SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0244/2019-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0244/2019-S3

Sucre, 5 de julio de 2019

SALA TERCERA                                 

Magistrada Relatora:  MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

Acción de libertad

Expediente:                 27578-2019-56-AL

Departamento:            Santa Cruz

En revisión la Resolución 01/2019 de 7 de febrero, cursante de fs. 30 a 34 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Cristian Zambrana Chore contra Pedro Félix Ribera Cruz, Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Portachuelo del departamento de Santa Cruz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 6 de febrero de 2019, cursante de fs. 1 a 3 vta. el accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 19 de agosto de 2015, elaboró un documento de acuerdo voluntario de guarda, tutela de menor y cesación de asistencia familiar con María Venicia Montero Heredia -demandante dentro del proceso de asistencia familiar-, el cual fue reconocido ante Notario de Fe Pública, en el que decidieron que la menor AA quedaba bajo su guarda y tutela, el mismo que fue presentado por la prenombrada ante la autoridad ahora demandada la misma fecha, quien emitió decreto señalando que se lo tenía por adjuntado; en el referido acuerdo en su cláusula tercera de forma clara e inequívoca establecieron que las pensiones estaban pagadas a esa fecha; por lo que, no existía pendientes hasta ese momento.

Sin embargo, el 3 de septiembre de 2018, la demandante del proceso familiar presentó memorial exigiendo el incremento y liquidación de asistencia familiar, indicando que existe un saldo desde el 13 del referido mes de 2013 hasta el 17 de octubre de 2018, de Bs10 900.- (diez mil novecientos bolivianos); por lo que, se opuso al mismo, observándolo pidió se tome en cuenta el mencionado acuerdo suscrito, ante esa situación la aludida solicitó entrevista psicológica de la menor, la cual fue ordenada y practicada por la psicóloga de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Santa Cruz, donde relató que en ese momento -29 de octubre de 2018- se encontraba bajo el cuidado de su madre y su padrastro, no aportando información alguna de anteriores años en los que estuvo bajo su guarda.

La mencionada entrevista no puede estar por encima de un documento firmado entre personas mayores de edad y anularse su contenido; puesto que, la anulabilidad tendría que realizarse en proceso ordinario conforme lo dispone el art. 421 inc. b) del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF).

La objeción presentada contra la referida liquidación, fue contestada por la demandante utilizando como prueba dicho informe psicológico; en ese entendido, la autoridad demandada por decreto de 31 de octubre de 2018, reconoció la existencia del convenio voluntario de cese de asistencia familiar y tomando en cuenta el informe social dijo que el monto podría variar; por lo que, ordenó a su Secretaria realice una nueva liquidación, disposición con la que confirió poder de decisión y valoración de prueba a una subalterna, situación que merece una sanción por incumplimiento de deberes formales; toda vez que, era su responsabilidad establecer el monto adeudado; empero, continuó el error procedimental, habida cuenta que, María Lourdes Marconi, Secretaria del Juzgado Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Portachuelo del departamento de Santa Cruz, sin tener atribuciones para valorar prueba y obviando el documento transaccional, emitió Resolución cual si fuera jueza, liquidando las pensiones desde el 2 de octubre de 2012 hasta el mismo mes de 2018 por Bs11 600.- (once mil seiscientos bolivianos), con el que le intimaron cancelar y al no cumplir dicha obligación, libró mandamiento de apremio en su contra, por lo que, se encuentra ilegalmente privado de libertad por más de dos meses.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El accionante denunció la lesión de sus derechos al debido proceso y a la libertad, citando al efecto los arts. 115 y 119.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, ordenando a la autoridad demandada disponga su libertad y anule obrados hasta el vicio más antiguo.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública el 7 de febrero de 2019, según consta en acta cursante de fs. 28 a 30, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante por intermedio de su representante, ratificó y reiteró el contenido del memorial de la acción de libertad presentada.

I.2.2. Informe del demandado

Pedro Félix Ribera Cruz, Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Portachuelo del departamento de Santa Cruz, en audiencia manifestó que: a) El abogado del demandado -ahora accionante- en esa época era otro, quien presentó las impugnaciones a la liquidación; por lo que, se ordenó a la Secretaria de dicho juzgado realice un nuevo cálculo de la asistencia familiar, la cual también fue observada haciendo referencia al señalado acuerdo voluntario de guarda de menor y cese de la asistencia familiar; b) Ante el cuestionamiento que la menor no estuvo nunca con su padre y siempre permaneció bajo la tutela de su madre, decidió solicitar un estudio social y un informe psicológico de la menor, el mismo que concluyó que AA jamás vivió bajo el poder de su progenitor, en ese entendido se realizó la liquidación y a su incumplimiento se libró el mandamiento de apremio, contra el cual interpuso recurso de reposición, que resolvió mediante Auto de 23 de enero de 2019, manteniendo firme la decisión asumida, contra este el impetrante de tutela no formuló ninguna apelación; consiguientemente, al no haber agotado todas las vías dio lugar a la activación del principio de subsidiariedad; c) Los administradores de justicia deben velar y proteger los intereses de los menores y adolescentes, ello significa que al momento de interpretar o aplicar la norma deben inclinarse por la que sea más favorable para el resguardo de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; y, d) El citado documento no cumple los requisitos del art. 122 del CFPF, el cual claramente determina las causas y motivos por los cuales cesa la asistencia familiar.

I.2.3. Resolución

La Jueza Pública Mixta Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Segunda de Portachuelo del departamento de Santa Cruz, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 01/2019 de 7 de febrero, cursante de fs. 30 a 34 vta., denegó la tutela impetrada, expresando los siguientes fundamentos: 1) El peticionante de tutela fue notificado con la aprobación de la liquidación de asistencia familiar, ante dicha situación solicitó conciliación para el pago de lo adeudado y a su incumplimiento, la autoridad demandada libró el mandamiento de apremio, contra el cual, el accionante planteó recurso de reposición, el mismo que fue rechazado por Auto de 23 de enero de 2019, con este actuado el prenombrado no fue notificado; por lo que, una vez que se cumpla tendrá vía libre para formular apelación incidental; y, 2) La pretensión del antes nombrado, es que se analice las irregularidades cometidas en relación al derecho del debido proceso, respecto a las notificaciones contra los imputados, los cuales no corresponden ser conocidos vía acción de libertad, al no concurrir los presupuestos exigidos en la jurisprudencia constitucional referida a la subsidiariedad; habida cuenta que, su vida no se encuentra en peligro, no está siendo ilegalmente perseguido, ni indebidamente procesado o privado de su libertad.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Por memorial presentado el 15 de octubre de 2018, ante el Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Portachuelo del departamento de Santa Cruz -hoy demandado-, Cristian Zambrana Chore -ahora accionante- se opuso a la liquidación de pensiones solicitada por María Venicia Montero Heredia -demandante- en el proceso de asistencia familiar (fs. 11 a 13).

II.2.  Mediante escrito presentado el 30 del referido mes y año a la autoridad demandada, la prenombrada contestó la observación de la liquidación y solicitó su aprobación, haciendo mención al informe psicológico que determinó que su hija nunca vivió con su padre, más al contrario siempre estuvo bajo su guarda (fs. 16 a 17 vta.).

II.3.  A través de providencia de 31 del citado mes y año, el Juez demandado, señaló que era evidente que existía un convenio voluntario de cese de asistencia familiar suscrito por ambas partes; por lo que, tomando en cuenta los informes sociales adjuntos y en consideración a la liquidación la misma podría variar, en tal sentido instruyó a su Secretaria realice una nueva liquidación de asistencia familiar a objeto de determinar el monto a aprobarse (fs. 18).

II.4.  Cursa liquidación de asistencia familiar de 7 de noviembre de 2018, elaborado por la Secretaria del Juzgado Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Portachuelo del departamento de Santa Cruz, determinando un total de Bs17 650.- (diecisiete mil seiscientos cincuenta bolivianos); sin embargo, se descontó Bs6 050.- (seis mil cincuenta bolivianos) por depósitos realizados, quedando al 19 de septiembre de 2018, un saldo a cancelar de Bs11 600.-, el mismo que fue aprobado el 8 del citado mes y año, por el Juez de la causa quién intimó al impetrante de tutela para que pague hasta el tercer día, bajo prevención de librarse mandamiento de apremio (fs. 19 a 20).

II.5.  Por memorial presentado el 19 del citado mes y año, la demandante del proceso familiar solicitó se expida mandamiento de apremio, mismo que fue respondido por decreto de 20 de igual mes y año que dispuso se libre el mandamiento referido al no haber el obligado cancelado el monto liquidado de asistencia familiar (fs. 23 y vta.).

II.6.  Consta mandamiento de apremio con facultad de allanamiento, expedido por la autoridad demandada contra el peticionante de tutela de 20 de noviembre de 2018 (fs. 24).

II.7.  Por memorial presentado el 8 de enero de 2019, ante el Juez de la causa, el accionante planteó recurso de reposición contra el decreto de 20 de noviembre de 2018, señalando que para la liquidación realizada no se tomó en cuenta el documento voluntario de cese de pensiones suscrito con su demandante, que en su cláusula tercera refiere que las mismas estaban al día hasta esa fecha (fs. 25 a 26).

II.8.  Mediante Auto de 23 del referido mes y año, la autoridad demandada rechazó el recurso de reposición y mantuvo vigente el decreto de 20 de noviembre de 2018 (fs. 27 y vta.).

 III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso y a la libertad; toda vez que, dentro del proceso de asistencia familiar, iniciado en su contra, la autoridad demandada delegó sus atribuciones a su Secretaria, ordenándole realice una nueva liquidación de asistencia familiar tomando en cuenta el acuerdo voluntario de guarda de tutela de menor y cesación de asistencia familiar suscrito con su demandante; además de los informes sociales y si bien dicho Juez cumplió el referido mandato; empero, obvió el mencionado convenio y sin tener competencia para ello, estableció la suma de Bs11 600.- como deuda total al 19 de septiembre de 2018; consiguientemente, una vez aprobado el mismo y dispuesto la cancelación, al incumplimiento del pago dentro del plazo previsto decretó se expida mandamiento de apremio; por lo que, considera que se encuentra detenido ilegalmente por más de dos meses.

En consecuencia, corresponde en revisión, analizar si los argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. El debido proceso en acción de libertad. Jurisprudencia reiterada

La SCP 0726/2018-S4 de 30 de octubre, haciendo referencia a la SCP 0037/2012 de 26 de marzo, señaló: “…respecto al debido proceso y su relación con la acción de libertad desarrolló el siguiente entendimiento jurídico: ‘De la delimitación de la naturaleza jurídica de la acción de libertad, se desprenden los siguientes presupuestos de activación de este mecanismo de defensa: 1) Cuando considere que su vida está en peligro; 2) Que es ilegalmente perseguida; 3) Que es indebidamente procesada; y, 4) O privada de libertad personal o de locomoción.

Respecto a las denuncias referidas a procesamiento indebido, la jurisprudencia constitucional ha sido uniforme al señalar que la vía idónea para su impugnación es el amparo constitucional; sin embargo, cuando se demuestre que esas vulneraciones afectaron directamente al derecho a la libertad física o libertad de locomoción del accionante, dicha protección se verá materializada a través de la acción de libertad, en aquellos casos en los cuales, el procesamiento indebido constituya la causa directa que originó la restricción o supresión de los antes citados derechos previo cumplimiento de la subsidiariedad excepcional que rige a este tipo de acciones.

Con relación a este tema, la doctrina desarrollada por este Tribunal Constitucional, estableció que la protección otorgada por la acción de libertad cuando se refiere al debido proceso, no abarca a todas las formas que puede ser vulnerado, sino, queda reservada para aquellos entornos que conciernen directamente al derecho a la libertad física y de locomoción; caso contrario, deberá ser tutelado mediante la acción de amparo constitucional, dado que mediante ésta no es posible analizar actos o decisiones demandados como ilegales que no guarden vinculación con los derechos citados. Además de este requisito, debe tenerse presente que opera igualmente el principio de subsidiariedad, de modo que previo a su interposición, deberán agotarse los medios idóneos dentro de la jurisdicción ordinaria donde se tramita la causa, y no pretender su tutela en el ámbito constitucional, cuando los reclamos no fueron activados oportunamente, habida cuenta que no puede utilizarse para salvar la negligencia de la parte demandante. En similar sentido se pronunció este Tribunal en las SSCC 0200/2002-R, 0414/2002-R, 1865/2004-R, 0619/2005-R y 0057/2010-R, entre otras’” (las negrillas corresponden al texto original).

III.2. La asistencia familiar como medio de subsistencia

La SCP 0794/2018-S4 de 26 de noviembre, al respecto estableció: «Conforme al art. 7 del Código de las Familias y del Proceso Familiar, las instituciones reguladas por dicho cuerpo normativo son de orden público y de interés social, siendo nulo cualquier acto de renuncia o que establezca lo contrario por voluntad de las y los particulares, a menos que exista disposición expresa; en cuyo mérito, la asistencia familiar, encontrándose reconocido y regulado en el aludido Código, constituye un instituto jurídico de orden público.

La asistencia familiar es un derecho y una obligación de las familias y comprende los recursos que garantizan lo indispensable para la alimentación, salud, educación, vivienda, recreación y vestimenta; surge ante la necesidad manifiesta de los miembros de las familias y el incumplimiento de quien debe otorgarla conforme a sus posibilidades y es exigible judicialmente cuando no se la presta voluntariamente; se priorizará el interés superior de niñas, niños y adolescentes.

Tomando en cuenta que la figura jurídica señalada, es un derecho y una obligación de las familias, a efecto de que los beneficiarios puedan contar con los medios necesarios para materializar la alimentación, salud, educación, vivienda, recreación y vestimenta (art. 119.I del citado Código), es preciso que la determinación de asistencia familiar, se efectúe en el marco de una debida compulsa de las necesidades de los habilitados para reclamarla o de las posibilidades del obligado para otorgarla, determinándose el monto y forma de pago, primando el interés superior de la niña, niño o adolescente, principio reconocido y conceptualizado en el art. 60 de la CPE y 6 inc. i) del Código de las Familias y del Proceso Familiar, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.

La SC 1011/2013 de 27 de junio, en cuanto a la asistencia familiar, asumió que: “…éste lejos de ser una mera carga económica implica la responsabilidad social de una persona al formar parte de un núcleo familiar de contribuir en el bienestar de los miembros de la familia en la medida de sus posibilidades y el rol específico que juega dentro de la sociedad, así los padres tienen el deber fundamentalísimo de contribuir en el bienestar integral de los hijos en la medida que éstos se encuentren en una situación de necesidad de apoyo moral y económico, en esa dimensión la Constitución ha previsto en el art. 108.9 el deber fundamental de asistir, alimentar y educar a las hijas e hijos, en consonancia con aquello el art. 64. I de la CPE, determina que los cónyuges o convivientes tienen el deber de atender, en igualdad de condiciones y mediante el esfuerzo común, el mantenimiento y responsabilidad del hogar, la educación y formación integral de las hijas e hijos mientras sean menores o tengan alguna discapacidad. De las normas referidas se tiene que el deber de asistencia familiar ha sido constitucionalizado en los siguientes términos: a) Los conyugues o convivientes tienen el deber de asistencia en términos de responsabilidad igualitaria; b) La asistencia mínima vital implica los deberes de alimentar y educar a los hijos; c) En virtud del Estado Social de Derecho se entiende que la asistencia sólo es exigible en situaciones de ‘minoridad’ o discapacidad; y, d) El deber de asistencia implica insoslayablemente una asistencia integral que implica una formación espiritual y humana completa destinada a que los padres ejerzan su rol de formación y que sean coadyuvantes en garantizar conjuntamente con el Estado el derecho fundamental a la educación.

El anterior Tribunal Constitucional, al plantear la naturaleza de la obligación de brindar asistencia familiar en términos económicos a través de la SC 0177/2006-R de 17 de febrero, señaló: ‘La obligación de prestar asistencia familiar tiene características especiales que la diferencian de las demás obligaciones civiles….En primer término, corresponde señalar que se trata de una obligación personalísima respecto del acreedor, lo que constituye su característica distintiva. Sólo el beneficiario puede demandarla, de ahí que es intransferible, no le es dado transmitirla o cederla a título oneroso o gratuito a otra persona. Igualmente no puede transmitirse a los herederos, porque constituye uno de los derechos que se extingue con la muerte, según el art. 1003 del Código civil (CC) y 26.5 del CF, salvo los derechos de los herederos a las pensiones devengadas y a los gastos funerarios.

También es una obligación personalísima para el obligado (art. 26.5 del CF) menos lo relativo a las pensiones devengadas, que deben oblarse por sus herederos, porque no se trata de hacer nacer una obligación, sino de ejecutar una ya existente y no extinguida, cuya transmisión se hace conforme al derecho común.

         Por ser un derecho personalísimo, todas las acciones que se relacionan con él tienen el carácter de exclusivamente personales, de lo cual resulta que los acreedores no pueden ejercerlas en lugar de los interesados’”».

III.3. Procedimiento ante el incumplimiento de la asistencia familiar determinada judicialmente

La nombrada Sentencia Constitucional Plurinacional sobre el particular sostuvo: “De acuerdo a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, la asistencia familiar constituye, por un lado, un instituto jurídico de orden público e interés social, en mérito de lo cual el Estado, a través de sus órganos e instituciones, tiene el deber de garantizar su cumplimiento, conforme a los fines y funciones asignados al mismo en el art. 9.2 y 4 de la Norma Fundamental; por otro lado, es un derecho, exigible por su titular (beneficiario) por intermedio de los recursos –entendiéndose por estos las acciones judiciales, extrajudiciales o extraordinarias previstas por ley– y medios que tenga a su alcance, todo ello con el fin de garantizar su subsistencia.

En ese ámbito, el art. 109.I del Código de las Familias y del Proceso Familiar, posibilita la exigencia judicial de la asistencia familiar cuando no se la presta voluntariamente, por cuanto la referida obligación ‘…no puede diferirse por recurso o procedimiento alguno, bajo responsabilidad de la autoridad judicial’ (art. 127.I del indicado Código); en consecuencia, cuando ‘…la o el obligado haya incumplido el pago de la asistencia familiar, a petición de parte, la autoridad judicial ordenará el apremio corporal hasta seis (6) meses, y en su caso podrá ordenar el allanamiento del domicilio en el que se encuentre la o el obligado. Para el cumplimiento del apremio corporal se podrá solicitar el arraigo de la o el obligado’ (parágrafo II del artículo citado), para establecer a continuación la misma norma, la forma en la que cesa la referida privación de libertad.

Específicamente en lo que se refiere al incumplimiento de la asistencia familiar determinada judicialmente y el mecanismo coercitivo para su materialización (ejecución de la asistencia familiar), el art. 415 del mencionado Código en los primeros parágrafos, establece:

‘I. La parte beneficiaria presentará la liquidación de pago de la asistencia devengada que será puesta a conocimiento de la otra parte, quien podrá observar en el plazo de tres (3) días.

I. Vencido el plazo, de oficio o a instancia de parte, la autoridad judicial aprobará la liquidación de la asistencia familiar, intimando al pago dentro del tercer día.

III. La autoridad judicial, a instancia de parte o de oficio y sin otra substanciación, dispondrá el embargo y la venta de los bienes de la o el obligado en la medida necesaria para cubrir el importe de las pensiones devengadas, todo sin perjuicio de emitir el mandamiento de apremio respectivo con facultades de allanamiento y de ser necesario con rotura de candados o chapas de puertas. La vigencia del mandamiento es indefinida y podrá ejecutarse por cualquier autoridad’.

         De la referida disposición normativa, se puede deducir la determinación de plazos cortos para el cuestionamiento del obligado a la liquidación de la asistencia familiar devengada –tres días– y para que una vez aprobada la misma, aquél efectúe el pago –tres días–, lo que obedece a su naturaleza de orden público e interés social, encaminada a garantizar el sustento necesario del beneficiario –en cuanto a salud, alimentación, educación, vivienda y recreación–; el medio con el que cuenta a efectos de mostrar su disconformidad con la determinación del monto de su obligación impaga: la observación a la planilla; y el procedimiento a través del cual la autoridad judicial puede compeler a su cumplimiento: intimación de pago, emisión de mandamiento de apremio y embargo y venta de los bienes de aquél”.

III.4. Análisis del caso concreto

Conforme a los hechos que motivan la acción de defensa, el peticionante de tutela denunció la vulneración de sus derechos al debido proceso y a la libertad, en el entendido que la autoridad demandada dentro del proceso de asistencia familiar seguido en su contra, delegó a su Secretaria realizar un nuevo cálculo de liquidación de asistencia familiar, tomando en cuenta el acuerdo voluntario suscrito con su demandante de guarda de tutela de menor y cesación de ese beneficio y los informes sociales; sin embargo, hizo caso omiso al mismo y sin tener competencia para efectuar dicha liquidación, estableció un monto de Bs11 600.- como deuda por pensiones desde el 2 de octubre de 2012 hasta 19 de septiembre de 2018, el mismo que no cumplió por no estar de acuerdo; por lo que, la mencionada autoridad por decreto de 20 de noviembre del referido año, dispuso se emita mandamiento de apremio, contra el cual el impetrante de tutela presentó recurso de reposición, el cual fue rechazado por Auto de 23 del señalado mes y año y mantuvo vigente la citada providencia.

Cabe aclarar que el proceso de asistencia familiar en análisis, se encuentra en fase de ejecución; es decir, de liquidación de la misma y no así dentro la demanda misma, puesto que esta ya concluyó; en ese entendido no es aplicable el procedimiento establecido en el art. 370.IV y ss. del CFPF, sino los artículos precedentes, más propiamente el art. 368 que dispone: “El recurso de reposición procede contra los decretos o autos interlocutorios, para que la autoridad judicial que los haya dictado, advertida de su error, pueda modificarlos o dejarlos sin efecto. Procede la reposición con alternativa de apelación únicamente contra los autos interlocutorios” (las negrillas fueron añadidas) y los siguientes hasta el art. 370.II del mismo cuerpo legal; en el presente caso el recurso de reposición fue interpuesto contra el decreto de 20 de noviembre de 2018, que dispuso se emita mandamiento de apremio, el cual fue resuelto mediante Auto de 23 de enero de 2019, rechazando dicha solicitud, contra el cual no existe instancia de apelación.

Aclarada esa situación, corresponde ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada. En ese entendido se advierte de la exposición de los hechos que el peticionante de tutela, denuncia la vulneración del derecho al debido proceso en su elemento de omisión de valoración de la prueba en vinculación con el derecho a su libertad, en ese contexto, tomando en cuenta que el accionante se encuentra privado de su libertad, compete considerar los hechos denunciados, en aplicación de la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional.

De autos se advierte que el procedimiento seguido en el caso en análisis, surge a partir de la solicitud que realizó la madre de la menor AA exigiendo la liquidación y aumento de asistencia familiar que fue puesto a conocimiento del impetrante de tutela, quien planteó en relación al primero su oposición, haciendo mención a un acuerdo suscrito entre ambos de guarda y tutela de 19 de agosto de 2015, fecha desde la cual la menor estaría a su cargo, misma que fue respondida por la demandante dentro del proceso familiar, amparándose en el informe psicológico practicado a su hija, donde refirió que nunca vivió con su progenitor y que siempre estuvo bajo la guarda de su madre, la autoridad demandada ante esos hechos instruyó a su Secretaria realice una nueva liquidación tomando en cuenta dichos antecedentes, según refiere el accionante este fue incumplido, al haber establecido una liquidación total de Bs17 650.- restando solo Bs6 050.- por los depósitos efectuados en secretaría, quedando un saldo de Bs11 600.- que fue aprobado por el Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la  Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Portachuelo del departamento de Santa Cruz -ahora autoridad demandada-, mediante providencia de 8 de noviembre de 2018, intimando al aludido que cumpla dentro del plazo de tres días bajo prevención de librarse mandamiento de apremio, término en el que el prenombrado no realizó el pago, por lo que, la señalada autoridad, a solicitud de la demandante del proceso principal, por decreto de 20 del citado mes y año, dispuso se libre mandamiento de apremio, contra el que el impetrante de tutela planteó recurso de reposición el 8 de enero de 2019, rechazado por Auto de 23 del mismo mes y año.

De lo expuesto, se establece dos aspectos objetados por el impetrante de tutela, el primero referido a la omisión de valoración de la prueba, más específicamente del acuerdo voluntario de guarda y tutela de menor y cesación de asistencia familiar suscrito entre ambos cónyuges; al respecto cabe mencionar que el Auto de 23 de enero de 2019, consideró y valoró el aludido documento, en el segundo párrafo del primer punto señaló que: “…para poder establecer si se cumplió con este convenio, es que se ordenó un informe psicológico a la menor [AA], (…) que [demostró] que la menor no estuvo en poder de su padre, sino de su madre” (sic), en el segundo punto mencionó: “…al margen de no haberse homologado ese documento de cese de asistencia, tampoco se ha cumplido por ninguna de las partes suscribientes, prueba de ello es que, el obligado ha seguido cumpliendo con sus obligaciones de manera forzosa, y el hecho que los padres incumplan ese acuerdo, no implica que sus obligaciones y deberes para con sus hijos queden al margen, la asistencia es un derecho y una obligación, y por lo tanto debe cumplirse por sus progenitores, se debe velar por el interés superior de los menores.

…se tiene que, ese convenio suscrito entre partes, va en contra del interés superior de los menores, pues al margen de ello, no se adecua a ninguna de las causas previstas en el Art. 122 del Código de Familias y del Proceso Familiar, más aún si la misma norma prevé que, ‘El incumplimiento de la asistencia familiar no puede diferirse por recurso o procedimiento alguno bajo responsabilidad de autoridad judicial’” (sic), como podrá evidenciarse sí hubo un análisis y pronunciamiento respecto al documento cuestionado; por lo que, no existió una omisión valorativa de la prueba, consiguientemente no se vulneró el derecho al debido proceso del impetrante de tutela.

Respecto al segundo reclamo, referido a la instrucción realizada por la autoridad demandada a la Secretaria de dicho Juzgado, para que elabore la liquidación, esta se encuentra dentro de las atribuciones del juez y las obligaciones de los secretarios y/o secretarias previstas en el art. 94.6 y 15 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), misma que fue revisada y aprobada por la mencionada autoridad mediante proveído de 8 de noviembre de 2018 (Conclusión II.4), en ese entendido no hubo vulneración del derecho al debido proceso invocado por el accionante.

Ahora bien, en relación al derecho a la libertad, conforme podrá advertirse de los antecedentes descritos, el proceso de asistencia familiar, fue sustanciado conforme a derecho y de acuerdo a las normas previstas en el Código de las Familias y del Proceso Familiar, específicamente el art. 415 en todos sus parágrafos, el cual norma el procedimiento de su ejecución, plasmado también en la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional; en ese entendido, no se vulneró el mencionado derecho del peticionante de tutela; habida cuenta que, su detención se debió al incumplimiento del pago de la asistencia familiar establecida mediante liquidación dentro de un proceso llevado adelante en el referido Juzgado, el mismo que correspondía cumplirse al ser un derecho y una obligación de las familias; puesto que, es indispensable para la alimentación, salud, educación, vivienda, recreación y vestimenta, en el que debe priorizarse el interés superior de las niñas, niños y adolescentes; por consiguiente es exigible judicialmente cuando no se la presta voluntariamente y para su cumplimiento el juez puede emitir el mandamiento de apremio conforme ocurrió en el caso en examen; además, debe tenerse presente lo previsto en el parágrafo VII de dicha disposición legal que señala: “El cumplimiento de la asistencia familiar no puede diferirse por recurso o procedimiento alguno bajo responsabilidad de la autoridad judicial”.

Por los fundamentos expuestos, la Jueza de garantías al haber denegado la tutela solicitada, aunque con otros fundamentos obró de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 01/2019 de 7 de febrero, cursante de fs. 30 a 34 vta., pronunciada por la Jueza Pública Mixta Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Segunda de Portachuelo del departamento de Santa Cruz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela impetrada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA

MSc. Paul Enrique Franco Zamora

MAGISTRADO