia; ya que existen tres instituciones bancarias que conviven en el mercado nacional y están acreditadas como titulares de registro de sus marcas que llevan el término “AMIGO”, respecto a las cuales no se hizo observación alguna por parte del SENAPI; constatándose que sólo la Compañía que representa, fue impedida de hacer uso del mismo vocablo en su marca, restringiéndose de forma desproporcional la utilización de dicha expresión. Asimismo, se impugnó que el trámite de registro de marca del oponente –Banco Pichincha S.A. –, fue abandonado y no se encuentra registrado en el sistema del SENAPI, por lo que no debió valorarse para acreditar interés real, al haber perdido prelación y valor jurídico, de conformidad a lo establecido en el art. 226 del Reglamento Procedimiento Interno de Propiedad Industrial del SENAPI.
Sin embargo, de todas las cuestiones impugnadas, a través de la Resolución Administrativa (RA) DPI/OPO/REV 153/2016 de 21 de septiembre, la Dirección General Ejecutivo del SENAPI, confirmó en todas sus partes la RA 176/2016 recurrida, sin pronunciarse de forma expresa sobre los puntos reclamados, ni referir fundamentos jurídico lógicos que avalen su decisión. Por lo que, la Compañía representada por la peticionante de tutela, formuló recurso jerárquico, denunciando la interpretación restrictiva, desproporcional y descontextualizada de la doctrina señalada por el autor Jorge Otamendi; mismo que fue resuelto por la Dirección ya referida, mediante la Resolución Administrativa (RA) DGE/OPO/J-067/2017 de 13 de marzo, disponiendo anular obrados hasta “fojas 137”, ordenando se dicte nuevo fallo con la debida motivación y fundamentación, reconociendo que la RA DPI/OPO/REV 153/2016, dejó de lado pronunciamientos puntuales que inciden sobre cuestiones de fondo de la causa, como la existencia del registro de un tercer titular en la misma “clase internacional 36” (sic), el cuestionamiento de la denegatoria de oficio y el abandono del trámite por la Compañía opositora al registro, como extremos que fueron omitidos del pronunciamiento en primera instancia.
Así, en cumplimiento a dicha determinación, la Dirección General Ejecutivo del SENAPI, emitió la RA DPI/OPO/REV 209/2017 de 21 de septiembre, rechazando nuevamente el recurso de revocatoria opuesto por la Compañía que representa y revocando en parte la RA 176/2016; incurriendo también en esta oportunidad, en falta de fundamentación, motivación y congruencia, al referir que con relación al requerimiento de seis registros que incorporen un término para que sea considerado como de uso común, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la Interpretación Prejudicial 126-IP-2004, señaló que no hay reglas establecidas respecto de la cantidad de marcas registradas que deben incluir una partícularidad para que sea considerada de uso común, pero esta situación se certificó al consignarse en seis registros de distintos titulares; sumando a esta fundamentación, que de la revisión de antecedentes del sistema de signos distintivos del SENAPI, identificaron cinco registros que pertenecen a tres titulares distintos dentro de la “clase 36 internacional” (sic), por lo que no correspondía considerar el término “AMIGO” como elemento de uso común y no podía aplicarse la excepción de visión de conjunto.
Dichos fundamentos, que fueron prácticamente transcritos de la RA DPI/OPO/REV 153/2016, fueron motivo para la formulación del recurso jerárquico, que fue resuelto por el Director General Ejecutivo del SENAPI, mediante la RA DGE/OPO/J-065/2018 de 28 de febrero, que dispuso el rechazo a su pretensión, reiterando en sus fundamentos, que existe jurisprudencia sobre el requerimiento de seis registros que incorporen un término para que éste sea considerado de uso común; y, respecto al registro del término “AMIGO” por otros titulares, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en el proceso 110-IP-2008, declaró admisible la posibilidad de que la autoridad administrativa tenga cierta autonomía para la interpretación de los hechos y de las normas para adoptar la decisión que considere adecuada.
Sin embargo, el referido razonamiento sobre las potestad discrecional y arbitraria que tendría el SENAPI para la aplicación prudencial de sus normas, se encuentra proscrito por las Sentencias 4 de 25 de enero de 2018 y 10 de 3 de marzo de 2017, emitidas por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, por las que se afirma que no es razonable la ausencia de fundación, pretexto del principio de autonomía o independencia de las decisiones administrativas, más al contrario, ésta debe ceñirse a la línea establecida por sus instancias, estableciendo un razonamiento jurídico lógico.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
La parte accionante a través de su representante legal, denunció la lesión de su derecho al debido proceso, en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia, citando al efecto los arts. 115 y 117 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela y, en consecuencia, se deje sin efecto la RA DGE/OPO/J-065/2018 de 28 de febrero, ordenándo a la Dirección General Ejecutiva del SENAPI, emita una nueva resolución con la debida fundamentación, motivación y congruencia, velando por los principios de seguridad jurídica, proporcionalidad e igualdad, así como los atinentes al procedimiento administrativo.
I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías
Celebrada la audiencia pública el 2 de octubre de 2018, según consta en el acta cursante de fs. 487 a 495, presente la parte accionante asistida por su abogado y los abogados apoderados de la autoridad demandada; ausente el tercero interesado; se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
La impetrante de tutela a través de su abogado, en audiencia ratificó in extenso los extremos de su demanda; insistiendo que son dos los aspectos puntuales sobre los que el SENAPI no se pronunció apropiadamente: sobre los términos de uso común en materia de marcas y respecto al abandono de registro de trámite de marca, que deslegitimaría la oposición formulada por el Banco Pichincha S.A.
En la réplica, señaló que no corresponde instaurar una demanda contenciosa, puesto que en mérito a la SC 0249/2012 de 29 de mayo, se estableció que la sede administrativa concluye con la resolución del recurso jerárquico, pudiendo activarse la acción de amparo constitucional para la tutela de derechos que hubieran sido conculcados dentro del proceso administrativo. Y con relación al supuesto registro en el vecino país del Ecuador, el SENAPI nunca informó tal circunstancia, así como tampoco explicó por qué no consideraron el registro de la marca “SOL AMIGO”.
I.2.2. Informe de la autoridad demandada
Carlos Alberto Soruco Arroyo, Director General Ejecutivo del SENAPI, a través de sus representantes legales, presentó informe escrito de 2 de octubre de 2018, cursante de fs. 152 a 167 vta.; y presentes en audiencia, señalaron lo siguiente: a) De la revisión de la base de datos y registros del SENAPI, se evidencia que el número de publicación 178159, referido por la accionante, corresponde a la solicitud de registro de la marca TITANIUM BLUE (mixta), que fue concedida con el registro 170708-C de 28 de diciembre de 2016 y se encuentra archivada; de modo que la acción de amparo constitucional está viciada de falta de determinación en el objeto, correspondiendo su improcedencia; b) Sin embargo del vicio anterior, la mención de antecedente hacen presumible que se trataría de la solicitud formulada el 19 de octubre de 2012 por la firma La Boliviana Ciacruz de Seguros y Reaseguros S.A., de registro de la marca “SEGURO AMIGO” (denominación y diseño) para aplicarse a servicios de la “…clase internacional 36…” (sic) de Niza, específicamente “SEGUROS”; llegando a publicarse en la Gaceta Oficial de Bolivia 475, bajo el correlativo 158069; c) La demanda de oposición andina, presentada en tiempo oportuno y hábil el 12 de marzo de 2015, por el Banco Pichincha S.A., cuestionó que la marca solicitada por la Compañía representada por la accionante, tenía similitud con el signo “AGENTE AMIGO”, registrada por dicha Financiera en la República del Ecuador, con título 3149-11, que protege servicios de “clase internacional 36” con vencimiento al 22 de noviembre de 2021. Por ello, impugnó que la marca solicitada se encontraba dentro de la causal de irregistrabilidad contemplada en el art. 136 inc. a) de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), solicitando considerar que fuera de que los servicios se encuentren amparados en la “clase internacional 36”, las entidades financieras y las empresas de seguros se vinculan por éstos respecto al consumidor; acreditando su interés legítimo, al señalar que realizaron en Bolivia, la solicitud de registro de la marca opositora en la “clase internacional 36”; d) De acuerdo al bloque de constitucionalidad, la Decisión 486 de la CAN es una norma comunitaria, de aplicación directa y preeminencia sobre las normas internas. En ese mismo sentido, el art. 121 del Estatuto del Tribunal Andino de Justicia, establece que le corresponde al Tribunal interpretar las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la CAN, con el fin de resguardar su aplicación uniforme en los países miembros, siendo este pronunciamiento de aplicación obligatoria por el SENAPI y por la jurisdicción ordinaria, como se definió en el Proceso 105-IP-2014; e) Según lo señalado por el Tribunal Constitucional, en la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre y lo pertinente en el Código Procesal Constitucional, la acción de amparo constitucional es un instrumentos subsidiario y supletorio, por lo que correspondía a la accionante, activar la instancia contenciosa administrativa, de conformidad al art. 70 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), que comprende el control jurisdiccional de legalidad a través del cual puede interpretarse y aplicar la norma pertinente; lo que torna improcedente la pretensión de la peticionante de tutela en sede constitucional; f) Con relación al legítimo interés y su acreditación por el Banco Pichincha S.A., el SENAPI señaló que de acuerdo al art. 147 y 242 de la Decisión 486 de la CAN, la oposición puede plantearse con base en una marca previamente registrada en cualquiera de los países miembros, siendo suficiente que se presente de manera simultánea con la solicitud de registro en el país donde se la plantea; constando ambos extremos en los registros del SENAPI, sin que sea determinante verificar el estado de abandono o no de dicha solicitud; g) Bajo el principio de complementación indispensable, reconocido por el legislador comunitario, la aplicación del Régimen Común de Propiedad Industrial de la CAN, contempla las normas internas, como la LPA y su Decreto Reglamentario, en las que el SENAPI enmarca su acción; h) Sin embargo de lo anterior, la parte accionante soslaya deliberadamente el estado del signo registrado en el país del Ecuador, bajo el Título 31149-11, otorgado mediante Resolución 112232 de 22 de noviembre de 2011 ante el Instituto Ecuatoriano de La Propiedad Intelectual (IEPI); siendo claro que el mecanismo de oposición andina, es una excepción al principio de territorialidad, en resguardo de que no existan marcas idénticas o semejantes en la subregión andina; lo que deriva en el acreditación del legítimo interés de la Compañía opositora; i) Con relación a los términos de uso común, además de considerar el principio de verdad material consignado en la LPA, se tomó en cuenta la jurisprudencia contenida en la Interpretación Prejudicial 126-IP-2004 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, que señala el requerimiento de seis registros que incorporen un término para que éste sea considerado de uso común, verificándose en la base de datos del SENAPI, cinco registros de marcas que utilizan el vocablo “AMIGO” de tres distintos titulares dentro de la “clase internacional 36”, por lo que no corresponde considerarlo como de uso común y no se puede aplicar la excepción de visión de conjunto; aclarando que las marcas que incorporan dicha partícula, incorporan dentro de sus conjuntos marcarios otros elementos que expresamente señalan cuál es su origen o procedencia empresarial, que aportan distintividad, permitiendo así, su coexistencia en el mercado; aspecto que no acontece en el signo solicitado por la compañia La Boliviana Ciacruz de Seguros y Reaseguros S.A., puesto que incorpora un elemento genérico y no monopolizable, como es el término “SEGUROS” para la “clase internacional 36”; j) Sobre el elemento gráfico de la marca solicitada y la comparación entre marcas mixtas, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, dentro del proceso 84-IP-2007, señaló que el examen de sus elementos figurativos y nominativos, debe considerar que una marca mixta posee mayor poder publicitario, debido a la retención mental, auditiva o figurativa; resultando que la doctrina se inclina a dar prioridad al elemento denominativo de la marca mixta, que suele ser más característico o determinante, teniendo en cuenta la fuerza expresiva propia de las palabras, lo que no obsta para que en algunos casos se reconozca al elemento gráfico. En el caso de la marca mixta en cuestión, prevalece su elemento denominativo sobre el gráfico, por su tamaño y forma de incorporación en el conjunto; de allí, se evidencia que ambas marcas comparten la palabra “AMIGO”, que se halla en idéntica posición en el gráfico, por lo que en el campo ortográfico, fonético e ideológico, podrían generar un evidente riesgo de asociación, haciendo que el consumidor piense que se trata de servicios que presta una misma entidad, pudiendo constituir un indicio de conexión competitiva entre ellos, dando lugar a la causal de irregistrabilidad que establece el art. 136 inc. a) de la Decisión 486 de la CAN; k) Sobre la supuesta violación a los principios de seguridad jurídica, proporcionalidad e igualdad, cabe referir que, el primero de los nombrados no se consagra como derecho fundamental tutelable vía acción de amparo constitucional, como lo señaló la SC 0096/2010-R; y, con relación a los otros dos elementos cuestionados, no fueron vulnerados de modo alguno, ya que la jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, dentro del proceso 110-IP-2008, asevera que el sistema de registro marcario que se adoptó en la Comunidad Andina se encuentra soportado en la actividad autónoma e independiente de las oficinas competentes en cada país miembro, que se manifiesta tanto en relación con las decisiones emanadas de otras oficinas de registro marcario (principio de independencia), como en relación con sus propias decisiones; de modo que la autoridad administrativa puede, a su criterio, interpretar los hechos y las normas para adoptar la decisión que considere adecuada. Sin perjuicio de ello, la otorgación del registro anterior de marcas que están compuestas con el término “AMIGO” fueron previamente compulsadas y valoradas en los expedientes administrativos que no forman parte del trámite observado por la accionante; debiendo considerar que según lo determinado en la Decisión 486 de la CAN, una de las causales de irregistrabilidad comprendida en el art. 135 inc. b), es que el signo que se pretenda registrar como marca, carezca de distintividad y que no esté comprendido en otras causales consignadas en los arts. 135 y 136 del mismo cuerpo normativo; y, l) De todo lo señalado, se evidencia que no se incurrió en vulneración alguna de los derechos de la Compañía representada por la accionante, más al contrario, la resolución impugnada, así como las otras dictadas dentro de la demanda de oposición, cuentan con la debida fundamentación, motivación y congruencia, en el marco de la normativa aplicable.
En la dúplica, señalaron que la aplicación de la jurisprudencia debe versar sobre hechos análogos, sin que la parte accionante haya mencionado alguna sentencia constitucional relativa al “derecho intelectual”.
I.2.3. Intervención del tercero interesado
Marcos Mercado Delgadillo representante legal del Banco Pichincha S.A., no asistió a la audiencia de consideración de la acción, tampoco presentó escrito alguno, pese a su citación cursante a fs. 146.
I.2.4. Resolución
La Jueza Pública de Familia Octava del departamento de La Paz, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 14/2018 de 2 octubre, cursante de fs. 496 a 507, concedió la tutela solicitada, anulando la RA DGE/OPO/J-065/2018 de 28 de febrero y disponiendo que la Dirección General Ejecutiva del SENAPI, se pronuncie nuevamente con sujeción al debido proceso, de manera fundamentada y motivada; esta decisión, se asumió bajo los siguientes fundamentos: 1) La SC 0247/2007-R de 10 de abril, señala que la jurisdicción constitucional en materia de amparo, cuando éste emerge de procesos judiciales o de cualquier otra naturaleza, sólo puede analizar la vulneración de derechos fundamentales, puesto que la valoración de la prueba corresponde privativamente a los órganos jurisdiccionales ordinarios, como lo indica la SC 0577/2002-R de 20 de mayo; 2) En el presente caso, según el art. 69 inc. a) de la LPA y la SC 1800/2003-R de 5 de diciembre, la instancia administrativa concluye con la resolución del recurso jerárquico; 3) Respecto a los términos de uso común en materia de marcas, la Dirección General Ejecutiva del SENAPI, a tiempo de resolver el recurso jerárquico planteado por la compañía representada por la accionante, se limitó a referir que el requerimiento de seis registros que incorporen un término para ser considerado como de uso común, se sustenta en el hecho que existe jurisprudencia que menciona ese número de registros, por lo que al existir sólo cinco en nuestro país, que pertenecen a distintos titulares dentro de la “clase internacional 36”, no correspondía considerar el término “AMIGO” como de uso común, ni aplicarse la excepción de visión de conjunto; citando al efecto, lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, dentro del proceso 110-IP-2008, en cuya virtud, el principio de independencia otorga cierta libertad a la autoridad administrativa para que a su criterio interprete los hechos y las normas, para adoptar la decisión que considere adecuada, resultando que el caso concreto, los otros signos registrados fueron autónomos independientes y no son parte del trámite incoado por La Boliviana Ciacruz de Seguros y Reaseguros S.A. Sin embargo, dicho fundamento no es suficiente para precisar las razones ni motivos por los cuales se rechazó el registro del signo “SEGURO AMIGO” y que el término “AMIGO” no pueda ser considerado como de uso común “…más aun cuando la propia entidad accionada hizo referencia que se requieren de seis registros, empero constato de la revisión de sus datos que existen únicamente 5 registros que pertenecen a distintos titulares habiéndose en consecuencia al no haber expuesto las razones y fundamentos de la determinación asumida han lesionado el derecho al debido proceso en su vertiente de debida motivación y fundamentación de las resolución…” (sic); y, 4) Con relación al abandono de registro de trámite de la marca, que deslegitimaría el interés legal del Banco Pichincha S.A. para formular la oposición al registro, el SENAPI no fundamentó ni motivó respecto a los efectos que genera una solicitud de marca abandonada, limitándose a señalar que es suficiente que la oposición y la solicitud de registro se presenten simultáneamente; sin hacer mención a que desde esa solicitud, el trámite de registro con número SM 116-2013 de 12 de marzo no fue publicado en la Gaceta Oficial de Bolivia y que estaría abandonado.
En la vía de la complementación y enmienda, se ratificó que el proceso contencioso no es una instancia más que deba agotarse para activar la vía constitucional, ya que el proceso administrativo, concluye con la formulación del recurso jerárquico.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Recurso jerárquico formulado por La Boliviana Ciacruz de Seguros y Reaseguros S.A., representada legalmente por Leonardo Gonzalo Paravicini Cortez y/o Fernando Roca Serrano, en mérito al Testimonio de Poder 199/2017 de 7 de febrero (donde figura también la ahora accionante como apoderada); mediante el cual, impugnan la RA DPI/OPO/REV 209/2017 de 21 de septiembre, dictada por el Director General Ejecutivo a.i. del SENAPI; cuestionando lo siguiente:
i) En relación a la acreditación del legítimo interés, se impugnó que pese a que el trámite SM 1164/2013 del Banco Pichincha S.A., está abandonado, el mismo –según el SENAPI– se utiliza para acreditar su interés legítimo; infiriéndose que el abandono, genera un derecho de legitimidad procesal, lo que contraría el art. 226 del Reglamento de Procedimiento Interno de Propiedad Industrial, que sanciona con la pérdida de preferencia o prelación a la entidad que abandone su trámite, de modo que no debió considerarse válida una solicitud de una marca inexistente.
Por otra parte, en lo que concierne a la presentación simultánea de registro y la oposición andina, planteadas por el Banco Pichincha S.A., la Resolución impugnada refiere que cualquiera que sea el estado de la solicitud (abandono o no), es suficiente que ambas se activen de forma simultánea. Sin embargo, resulta que la entidad oponente efectuó su solicitud el 12 de marzo de 2013 y la oposición andina, más de dos años después –el 8 de noviembre de 2015–, denotando el incumplimiento con lo dispuesto en el art. 147 de la Decisión 486 de la CAN y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en el caso 662-IP-2015, que exhorta el rechazo de la oposición en caso de no acreditarse la simultaneidad.
ii) En lo que respecta al término de uso común, la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en los casos 70-IP-2005 (citada por la propia Dirección General Ejecutiva del SENAPI) y 71-IP-2012, afirmó que una marca puede incluir en su conjunto palabras que individualmente consideradas, pueden estimarse como expresiones de uso común y que por ser tales, no pueden ser objeto de monopolio por persona alguna; por ello, el titular de una marca que incluya un término de tal naturaleza, no está legamente facultado para oponerse a que terceros utilicen la misma expresión en combinación con otros para la conformación de signos marcarios, siempre que el resultado sea original y suficientemente distintivo a fin de no crear confusión, destacando que la distintividad se busca en el elemento diferente que integra el signo, ya que dichas expresiones son marcariamente débiles.
Consecuentemente, una marca abandonada declarada como tal, no podría ser oponible a los elementos gráficos o cotejo marcario respecto a otra, que es diferente en su parte gráfica, puesto que ello no lleva a confusión, como lo entendió la jurisprudencia andina en el caso 71-IP-2012.
A más de lo anterior, la variada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, exigió como requisitos para que el término sea de uso común, que esté en dominio compartido por varios titulares, sin fijar una cantidad; advirtiéndose que en la RA DPI/OPO/REV 209/2017, la cita al tratadista argentino Jorge Otamendi, dentro del caso 126-IP-2004, es una simple opinión que no fue contextualizada al mercado boliviano; más aún, si en el caso concreto, los registros del SENAPI demuestran que hay varios titulares del término “AMIGO”, que conviven pacíficamente en el mercado interno, incluido el Banco Solidario S.A., que tampoco fue considerado por la autoridad administrativa.
De modo que, si se siguiera el razonamiento restrictivo del SENAPI, para el registro de titulares sobre el mismo término “AMIGO”, éste sería procedente siempre que haya más de seis inscritos; deduciéndose bajo esa lógica, que debió rechazarse el registro de las marcas posteriores a la primera inscripción de ese signo en el SENAPI. Haciendo de esta situación, evidencia que el término “AMIGO”, comenzó a diluirse y su capacidad distintiva va disminuyendo; circunstancia que tampoco fue objeto de apreciación por la referida institución (fs. 89 y 93).
II.2. Resolución Administrativa DGE/OPO/J-65/2018 de 28 de febrero, dictada por la Dirección General Ejecutiva del SENAPI, mediante la cual se resuelve rechazar el recurso jerárquico detallado en la Conclusión II.1 que antecede y confirmar la RA DPI/OPO/REV-209/2017 de 21 de septiembre.
Decisión que se desarrolló en once “considerandos”, de los cuales, el primero, refiere a la potestad del Director General Ejecutivo del SENAPI, para resolver los recursos jerárquicos, según el art. 13, parágrafo IV, literal b) del DS 27938; el segundo, hace relación a los agravios formulados por el recurrente, los posteriores tercer, cuarto y quinto considerando, refieren los fundamentos legales que motivan el fallo, los antecedentes registrales y procesales de la impugnación que se resuelve, respectivamente.
En los considerandos posteriores, la autoridad ahora demandada se pronunció respecto a los puntos impugnados por La Boliviana Ciacruz de Seguros y Reaseguros S.A., sobre la base de los siguientes fundamentos:
a) En el sexto considerando, sobre los requisitos para que proceda la oposición andina, el Banco Pichincha S.A. acreditó su legítimo interés, así como su interés real, porque solicitó el registro de la marca “AGENTE AMIGO”, signada con el número de SM 1164-2013, el 12 de marzo de 2013; fecha en la cual, también se activó la demanda de oposición andina, de manera simultánea, no siendo relevante que esta última, se haya subsanado en diferentes espacios de tiempo.
Aclarando respecto al abandono de la solicitud de registro, que sea cual fuere el “estado de ese interés real”, el requisito de la demanda de oposición andina se basa en que la misma haya sido presentada a momento de peticionar el registro de la marca, por lo que se cumplió dicho requisito, conforme a lo dispuesto en los arts. 147 y 242 de la Decisión 486 de la CAN.
b) Sobre los términos de uso común, –en el considerando séptimo–, refiere que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la Interpretación prejudicial 126-IP-2004, fue del criterio que “No hay reglas establecidas respecto de la cantidad de marcas registradas que deben incluir una partícula, para que esta sea considerada de uso común. Aunque así se la ha calificado por estar incluida en seis registros de distintos titulares. Digo de distintos titulares porque si esas marcas pertenecen a uno o a unos pocos, no habría ese uso generalizado….se ha dicho que esos elementos de uso común son marcariamente débiles y que los cotejos entre marcas que los contengan deben ser efectuados con criterio benevolente…” (el resaltado corresponde al texto original) (sic). Motivos por los que, concluyen en que al existir solo cinco registros que pertenecen a tres titulares dentro de la “clase internacional 36”, no corresponde considerar el término “AMIGO” como elemento de uso común y no se puede aplicar la excepción de visión de conjunto.
c) Al respecto, –en el noveno considerando–, agregó con relación a la oposición del Banco Pichincha S.A., que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, dentro del proceso 110-IP-2008, determinó que el sistema de registro marcario que se adoptó en la CAN, se encuentra soportado en la actividad autónoma e independiente de las oficinas competentes en cada país miembro, de modo que esta independencia implica dejar en libertad a la autoridad administrativa competente para que de acuerdo a su criterio, interprete los hechos y las normas, adoptando la decisión que considere adecuada; aclarando que los otros trámites de registro mencionados por el recurrente, son autónomos e independientes, y no forman parte de la solicitud del signo solicitado “SEGURO AMIGO”.
d) Por otra parte, en el considerando octavo –referido al elemento gráfico de la marca solicitada–, el Director General Ejecutivo del SENAPI, a través de la RA DGE/OPO/J-65/2018, se pronunció sobre la base del cotejo de los signos marcarios del solicitante –La Boliviana Ciacruz de Seguros y Reaseguros S.A.– y del opositor –Banco Pichincha S.A.–, señalando que ambas marcas son mixtas, cuyo elemento denominativo “SEGURO AMIGO” y “AGENTE AMIGO” respectivamente, prevalece sobre el diseño.
De modo que, en el análisis ortográfico, fonético e ideológico de los dos signos marcarios, se advierte semejanza y predominan más elementos de similitud que de diferencia, por lo que existiría riesgo de confusión y/o asociación en el consumidor medio; por lo que se incurrió en la causal de irregistrabilidad establecida en el art. 136 literal a) de la Decisión 486 de la CAN.
e) Finalmente, en los considerandos décimo y undécimo, la autoridad ahora demandada, concluyó en que el signo “SEGURO AMIGO” solicitado por La Boliviana Ciacruz de Seguros y Reaseguros S.A., con publicación 158069, vulnera lo establecido en el art. 136 literal a) de la Decisión 486 de la CAN, a más que no logró enervar ni desvirtuar los fundamentos considerados en la RA DPI/OPO/REV 209/2017 –objeto del recurso jerárquico–, correspondiendo confirmar el referido fallo (fs. 95 a 111).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La parte accionante a través de su representante legal, denunció la lesión de su derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia, por parte del Director General Ejecutivo del SENAPI, quien pronunció la RA DGE/OPO/J-65/2018, sin resolver todos los agravios expuestos en el recurso jerárquico formulado por La Boliviana Ciacruz de Seguros y Reaseguros S.A., omitiendo desarrollar de forma congruente, la fundamentación y motivación de las razones por las cuales dispuso confirmar la Resolución Administrativa impugnada.
En consecuencia, corresponde dilucidar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. Garantía del debido proceso: congruencia, motivación y fundamentación de las resoluciones. Jurisprudencia reiterada
La garantía del debido proceso, se encuentra prevista en el art. 115.II de la CPE, cuyo texto señala: “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”; asimismo, está reconocido como un derecho humano por instrumentos internacionales en la materia, en los arts. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), instrumentos comprendidos dentro del bloque de constitucionalidad conforme al art. 410.II de la CPE.
En ese sentido, la jurisprudencia constitucional precisó que el debido proceso es: “…el derecho de toda persona a un proceso justo, oportuno, gratuito, sin dilaciones y equitativo, en el que, entre otros aspectos, se garantice al justiciable el conocimiento o notificación oportuna de la sindicación para que pueda estructurar eficazmente su defensa, el derecho a ser escuchado, presentar pruebas, impugnar, el derecho a la doble instancia, en suma, se le dé la posibilidad de defenderse adecuadamente de cualquier tipo de acto emanado del Estado, donde se encuentren en riesgo sus derechos, por cuanto esta garantía no sólo es aplicable en el ámbito judicial, sino a todos los procesos según la naturaleza de los mismos y las normas que lo regulan” (SC 0250/2010-R de 31 de mayo).
Con relación al contenido esencial del citado derecho, en su elemento de debida fundamentación y motivación la SCP 0100/2013 de 17 de enero, complementando lo desarrollado en la SCP 2221/2012 de 8 de noviembre, señaló: “El contenido esencial a una resolución fundamentada o derecho a una resolución motivada fue desarrollado en la SCP 2221/2012 de 8 de noviembre, teniendo en cuenta las finalidades que persigue este derecho fundamental.
El derecho a una resolución fundamentada o derecho a una resolución motivada es una de las garantías mínimas del debido proceso reconocido como derecho fundamental, garantía jurisdiccional y derecho humano en las normas contenidas en los arts. 115.II y 117.I de la CPE, 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). El respeto y protección del debido proceso y, por ende, de sus garantías constitutivas, no sólo es aplicable en el ámbito judicial, sino también lo es en el ámbito de la potestad sancionadora de la administración pública.
(…)
En ese marco, se tiene que el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada o derecho a una resolución motivada (judicial, administrativa, o cualesquier otra, expresada en una resolución en general, sentencia, auto, etc.) que resuelva un conflicto o una pretensión está dado por sus finalidades implícitas, las que contrastadas con la resolución en cuestión, dará lugar a la verificación de su respeto y eficacia. Estas son: 1) El sometimiento manifiesto a la Constitución, conformada por: 1.a) la Constitución formal, es decir, el texto escrito; y, 1.b) los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que forman el bloque de constitucionalidad; así como a la ley, traducido en la observancia del principio de constitucionalidad y del principio de legalidad; 2) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa: el valor justicia, el principio de interdicción de la arbitrariedad, el principio de razonabilidad y el principio de congruencia; 3) Garantizar la posibilidad de control de la resolución en cuestión por los tribunales superiores que conozcan los correspondientes recursos o medios de impugnación; y, 4) Permitir el control de la actividad jurisdiccional o la actividad decisoria de todo órgano o persona, sea de carácter público o privado por parte de la opinión pública, en observancia del principio de publicidad. Estos elementos se desarrollarán a continuación:
(…)
2) Lograr el convencimiento, de las partes que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa: el valor justicia, el principio de interdicción de la arbitrariedad, el principio de razonabilidad y el principio de congruencia.
Entonces, cuando todo órgano o persona, sea de carácter público o privado que tenga a su cargo el decidir, pretende hacer uso de facultades discrecionales o arbitrarias alejadas de la razonabilidad (principio de razonabilidad), éste se convierte en una directriz valiosa estrechamente relacionada a la justicia (valor justicia), porque se manifiesta como un mecanismo de control y barra de contención de la arbitrariedad (principio de interdicción de la arbitrariedad), cuya comprensión es multidimensional:
a) Por una parte, la arbitrariedad, es contraria al Estado de derecho (Estado Constitucional de Derecho) y a la justicia (valor justicia art. 8.II de la CPE). En efecto, en el Estado de Derecho, o ‘Estado bajo el régimen de derecho’ con el contenido asumido por la Constitución bajo la configuración de ‘Estado Constitucional de Derecho’, cuya base ideológica es ‘un gobierno de leyes y no de hombres’, existe expresa proscripción que las facultades que ejercite todo órgano o persona, sea de carácter público o privado que tenga a su cargo el decidir sean arbitrarias y, por el contrario, existe plena afirmación de que el ejercicio de esas facultades deben estar en total sumisión a la Constitución y a la ley visualizando, con ello, claramente el reverso del ya sepultado ‘Estado bajo el régimen de la fuerza’.
(…)
b) En correspondencia con lo anterior, la arbitrariedad puede estar expresada en: b.1) una ‘decisión sin motivación’, o extiendo esta es b.2) una ‘motivación arbitraria’; o en su caso, b.3) una ‘motivación insuficiente’.
b.1) Por ejemplo, cuando una resolución en sentido general (judicial, administrativa, etc.), no da razones (justificaciones) que sustenten su decisión, traducido en las razones de hecho y de derecho, estamos ante la verificación de una ‘decisión sin motivación’, debido a que ‘decidir no es motivar’. La ‘justificación conlleva formular juicios evaluativos (formales o materiales) sobre el derecho y los hechos sub iudice «asunto pendiente de decisión»’.
b.2) Del mismo modo, verbigracia, cuando una resolución en sentido general (judicial, administrativa, etc.) sustenta su decisión con fundamentos y consideraciones meramente retóricas, basadas en conjeturas que carecen de todo sustento probatorio o jurídico alguno, y alejadas de la sumisión a la Constitución y la ley, se está ante una ‘motivación arbitraria’. Al respecto el art. 30.II de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) ‘Obliga a las autoridades a fundamentar sus resoluciones con la prueba relativa sólo a los hechos y circunstancias, tal como ocurrieron, es escrito cumplimiento de las garantías procesales’.
(…)
b.3) De otro lado, cuando una resolución no justifica las razones por las cuales omite o se abstiene de pronunciar sobre ciertos temas o problemas jurídicos planteados por las partes, se está ante una ‘motivación insuficiente” …
Asimismo, respecto a la congruencia, la SCP 0177/2013 de 22 de febrero, señaló que, la misma se entiende como: “…la estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto; ahora bien, esa definición general, no es limitativa de la coherencia que debe tener toda resolución, ya sea judicial o administrativa, y que implica también la concordancia entre la parte considerativa y dispositiva: sino que además, debe mantenerse en todo su contenido, efectuando un razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y razonamientos contenidos en la resolución. La concordancia de contenido de la resolución y su estricta correspondencia entre lo pedido, lo considerado y lo resuelto, conlleva a su vez la cita de las disposiciones legales que apoyan ese razonamiento que llevó a la determinación que se asume. En base a esas consideraciones, es que quien administra justicia, emitirá fallos motivados, congruentes y pertinentes.
(…)
El principio de congruencia, responde a la pretensión jurídica o la expresión de agravios formulada por las partes; la falta de relación entre lo solicitado y lo resuelto, contradice el principio procesal de congruencia, la resolución de primera y/o segunda instancia, debe responder a la petición de las partes y de la expresión de agravios, constituyendo la pretensión jurídica de primera y/o segunda instancia” (las negrillas son nuestras).
III.2. Análisis del caso concreto
En atención al acto lesivo denunciado por la accionante a través de su representante legal, circunscrito a la falta de fundamentación, motivación y congruencia de la RA DGE/OPO/J-65/2018 –dictada por el Director General Ejecutivo del SENAPI–, que resolvió el recurso jerárquico formulado por la Compañía que representa, dentro de la oposición andina demandada por el Banco Pichincha S.A., respecto a la marca “SEGURO AMIGO” (mixta), cuyo registro fue solicitado por La Boliviana Ciacruz de Seguros y Reaseguros S.A.; es pertinente traer a colación, la exposición de agravios del memorial del recurso jerárquico, que se detalla en la Conclusión II.1 del presente fallo constitucional, para cotejarlo con los fundamentos la mencionada Resolución Administrativa, de modo que tras ese análisis, se verifique la vulneración de la garantía al debido proceso en los términos planteados en esta acción tutelar.
Así, se tiene que en el recurso jerárquico planteado por La Boliviana Ciacruz de Seguros y Reaseguros S.A., contra la RA DPI/OPO/REV 209/2017, fundamentalmente se impugnan dos elementos que también son objeto de reclamo en la presente acción de amparo constitucional:
1) Por una parte, la acreditación del legítimo interés del Banco Pichincha S.A., pese a que su solicitud de registro del signo marcario “SEGURO AMIGO” –presentada fuera de norma, dos años después de su oposición al registro de la marca “SEGURO AMIGO”– fue abandonada en su trámite; debiendo explicar, la autoridad recurrida, las consecuencias jurídicas de la declaración de abandono respecto al art. 226 del Reglamento de Procedimiento Interno de Propiedad Industrial del SENAPI y su incidencia en la legitimidad procesal para la prosecución de la demanda de oposición, refiriendo cómo es que una marca abandonada, puede ser oponible en un cotejo marcario respecto a otra.
2) Y por otra, respecto al término de uso común, cómo es que la opinión del tratadista argentino Jorge Otamendi, dentro del caso 126-IP-2004 resuelto por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, es aplicable en el mercado boliviano, considerando la coexistencia de varios titulares que comparten en sus signos marcarios el término “AMIGO”, incluido el Banco Solidario S.A.; y bajo qué análisis se registraron los otros titulares de marcas que usan dicha partícula, mencionando además, la dilución del vocablo “AMIGO” sobre su capacidad distintiva.
Así, sobre los agravios mencionados, el Director del SENAPI, a través de la RA DGE/OPO/J-65/2018 de 28 de febrero, dictada por la Dirección General Ejecutiva del SENAPI, en los considerandos señalados en la Conclusión II.2 de este fallo constitucional, se pronunció señalado:
i) El Banco Pichincha S.A. acreditó su legítimo beneficio e interés real, porque el 12 de marzo de 2013, solicitó simultáneamente el registro de la marca “AGENTE AMIGO” y activó la demanda de oposición andina, como lo exige la Decisión 486 de la CAN, no siendo relevante que esta última hubiera sido objeto de subsanaciones hasta su admisión, como tampoco, que el trámite de registro hubiese sido declarado abandonado, porque la norma se limita a señalar que ambas deben ser formuladas de forma conjunta; y,
ii) Sobre los términos de uso común, reiteró la cita de la Interpretación Prejudicial 126-IP-2004, insistiendo en que no hay reglas establecidas respecto de la cantidad de marcas registradas que deben incluir una partícula “Aunque así se la ha calificado por estar incluida en seis registros de distintos titulares” (sic), por lo que al existir solo cinco registros que pertenecen a tres titulares dentro de la “clase internacional 36”, no corresponde considerar el término “AMIGO” como elemento de uso común y no se puede aplicar la excepción de visión de conjunto. Aclarando que por la actividad autónoma e independiente de las oficinas competentes en cada país miembro, la autoridad administrativa tiene libertad para interpretar los hechos y las normas, adoptando la decisión que considere adecuada, de modo que los otros trámites de registro de marcas que llevan el elemento “AMIGO”, son autónomos e independientes, sin mencionar por qué se procedió a su registro o en qué se diferencian con la pretensión de la compañía ahora representada por la accionante.
De la relación anterior, resulta advertible que el Director General Ejecutivo del SENAPI, omitió pronunciarse sobre los efectos jurídicos de la declaración de abandono del trámite de registro; limitándose a señalar que esta situación no interesa a los fines de la oposición andina formulada por el Banco Pichincha S.A.; no obstante que la compañía entonces recurrente, ahora representada por la accionante, solicitó de forma expresa que se explique cómo es que una marca abandonada puede ser oponible en un cotejo marcario respecto a otra, en el marco de los alcances del art. 226 del Reglamento de Procedimiento Interno de Propiedad Industrial del SENAPI, referido a los efectos de la sanción de abandono, de pérdida de prelación y archivo de obrados de la solicitud de registro.
Sumándose que, con relación al término de uso común, el Director General Ejecutivo del SENAPI, no se pronunció sobre la aplicabilidad en el mercado boliviano, de la jurisprudencia contenida en el caso 126-IP-2004 resuelto por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, alegando que por la independencia y autonomía por las que se rigen las oficinas competentes en cada país miembro, el SENAPI tiene potestad discrecional para interpretar las normas y los hechos que concluyan en su decisión; supuesto bajo el cual, de forma arbitraria excluyeron de su análisis, la procedencia del registro de otros signos marcarios que llevan el término “AMIGO” a favor de titulares que realizaron su trámite cuando la cantidad de inscritos era menor con relación al momento en la que fue presentada la solicitud de registro de La Boliviana Ciacruz de Seguros y Reaseguros S.A.
Consecuentemente, si bien los aspectos objeto del recurso jerárquico, no fueron los únicos analizados en la RA DGE/OPO/J-65/2018, para determinar su rechazo, puesto que también se examinaron elementos como el gráfico y denominativo de la marca solicitada, así como sus características ortográficas, fonéticas e ideológicas; es incuestionable que la autoridad ahora demandada, incurrió en una decisión arbitraria, al omitir injustificadamente el pronunciamiento sobre todos los agravios expuestos por el recurrente y al verter fundamentos insuficientes sobre su potestad discrecional para evadir las cuestiones recurridas por la Compañía representada por la accionante; incurriendo de esa forma, en vulneración a la garantía del debido proceso, en sus elementos de motivación, fundamentación y congruencia, habida cuenta que en todo el contenido de la resolución, no existe concordancia entre lo pedido, lo considerado y lo resuelto.
Contexto bajo el cual, de acuerdo al ámbito de protección de la acción de amparo constitucional, corresponde la concesión de la tutela solicitada por la accionante, en lo que respecta a la garantía y derechos conculcados; aclarando que, como se mencionó en la SCP 0009/2018-S4 de 6 de febrero[1], la instancia administrativa concluye con la resolución del recurso jerárquico, por lo que no es necesario agotar el recurso del contencioso administrativo para el resguardo de derechos fundamentales, ya que éste es una vía judicial, en la que se revisará, en su caso, la aplicación e interpretación de las normas administrativas.
III.2.1. Otras consideraciones
Finalmente, en lo que respecta al Testimonio de Poder 199/2017 de 7 de febrero, por el que la accionante actúa a nombre de La Boliviana Ciacruz Seguros y Reaseguros S.A., es menester referir que si bien éste no es específico para la presentación de la acción tutelar que se revisa, consta de manera taxativa en texto, la potestad 1.7, que permite la formulación de acciones tutelares como emergencia de los procesos judiciales o administrativos que se instauren en ejercicio de dicho mandato.
En consecuencia, al ser evidente que el referido Testimonio fue presentado en sede administrativa tras la formulación del recurso jerárquico ante el SENAPI (Conclusión II.1 de la presente Sentencia Constitucional), se tiene por validada la legitimación activa de la ahora accionante, de conformidad a lo dispuesto en la SC 0763/2011-R de 20 de mayo[2], misma que fue reiterada en la SCP 0823/2018-S4 de 5 de diciembre.
En consecuencia, la Jueza de garantías, al conceder la tutela impetrada, obró de forma correcta.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 14/2018 de 2 octubre, cursante de fs. 496 a 507, pronunciada por la Jueza Pública de Familia Octava del departamento de La Paz; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
René Yván Espada Navía
MAGISTRADO
Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano
MAGISTRADO
[1] ”Con relación a la procedencia de la acción de amparo constitucional, una vez agotada la vía administrativa, la uniforme jurisprudencia constitucional a partir del Tribunal Constitucional y replicada por el Tribunal Constitucional Plurinacional, ha razonado bajo el entendimiento de que no es necesario interponer demanda contencioso administrativa a objeto de agotar la vía que posibilite la interposición de la referida acción constitucional, en ese razonamiento se ha pronunciado la SC 1800/2003-R de 5 de diciembre, al señalar: “Finalmente, cabe aclarar que la instancia administrativa concluye con la resolución del Recurso Jerárquico, mientras que el proceso contencioso Administrativo, es una vía judicial, no administrativa, diferente a la primera, no siendo necesario agotar ésta, para luego recién interponer el amparo constitucional, puesto que si se constata la infracción de derechos fundamentales, una vez concluida la vía administrativa, se abre la posibilidad de su tutela mediante el recurso de amparo constitucional, siendo la impugnación judicial mediante el proceso contencioso una vía diferente y no un prerrequisito para interponer el amparo solicitado, constatándose que el fundamento de la resolución del Tribunal de amparo, cuando declaró improcedente el recurso, sobre la base del principio de subsidiariedad por no haberse agotado el proceso contencioso administrativo, se encontraba errado” (el resaltado nos corresponde).
Consiguientemente, de la jurisprudencia anteriormente expuesta se tiene que, una vez concluida la fase administrativa, previa al control de legalidad, es posible la interposición de la acción de amparo constitucional”.
[2] ‟Cuando la acción tutelar es consecuencia de un proceso judicial, se entiende que dentro del litigio, todos los aspectos inherentes a la existencia de la persona jurídica, fueron probados; por lo tanto, en estos casos no será exigible el cumplimiento de los requisitos anteriormente establecidos; sin embargo, en los demás casos, se deberán cumplir indefectiblemente. Cuando dicho requisito de forma hubiere sido incumplido, el Tribunal de garantías tiene la obligación de observar a tiempo de su presentación, previo a la admisión de la acción, otorgando un plazo de cuarenta y ocho horas a las partes para que subsanen la omisión; de lo contrario, en caso de no subsanarse, deberá denegarse in límine siendo innecesario continuar con su tramitación”.