Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0478/2019-S1

Fecha: 24-Jun-2019

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0478/2019-S1

Sucre, 24 de junio de 2019

SALA PRIMERA

Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller

Acción de amparo constitucional

Expediente: 26587-2018-54-AAC

Departamento: Cochabamba

En revisión la Resolución 04/2018 de 15 de noviembre, cursante de fs. 119 a 123 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Estefany Pamela Zabala Bernal contra Mario Edgar Montaño Aguilar, Gerente Propietario de la empresa “Estación de Servicio PARAJE 24.7 SRL”.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 16 de octubre de 2018 cursante de fs. 19 a 23 vta., la accionante manifestó los siguientes fundamentos:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 7 de julio de 2017, ingresó a trabajar en la Estación de Servicio PARAJE 24.7, como operadora de máquina con un sueldo básico de Bs 2 060.- en el horario de 6:00 a 14:00 de lunes a domingo, sin que tenga un solo día de descanso, función que desempeñaba con esmero, dedicación y responsabilidad; sin embargo, considerando un probable embarazo, el 20 de agosto de 2018 acudió a un Centro de Ecografía Computarizada, en el cual confirmó su estado de gestación de siete semanas y dos días.

Dicha situación le fue comentada a una compañera de trabajo, mencionándole que pondría su situación en conocimiento del Gerente Propietario; sin embargo, esa compañera dio aviso inmediato ante el citado gerente y éste de manera estratégica, con el fin de no cubrir los beneficios de una mujer gestante, procedió a despedirle intempestivamente el 29 de agosto de 2018, a través de la entrega de un memorándum firmado por el Administrador William Rudy Rivas, siendo que por motivos de orden económico no pudo acudir a un centro ecográfico con anterioridad.

Posteriormente al despido, puso en conocimiento de la administradora “Lic. Mariel” su situación de embarazo, queriendo entregarle el informe ecográfico; sin embargo, la citada empleada le manifestó que ellos no tenían conocimiento de su estado de gestación y que ya estaba despedida y ya no se podía hacer nada por lo que no le recibieron tal informe.

Para la fecha de su despido intempestivo, ya se encontraba con más de ocho semanas de gestación; por lo que, por desconocimiento de la inamovilidad laboral y los derechos que son amparados por la Ley, acudió al Ministerio de Trabajo el 17 de septiembre del mismo año, solicitando se le cancelen sus beneficios sociales, por lo que en dicha instancia laboral se emitieron las correspondientes citaciones, siendo que la parte empleadora acudió recién ante la tercera citación, por ello buscó asesoramiento laboral, donde le dijeron que goza del derecho constitucional de inamovilidad laboral, por lo que en la indicada audiencia menciono claramente al empleador que le tienen que reincorporar a su fuente de trabajo ya que no podían despedirle por su estado de gestación.

El demandado manifestó que no pagarían sus beneficios sociales y mucho menos le reincorporarían al trabajo tal cual consta en el acta de audiencia del Ministerio de Trabajo, ello demuestra el actuar doloso, con la finalidad de no cancelarle sus beneficios sociales como madre gestante, porque la despidieron sin causa justa argumentando que tendría varias llamadas de atención y que no cumpliría el perfil exigido para esa empresa.

Señala que por esa situación, se encuentra en una condición económica muy crítica porque no cuenta con dinero para su sustento, y ello incide en el normal desarrollo de su hijo, la preocupación, desesperación ya que tampoco está recibiendo la alimentación que debería por no contar con los recursos económicos necesarios.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela considera vulnerados sus derechos al trabajo, a la inamovilidad laboral, a una justa remuneración, a la estabilidad laboral, a la seguridad social, a una maternidad segura y el derecho a la vida y a la alimentación de su hijo, citando al efecto los arts. 15, 16, 45.I.II.II y IV, 46, 48.I.II.III y VI, 49.III, 60 y 62 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se le conceda la tutela impetrada y: a) La inmediata restitución al cargo de operadora de maquina con el goce de haberes desde el 29 de agosto de 2018 con los mismos sueldos y horarios de trabajo; b) La cancelación de sus sueldos devengados desde la fecha del despido, hasta la presente fecha sobre el total ganado según planillas de pago; c) La cancelación de todos sus derechos y beneficios sociales correspondientes al subsidio prenatal, de natalidad y de lactancia; d) La indemnización por daños y perjuicios ocasionados en amparo del art. 113 de la CPE; y, e) La imposición de costas, costos y multa al “accionado”.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 15 de noviembre de 2018, según consta del acta cursante de fs. 114 a 118, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La peticionante de tutela, ratificó en audiencia los fundamentos de su demanda y ampliándolo señaló que: 1) La empresa indica que rechazó el pago de sus beneficios sociales y la reincorporación solicitada; asimismo, no puso en su conocimiento que se habría realizado un depósito en custodia de Bs “5400” a nombre del Ministerio de Trabajo, sin que se haya practicado ninguna liquidación, ningún finiquito y menos poner en conocimiento de la prenombrada, ni de ninguna autoridad; y, 2) Tras citaciones del Ministerio de Trabajo a los que no asistió la parte empleadora, el 12 de octubre de 2018 se llevó a cabo la audiencia en la cual pidió su reincorporación, lo que la empresa manifestó que no procedería en ese sentido, ya que en primera instancia habría solicitado el pago de sus beneficios sociales y además se le habría realizado una serie de llamadas de atención, por lo que se procedió a su retiro por no cumplir el perfil de empleada de la empresa.

Con el derecho a la réplica, manifestó: i) Le parece raro que “habiendo incumplido en varias oportunidades la accionante” (sic), ellos no la hayan retirado como se debía según procedimiento y le entregaran memorándum de agradecimiento por reestructuración; respecto a los memorándums de llamada de atención, señala que no tienen mérito en la presente audiencia por el Ministerio de Trabajo; que no existe motivo para que una persona en estado de gestación sea despedida, manifestó que estaba asegurada en la Caja Nacional de Salud y que se le dio de baja, entonces como se va a hacer el chequeo, si ya no goza de dicho beneficio; ii) La parte demandada manifestó que no tenían conocimiento del embarazo; sin embargo, tuvieron conocimiento por terceras personas y cuando ya fue despedida, se hizo presente con toda la documentación, acreditando lo aseverado, pero pese a ello, fue retirada; iii) Si se toma en cuenta la primera ecografía de 20 de agosto de 2018, ya se encontraba con embarazo de siete semanas y dos días; es decir, para cuando se rompió el vínculo laboral ya se encontraba en estado de gestación; y, iv) De manera maliciosa, proceden a un pago o depósito de Bs. 5 911.48.- (Cinco mil novecientos once, 48/100 bolivianos), correspondiente al finiquito ante la Jefatura de Trabajo, supuestamente con su conocimiento, sin que exista documento alguno al respecto a quien lo realizó, que esté firmado por ella o que este visado por el Ministerio de Trabajo.

I.2.2. Informe del demandado

Mario Edgar Montaño Aguilar, Gerente Propietario de Estación de Servicio PARAJE 24.7 SRL, en su informe escrito de fs. 108 a 113 y vta., señaló: a) Se evidencia las contradicciones en las que incurrió la accionante, que hacen improcedente la presente acción, porque la supuesta vulneración, se basa en una serie de actos administrativos que no concluyeron, referidos a la solicitud de pago de beneficios sociales, sueldos devengados, actos carentes de sustento legal, que se encuentra con incongruencias, siendo atentatoria al debido proceso; b) “De los hechos a mayor abundamiento por no ser la instancia llamada por Ley para dirimir o sustanciar la tipicidad del hecho antijurídico” (sic), la ex trabajadora en uso de sus facultades, el 7 de julio de 2017 firmó contrato de trabajo laboral que establece obligaciones, derechos y prohibiciones en sus cláusulas; c) Ese cúmulo de llamadas de atención consecutivas y ante la inobservancia recurrente a su contrato de trabajo, se prescinde de sus servicios por reestructuración, mediante memorándum de agradecimiento de servicios de 29 de agosto de 2018, ello acorde al art. 7 del DS 28699 de 1 de mayo de 2006; d) Bajo ese contexto, el 12 de septiembre de ese año, se realizó el deposito bajo custodia del Ministerio de Trabajo de Bs. 5 911.48.- (Cinco mil novecientos once, 48/100 bolivianos), signada bajo el recibo 003641; e) El 17 de septiembre del citado año, la impetrante de tutela solicitó primera citación al Ministerio de Trabajo solicitando el pago de beneficios sociales; f) El 4 de octubre del mismo año, se instaló la audiencia en la cual de manera contradictoria, refirió “…que teniendo un asesoramiento con su abogado indica y rechaza el pago de sus beneficios sociales y que no está dispuesta a cobrar lo que se dejó en fondos en custodia...” (sic); g) El 5 de similar mes y año mediante carta, la peticionante de tutela recién hizo conocer a la empresa su estado de gestación, cuando ella ya fue desvinculada desde el 29 de agosto de ese año, es decir, treinta y seis días después; h) El 12 del citado mes y año en audiencia de consideración de reincorporación nuevamente se emitieron aseveraciones falsas; i) Al presente “15/11/2018”, la Jefatura Departamental de Trabajo, aún no emitió la resolución de la audiencia de consideración de la reincorporación, razón por la que se debe considerar que esa instancia no se habría agotado; j) El DS 28699 en su art. 10, establece de manera clara que ante el despido por cuestiones no contempladas en el art. 16 de la Ley General del Trabajo, el trabajador podrá optar por el pago de sus beneficios sociales o solicitar su reincorporación, “nótese que dé propia voz” (sic) la ex trabajadora en audiencia de 12 de octubre de 2018, manifestó en primera instancia el pago de sus beneficios sociales y como no fueron cancelados, optó por la solicitud de reincorporación, aspecto falso toda vez que la empresa el 12/09/2018, realizó el depósito en la cuenta de fondos en custodia del Ministerio de Trabajo; k) En referencia al art. 10 del DS 28699 de 1 de mayo de 2006, éste con meridiana claridad dispone que el trabajador tiene dos vías; en el presente caso optó por el pago de sus beneficios sociales desde el 17 de septiembre de 2018, razón por la cual la audiencia para considerar la reincorporación no debió llevarse a cabo; l) Jamás pretendieron incumplir el pago de los beneficios sociales porque como se podrá corroborar por el recibo oficial en la cuenta depósitos en custodia, el “12/09/2018”, cinco días antes que la prenombrada pida la citación ante el Ministerio de Trabajo recién el 17 de similar mes y año, se apersonó ante esa instancia a solicitar el pago de beneficios sociales; m) De estos antecedentes, se evidencia que en el presente caso se concretó la improcedencia de esta acción y la vulneración del debido proceso en la Jefatura Departamental de Trabajo de Cochabamba; n) Considerando que la prueba ingresada por la accionante, la cual acredita su gestación; empero, esos exámenes en primera instancia no se hicieron por el ente asegurador con la que cuenta la empresa, pese a que tienen el seguro médico y en segunda instancia, dicho estado de gestación era de total desconocimiento de la Estación de Servicio Paraje 24.7 S.R.L., vale decir que tuvieron conocimiento de ese aspecto después de treinta y seis días de haberse desvinculado la impetrante de tutela.

I.2.3. Resolución

Mediante Resolución 04/2018 de 15 de noviembre, cursante de fs. 119 a 123 vta., el Juez Público Civil y Comercial Tercero de Quillacollo del departamento de Cochabamba, constituido en Juez de garantías, concedió la tutela solicitada, disponiendo: La inmediata restitución de la peticionante de tutela a su fuente laboral como encargada de operadora de máquina, con goce de haberes desde el 29 de agosto de 2018, con el mismo sueldo y horario de trabajo; la cancelación de sus salarios devengados desde la referida fecha hasta el presente; la cancelación de los subsidios prenatal, natalidad y lactancia por el tiempo y forma establecida en la norma legal que rige la materia; la indemnización por daños y perjuicios averiguables en ejecución de sentencia; y, la imposición de costas y costos al “accionado”, señalando: 1) En el caso se evidencia que la prenombrada fue retirada intempestivamente de la empresa donde prestaba servicios el 29 de agosto de 2018, por motivos de reestructuración de personal, conforme acredita el memorándum de agradecimiento de servicios cuando la accionante se encontraba en estado de gestación de siete semanas y dos días, según consta del informe ecográfico de 20 de agosto del citado año y que a la fecha de interposición de la presente acción de amparo constitucional, se encontraba en estado de gestación de quince semanas y dos días según el informe ecográfico de 14 de octubre de ese año; 2) Que por motivos de factor económico de la impetrante de tutela refiere que no pudo asistir a un examen de ecografía con anterioridad; pero después del despido intempestivo, la misma puso en conocimiento de la administradora de la empresa dicho extremo, quien le manifestó que ellos no tenían conocimiento del embarazo y como ya estaba despedida, ya no podían hacer nada, por lo que tuvo que acudir a la Jefatura Departamental de Trabajo el 17 de septiembre de 2018, solicitando le cancelen sus beneficios sociales, audiencia a la cual la parte demandada no se hizo presente; 3) El 21 de septiembre de ese año, sacó la segunda citación y como tampoco asistió; se llevó a cabo la tercera el 4 de octubre del citado año a la cual sí asistieron; 4) En esa audiencia, la peticionante de tutela dijo claramente al demandado que le tenían que reincorporar al trabajo y que no podía ser despedida por su estado de gestación, a lo que el demandado manifestó que no le pagarían sus beneficios sociales y mucho menos la reincorporarían al trabajo, conforme consta en actas; 5) Pese a ello, nuevamente por cartas de 5 y 11 de octubre del mismo año, dirigidas al propietario de la empresa demandada, solicitó su inmediata reincorporación a su fuente de trabajo por su estado de gestación, sin haber recibido ninguna respuesta, más al contrario cuando presentaba la segunda carta -que no recibieron-, le manifestaron que fueron notificados con la citación del Ministerio de Trabajo para la audiencia del 12 de octubre de 2018 donde se hicieron presentes; en la misma, la prenombrada solicitó la reincorporación a su fuente laboral de forma inmediata, siendo rechazada su petición por el representante de la empresa “William Rudy Rivas Callao”, aduciendo primero se había solicitado el pago de beneficios sociales; por lo cual, no tendría derecho a ser reincorporada, toda vez que tendría varias llamadas de atención en su trabajo y que no cumple el perfil exigido por la empresa; 7) Todos esos extremos no fueron desvirtuados por la parte demandada, quienes en su informe se limitaron a mencionar que la accionante en primera instancia ha solicitado el pago de beneficios sociales, mismos que han sido depositados en la Jefatura Departamental de Trabajo como depósito en custodia por la suma de Bs 5 911,48.- el 12 de septiembre de 2018; y por otra parte, pide la reincorporación a su fuente de trabajo y que ambas solicitudes no fueron resueltas hasta el presente por la citada jefatura, razón por la que se hace inviable esta acción tutelar; asimismo, alegan que la impetrante de tutela a lo largo de su desempeño, ha sido objeto de varias llamadas de atención, según se evidencia de los siete memorándums, habiendo con ellos incumplido el contrato de trabajo firmado el 7 de julio de 2017, en el cual se establecía obligaciones, derechos y prohibiciones; por otra parte, la empresa no tenía conocimiento del estado de gestación y que recién conocieron treinta y seis días después de haberse desvinculado de la empresa, extremos que no eximen o justifican el despido efectuado, tampoco el no haber presentado el certificado médico de embarazo extendido por el ente gestor de salud o por los establecimientos públicos de salud, máxime si en la audiencia clara y objetivamente se puede apreciar el estado de embarazo de la peticionante de tutela; y, 8) Que según los antecedentes, la prenombrada ha sido despedida intempestivamente por la empresa, por reestructuración y no como se ha manifestado en la audiencia por una de las causales del art. 16 de la Ley General del Trabajo, estando vigente el vínculo laboral y que a la fecha del despido existía un ser en gestación cuyo desarrollo vital debe ser protegido, extremo que debió ser respetado por la Estación de Servicio Paraje 24.7 S.R.L., en estricto cumplimiento de las normas previstas por la Constitución Política del Estado y no como ocurrió en el presente caso, obligando a la accionante a acudir en reiteradas oportunidades a la Jefatura Departamental de Trabajo para pedir su reincorporación por su estado de gravidez, hecho por el cual merece la inmediata tutela por sobre cualquier otra circunstancia.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se evidencia lo siguiente:

II.1. Cursa contrato de trabajo a plazo indefinido de 7 de julio de 2017, suscrito entre Estefany Pamela Zabala Bernal, -hoy accionante-, contra Mario Edgar Montaño Aguilar, Gerente Propietario de la empresa “Estación de Servicio PARAJE 24.7” -ahora demandado- (fs. 37 a 39).

II.2. Según ecografía de 20 de agosto de 2018 y el correspondiente informe ecográfico, se establece la gestación de 7 semanas y 2 días de la ahora impetrante de tutela que lleva la firma del médico Enrique Aranibar con MAT. A-572 del Centro de Ecografía Computarizada (fs. 3).

II.3. Mediante memorándum de 29 de agosto del mismo año, firmado por el Administrador de la empresa Estación de Servicio PARAJE 24.7 agradecieron los servicios prestados por la hoy impetrante de tutela, señalando: “…rompiendo toda relación laboral que la empresa mantiene hasta el día de hoy con su persona, esto por motivos de REESTRUCTURACION DEL PERSONAL” (sic [fs. 2]).

II.4. Cursa Ecografía de 14 de octubre de 2018, e informe ecográfico de la peticionante de tutela que demuestra la gestación de 15 semanas y 2 días con fecha de probable parto para el “05/04/2019” (fs. 5).

II.5. A través de escrito de 5 de octubre de 2018, dirigido al Gerente Propietario de la Estación de Servicio 24.7 hoy demandado, la ahora accionante le solicitó la reincorporación inmediata a su fuente de trabajo por su estado de gestación (fs. 9 a 10).

II.6. Por memorial de 11 de octubre de 2018, dirigido al Gerente Propietario de la Estación de Servicio 24.7 hoy demandado, la impetrante de tutela reiteró por segunda vez la reincorporación inmediata a su fuente de trabajo por su estado de embarazo (fs. 11 a 12).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante denuncia la lesión de sus derechos al trabajo, a la inamovilidad laboral, a una justa remuneración, a la estabilidad laboral, a la seguridad social, a una maternidad segura y el derecho a la vida y a la alimentación de su hijo, porque la Estación de Servicio PARAJE 24.7 SRL, decidió despedirle intempestivamente de su fuente laboral pese a su estado de gravidez, aduciendo para tal efecto, motivos de reestructuración del personal.

En consecuencia, corresponde analizar, en revisión, si los argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Sobre la excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional respecto a los derechos a la inamovilidad y estabilidad laboral de padres progenitores

La SCP 0081/2018-S2 de 23 de marzo, sobre esta temática, señaló: “Con relación a la garantía de inamovilidad laboral, la SC 505/00-R de 24 de mayo de 2000 [1] constituye el antecedente de la línea jurisprudencial sobre la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, en los casos de despidos intempestivos de padres progenitores; en la cual, se estableció que la tutela de los derechos del trabajador y del ser en gestación, no pueden estar pendientes de otros recursos o vías administrativas; dicho entendimiento, fue confirmado por la SC 1749/2003-R de 1 de diciembre [2]; y posteriormente, por la SCP 0102/2012 de 23 de abril [3], reiterando que tratándose de resguardar y/o proteger derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuyo resguardo es urgente e inmediato ante el despido intempestivo de su fuente laboral, la activación de la acción de amparo constitucional no se sujeta al principio de subsidiariedad. Por su parte, la SCP 0735/2013 de 6 de junio [4], interpretando las normas reglamentarias dispuestas en el Artículo Único del DS 0496 de 1 de mayo de 2010, complementario del art. 6 del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, estableció que dado que el art. 1 del DS 496, es una norma permisiva, si el trabajador así lo decide, puede prescindir del medio administrativo de acudir ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, para pedir su reincorporación y acudir directamente a la acción de amparo constitucional.

En torno a la jurisprudencia constitucional relativa a la protección del derecho a la estabilidad laboral por vía de la acción de amparo constitucional, la SC 873/01-R de 20 de agosto de 2001 [5] sentó la línea jurisprudencial de denegatoria de tutela de reincorporación laboral por vía constitucional, en caso de despidos, en mérito al principio de subsidiariedad; ya en vigencia del DS 28699 de 1 de mayo de 2006, la SC 0274/2007-R de 17 de abril [6], refiriéndose a una conminatoria de reincorporación laboral, señaló que el amparo constitucional no era el mecanismo idóneo para exigir la ejecución de las resoluciones definitivas emergentes de los procedimientos administrativos, debiendo acudirse a la misma instancia que emitió la resolución; entendimiento reiterado por la SC 1613/2010–R de 15 de octubre [7].

Posteriormente, la SCP 0138/2012 de 4 de mayo [8] efectuó una mutación implícita, ya que concedió la tutela de reincorporación laboral dispuesta en la conminatoria laboral.

Luego, la SCP 0177/2012 de 14 de mayo [9] moduló el entendimiento sobre la excepción del principio de subsidiariedad, en el caso que el trabajador opte por la reincorporación, estableciendo los siguientes supuestos: a) Deberá denunciar este hecho ante las jefaturas departamentales de trabajo, entidades que deberán asumir el trámite previsto por el DS 0495 de 1 de mayo de 2010, emitiendo, si corresponde, la conminatoria de reincorporación en los términos previstos en esta norma, y en caso que el empleador incumpla la referida conminatoria, el trabajador o trabajadora podrá interponer la acción de amparo constitucional; b) La conminatoria dispuesta por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en los alcances del DS 0495, no constituye una resolución que defina la situación laboral de la trabajadora o el trabajador, por cuanto, el empleador puede impugnar esta determinación en la justicia ordinaria, interponiendo la acción laboral, instancia en la que en definitiva, se establecerá si el despido fue o no justificado; y, c) En los casos en que el trabajador, fuera sometido a un proceso interno; dentro del cual, se determine su despido por una de las causales establecidas en los arts. 16 de la LGT y 9 de su Decreto Reglamentario, en su caso, por vulneración a su Reglamento Interno, el procedimiento previsto por el DS 0495 no será aplicable; debiendo la trabajadora o trabajador, que estime que su destitución fue ilegal o injustificada, incoar la correspondiente demanda de reincorporación ante la judicatura laboral; dicho entendimiento fue modulado implícitamente por la SCP 0735/2013 ^[10], la que en razón a la protección de los derechos a la estabilidad e inamovilidad laboral reforzada de los padres, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, interpretando las normas reglamentarias dispuestas en el Artículo Único del DS 0496 complementario del art. 6 del DS 0012, estableció que dado que el art. 1 del DS 0496 es una norma permisiva, si el trabajador así lo decide, puede prescindir del medio administrativo de acudir ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social a pedir su reincorporación e interponer directamente la acción de amparo constitucional.

A partir de lo señalado y efectuado el examen de la línea jurisprudencial, en cuanto a la abstracción del principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, en los casos en que se denuncia vulneración a la inamovilidad y estabilidad laboral de madres gestantes y padres progenitores por efecto de despidos intempestivos, resulta aplicable el entendimiento contenido en la SCP 0735/2013, por cuanto permite un acceso directo a la justicia constitucional, para el restablecimiento inmediato de los derechos primarios vulnerados, al establecer que en mérito a la protección reforzada de la garantía de inamovilidad laboral y del derecho a la estabilidad laboral de padres progenitores hasta el año de edad del hijo o hija a través de la acción de amparo constitucional, no se encuentra sujeta al principio de subsidiariedad; por consiguiente, si el trabajador así lo decide, ante un despido intempestivo, puede prescindir de la vía administrativa y acudir directamente ante la jurisdicción constitucional; razonamiento que será aplicado en el presente fallo. (las negrillas nos corresponden).

III.2. Inamovilidad laboral de la mujer embarazada

A este respecto, la SCP 0416/2017-S3 de 12 de mayo, señaló que: “Tanto el padre como la madre del ser en gestación o menor de un año de edad goza de una protección y reconocimiento especial en la Constitución Política del Estado, que en su art. 48.VI establece que: ‘Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad’.

Por cuanto, en base a lo señalado en el anterior párrafo y la protección urgente e inmediata que brinda el Estado a la mujer embarazada y progenitor, el art. 62 de la Constitución Política del Estado: ‘…reconoce y protege a las familias como el núcleo fundamental de la sociedad, y garantizará las condiciones sociales y económicas necesarias para su desarrollo integral…’; disposición que es concordante con el art. 64.II de la Norma Suprema, que refiere: ‘El Estado protegerá y asistirá a quienes sean responsables de las familias en el ejercicio de sus obligaciones’.

En relación a la estabilidad laboral que gozan el padre o la madre hasta que el menor cumpla un año de edad, el art. 1 de la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, que protege únicamente a la mujer embarazada, refirió que toda mujer en estado de gestación que trabaje en el sector público o privado, gozará de inamovilidad laboral en su puesto de trabajo hasta el año de nacimiento de su hijo o hija; beneficio que fue ampliado al padre a través del art. 48.VI de la CPE, en el mismo sentido se encuentra el art. 2 del DS 0012 que de manera expresa refiere que: ‘La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo’ ”.

III.3. Sobre la comunicación al empleador del estado de gravidez

La citada SCP 0081/2018-S2 de 23 de marzo, sobre esta problemática, precisó: “Al respecto, el Tribunal Constitucional en la SC 1416/2004-R de 1 de septiembre [15], entre otras, estableció el deber de la mujer embarazada de comunicar previamente su estado de embarazo al empleador; posteriormente, la SC 0771/2010-R de 2 de agosto [16] cambió dicho entendimiento, señalando que no es necesario dar aviso al empleador sobre la situación de embarazo de la mujer trabajadora para acceder a la protección que brinda la Constitución Política del Estado en su condición de gestante y con niño menor a un año; esta mutación fue confirmada por la SC 1882/2010-R de 25 de octubre [17] y la SCP 1187/2012 de 6 de septiembre [18], entre otras.

Del análisis de la jurisprudencia glosada, se concluye que la SC 0771/2010-R, es la que permite acceder a la protección de la garantía de inamovilidad laboral, sin cumplir la formalidad de comunicación del embarazo al empleador, la misma que será aplicada en el presente fallo. (las negrillas nos pertenecen).

III.4. Análisis del caso concreto

De la verificación de los datos del proceso, se concluye que, en efecto, entre Estefany Pamela Zabala Bernal, hoy peticionante de tutela y Mario Edgar Montaño Aguilar, Gerente Propietario de la Estación de Servicio PARAJE 24.7 SRL, ahora demandado, existe un contrato laboral indefinido desde el 7 de julio de 2017, en virtud del cual, la primera fungía como Operadora de Maquina y la segunda como parte empleadora, y que dicho vínculo laboral se dio por concluido el 29 de agosto de 2018 (Conclusión II.3) cuando le entregaron un memorándum de agradecimiento de servicios por motivos de “restructuración” del personal.

Asimismo, es evidente que la nombrada impetrante de tutela aproximadamente en la fecha de desvinculación laboral, estaba con siete semanas y dos días de gestación y a la fecha de interposición de la presente acción tutelar -16 de octubre del mismo año-, se encontraba en estado de gravidez de quince semanas y dos días, según el informe ecográfico de 14 de octubre de igual año (Conclusión II.4).

Ahora bien, cabe señalar que el derecho a la inamovilidad laboral de la mujer embarazada, no es un simple enunciado dentro del texto constitucional, sino que conforme se estableció en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional se tiene que, tratándose de resguardar y/o proteger derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuyo resguardo es urgente e inmediato ante el despido intempestivo de su fuente laboral, la activación de la acción de amparo constitucional no queda sujeta al principio de subsidiariedad; asimismo, cuando se denuncia vulneración a la inamovilidad laboral de madres gestantes y/o padres progenitores a consecuencia de un despido intempestivo, resulta aplicable el entendimiento contenido en la SCP 0735/2013 de 6 de junio, porque permite un acceso directo a la justicia constitucional, para el restablecimiento inmediato de los derechos primarios vulnerados, al establecer que en mérito a la protección reforzada de la garantía de inamovilidad laboral de padres progenitores hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad a través de la acción de amparo constitucional, no se encuentra sujeta al principio de subsidiariedad, por ello, si la trabajadora así lo decidiese, ante un despido intempestivo, puede prescindir de la vía administrativa y acudir directamente ante la jurisdicción constitucional.

Este razonamiento es aplicable al caso en análisis, toda vez que el hecho que la prenombrada que se encontraba en estado de gestación, hubiese eventualmente acudido ante la Jefatura Departamental de Trabajo, no resulta un obstáculo para ingresar al análisis de fondo de la presente problemática a través de esta acción de tutela.

Bajo esa premisa, conforme la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, no corresponde establecer la concurrencia del principio de subsidiariedad señalado por el demandado; consecuentemente, se analizara la denuncia presentada.

De los antecedentes del caso, se establece que la ahora accionante ingresó a trabajar en la Estación de Servicio PARAJE 24.7, el 7 de julio de 2017 desempeñando el cargo de Operadora de Maquina en horarios de 06:00 a 14:00 de lunes a domingo y cuando consideró su probable embarazo acudió a un centro de ecografía, donde según el informe de ecografía de 20 de agosto de 2018, se confirmó su estado de gestación de 7 semanas y 2 días mediante informe que lleva la firma del médico Enrique Araníbar con MAT. A-572 del Centro de Ecografía Computarizada; sin embargo de ello, el 29 del mismo mes y año, fue cesada en sus labores de forma ilegal, cuando se hallaba en estado de gravidez al momento de su despido y siendo que se encuentra bajo un contrato de trabajo indefinido; al respecto la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, señala que toda mujer en estado de gestación que trabaje en el sector público o privado, y que no se encuentra dentro de alguna causal de inaplibilidad de la inhabilidad laboral, gozará de inamovilidad laboral en su puesto de trabajo hasta el año de nacimiento de su hijo o hija.

En consecuencia, la parte demandada al haber dispuesto el agradecimiento de servicios y la consecuente desvinculación de la demandante de tutela de su fuente de trabajo, no obstante que cumplía labores bajo un contrato indefinido y se encontraba embarazada, vulneró la garantía de inamovilidad laboral, toda vez que al momento de esa desvinculación laboral, se hallaba en estado de gravidez de siete semanas y dos días, y a la fecha de interposición de la presente acción tutelar, su embarazo ya contaba con quince semanas y dos días, según el informe ecográfico.

Asimismo, si bien la parte demandada alegó que el estado de gestación era de su total desconocimiento y que supuestamente dicha situación se conoció treinta y seis días después de su desvinculación laboral; Sin embargo, el hecho de que dicho embarazo no hubiera sido comunicado al empleador, no impide que la impetrante de tutela, acceda a la protección que brinda dicha garantía, tal como se tiene establecido en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional que señala que no es necesario dar aviso al empleador sobre la situación de embarazo de la mujer trabajadora para acceder a la protección que brinda la Constitución Política del Estado en su condición de gestante y con niño o niña menor a un año, correspondiendo consiguientemente, conceder la tutela respecto de los derechos al trabajo, a la inamovilidad laboral, a la seguridad social, a una maternidad segura y el derecho a la vida y a la alimentación de su hijo, reclamados por la peticionante de tutela.

Ahora bien, respecto del pago de salarios devengados y otros beneficios consecuentes, si bien es posible materializar una eventual reincorporación; el pago de salarios no puede operativizarse a través de la justicia constitucional, ya que serán las autoridades administrativas y/o judiciales quienes determinen en qué medida corresponden dichos pagos, pues este debe emerger de un contenido probatorio en el que se pueda demostrar la justa medida de los mismos, así en cuanto al pago de sueldos devengados y demás derechos laborales, deberá ser la autoridad administrativa o la jurisdicción laboral la que dimensione el alcance de esa disposición; por esas razones, corresponde denegar la tutela solicitada en lo concerniente al pago de salarios devengados u otros beneficios emergentes del presunto despido injustificado, debiendo la prenombrada acudir a la vía administrativa o laboral para exigir el cobro de los mismos u otros beneficios que le pudieran corresponder.

Respecto a la reparación de daños y perjuicios solicitada por la accionante, se debe tener en cuenta lo previsto en el art. 39.I del Código Procesal Constitucional (CPCo), en sentido de que dicho precepto jurídico establece que el hecho de que se conceda la tutela, no siempre va a importar que se establezca responsabilidad civil con la correspondiente indemnización, puesto que dicha determinación está sujeta al análisis de cada problemática en particular, en ese comprendido teniendo en cuenta los fundamentos desarrollados en este fallo constitucional plurinacional, no es viable atender a la mencionada solicitud, como tampoco la petición de pago de costas, costos y multa, dada la concesión en parte de la tutela.

En consecuencia, el Juez de garantías, al conceder en todo la tutela impetrada, obró de forma parcialmente correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión, resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución 04/2018 de 15 de noviembre cursante de fs. 119 a 123 vta. pronunciada por el Juez Público Civil y Comercial Tercero de Quillacollo del departamento de Cochabamba y, en consecuencia:

1° CONCEDER la tutela solicitada respecto a que la accionante sea reincorporada al cargo de operadora de maquina con los mismos sueldos y horarios de trabajo, hasta que su hija o hijo cumpla un año de edad por

CORRESPONDE A LA SCP 0478/2019 -S1 (VIENE DE LA PAG. 13)

gozar de inamovilidad laboral bajo los fundamentos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

2° DENEGAR la tutela en relación al pago de salarios devengados y otros beneficios que pudieran corresponderle, así como respecto a la solicitud de daños y perjuicios y al bajo de costas.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA