SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0445/2019-S1

La Sala Especializada Contenciosa y Contenciosa Administrativa Social Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, mediante Resolución 01/2019 de 4 de enero, cursante de fs. 106 a 110, denegó la tutela respecto a reincorporación de Warnes Angel Aguirre Flores a la Empresa Minera Huanuni y concedió la tutela solicitada, con relación al derecho a la lactancia de la menor hasta que cumpla un año de edad, a ser cumplida esta obligación por la empresa demandada; sobre la base de los siguientes fundamentos: 1) La acción de amparo constitucional se encuentra concebida como una acción que otorga a la persona la facultad de activar la justicia constitucional en defensa de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales cuando sean restringidos o suprimidos en el marco del debido proceso, justica pronta y los principios establecidos en los arts. 178 y 180 de la CPE; 2) En el caso analizado, se tiene a un trabajador sujeto a protección laboral por tener a una hija menor lactante, que incurrió en una causal de despido justificado, que ameritó su retiro definitivo previo proceso administrativo interno de la “Empresa Minera Huanuni”, por transgredir normativas establecidas en el Reglamento interno de la Empresa Minera Huanuni, concordante con el art. 16 incs. e) y g) de la LGT, motivo por el que se generó Auto Inicial de Sumario Administrativo Interno EMH-SM 13/2018 de 8 de junio, que concluyó con la emisión de la               RA EMH-SM 20/2018 de 6 de julio que en su parte dispositiva sancionó al trabajador ahora accionante con el retiro definitivo; Resolución Administrativa que fue ratificada por la Resolución Administrativa de Recurso Jerárquico    EMH-RJ-006/2018, desconociéndose si fue agotada o no la vía administrativa, más cuando el caso no es objeto de debate; desconociéndose la fecha de notificación de la indicada Resolución Administrativa, extremo que impide conocer el plazo para interponer la demanda de un proceso contencioso administrativo; 3) Del análisis efectuado, en razón de la sanción de retiro definitivo hace inviable considerar la reincorporación del peticionante, menos es atendible como solicita que su retiro sea diferido hasta que su hija menor cumpla un año de edad, cuando existe un proceso administrativo interno ejecutoriado por la empresa demandada, como se puede advertir de las pruebas cursantes a fs. 27, 28, 33, 36 y de 41 a 44 del cuaderno constitucional; 4) Si el progenitor accionante no hubiera incurrido en actos ilícitos dentro de su fuente laboral, estuviera protegido por el alcance de la previsión contenida en el art. 48.VI de la CPE que garantiza la inamovilidad laboral de los progenitores hasta que el niño cumpla un año de edad; 5) De lo analizado, se advierte que el accionante incurrió en faltas previstas en el Reglamento Interno de la “Empresa Minera Huanuni”, concordante con el art. 16 de la LGT, por lo que, fue sujeto a proceso interno conforme se tiene los antecedentes y prueba aportada por el propio impetrante de tutela, de ahí de que solicitó que la sanción de retiro definitivo se difiera hasta el cumplimiento de un año de su hija; 6) El DS 21637 de 25 de julio de 1987 en su art. 25 reconoce la prestación del Régimen de Asignación Familiar que serán pagadas, a su cargo y costo directamente por la parte empleadora, como lo es el subsidio de lactancia, el cual también se encuentra previsto en el art. 101 del Código de Seguridad Social -Ley de 14 de diciembre de 1956-, en la que se protege a los hijos menores de un año de los trabajadores comprendidos en el campo de su aplicación; 7) Ante el retiro del trabajador con hija lactante, existe la inminencia de un daño irremediable e irreparable contra la hija menor del trabajador, es más, cuando de conformidad al Código Niña, Niño y Adolescente, se debe proteger el interés superior del menor, es así que en el caso concreto  a través de la acción de amparo constitucional es factible ya que el accionante fue privado de su fuente laboral, lo que pone en riesgo la protección de su hija menor de un año; 8) El art. 46.VI de la CPE, no tiende a proteger la inamovilidad laboral, sino está destinado a proteger esencialmente a los hijos menores de un año de edad, porque se desprende que el padre al perder su fuente de trabajo pone en serios riesgos la vida, la salud y la protección a la que está obligado el Estado y la sociedad ante la existencia de una menor, corresponde se tenga vigente el subsidio de lactancia en cumplimiento al DS 21637; 9) Se debe tomar en cuenta lo que refiere el DS 012 en su art. 5 que expresamente señala, que no gozaran de inamovilidad laboral la madre y/o padre progenitor que incurrieron en causales atribuibles a su persona para la conclusión de la relación laboral, previo cumplimiento por parte del empleador de los procedimientos previos que fija la normativa para extinguir dicha relación laboral; de lo que se concluye que a pesar de invocarse la inamovilidad laboral no se puede omitir las Resoluciones Administrativas emitidos como resultado de las mismas se tiene el retiro definitivo del ahora accionante; empero, se considera y analiza que si es pertinente el derecho a la lactancia, mas no por la discapacidad de la madre del solicitante de tutela que viene a constituirse en un elemento accesorio a lo principal, siendo que lo principal es el trabajador, y si este cesa en su fuente laboral también las otras obligaciones accesorias cesan; y, 10) Se también establecer que no se vulneró el debido proceso; toda vez que, las Resoluciones Administrativas emitidas que determinaron el despido del trabajador le fueron debidamente notificadas, actos administrativos que el peticionante de la tutela pretende sean revisadas en la vía constitucional por medio de la acción de amparo constitucional, sin que se tenga competencia para hacerlo, siendo objeto de esta acción el revisar derechos y garantías vulneradas; en el caso concreto, el derecho de la hija menor de un año que si tiene derecho a la lactancia, debiéndose denegar respecto a la reincorporación del accionante.