VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0478/2019-S2

En consecuencia, correspondía que la SCP 0478/2019-S2 examinara en revisión, conforme a los antecedentes del caso, las disposiciones constitucionales y legales vigentes, si tales extremos resultaban evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada, desarrollando los siguientes temas: a) Las condiciones de validez para la restricción del derecho a la libertad física o personal; b) Sobre la validez de la detención preventiva: Principio de legalidad, especial referencia a las condiciones materiales de validez de la privación de libertad, la carga argumentativa y probatoria; c) La fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales, especial mención al tribunal de apelación; d) Sobre el riesgo procesal de fuga y el riesgo de obstaculización; e) Sobre el riesgo procesal de fuga como peligro efectivo  para la víctima o el denunciante; y, f) Análisis del caso concreto.

En el primer punto del recurso de apelación, el accionante cuestiona el argumento del Juez a quo, sobre la existencia y concurrencia de elementos de convicción para determinar la probabilidad de autoría en el delito de robo, porque no consideró las observaciones realizadas sobre la imputación formal, ya que no estableció cuál el hecho delictivo ni la participación del imputado en el mismo, tampoco realizó la subsunción de la conducta del encausado al tipo penal imputado, pues el hecho establecido fue que los objetos supuestamente robados estaban en el vehículo que manejaba el impetrante de tutela como chofer. Tampoco no consideró que la denuncia era contra autor o autores, que los denunciantes no eran propietarios del vehículo ni presentaron ningún documento que acredite su derecho propietario sobre los objetos encontrados en el mismo.

Respecto a este cuestionamiento, el Tribunal de alzada resolvió que el Juez a quo, realizó una adecuada valoración de los elementos presentados, sosteniendo que para la detención preventiva en la fase inicial de la investigación, no se requiere de certeza ni de existencia de prueba propiamente dicha, sino, de indicios que conduzcan a un probable esclarecimiento del hecho delictivo, estando el Juez de Instrucción Penal impedido de establecer si una persona es autor o partícipe del delito, por no ser el momento procesal idóneo ni la autoridad llamada por ley. El Ministerio Público es el único ente investigador que puede establecer si existe o no la probable autoría, si se cometió el hecho ilícito o no, y que la Sentencia Constitucional citada por el recurrente al ser de data anterior al 2016, no puede ser aplicada; por lo que, no existe agravio alguno respecto al numeral 1 del art. 233 del CPP.

Sobre este punto, la previsión del numeral 1 del art. 233 del CPP, debe ser interpretada y comprendida conforme a la Constitución Política del Estado de acuerdo a la garantía de la presunción de inocencia; si bien, efectivamente la imputación formal no constituye base para determinar        la culpabilidad o la inocencia del sujeto, es el sustento para justificar una investigación y asumir, si el caso amerita, medidas cautelares de carácter personal; en ese ámbito, para poder detener preventivamente a una persona, necesariamente debe identificarse a través de los elementos de prueba recolectados de manera indiciaria, cuál el hecho con relevancia penal que amerita la investigación y cuál la participación del imputado  y cómo su conducta se subsume en el tipo penal que se le está imputando -si estos elementos no están claros para el juez ¿cómo el juez va poder disponer una detención preventiva?-, en ese ámbito se pronunció la Corte IDH señalando que:  “…deben existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente que la persona sometida a proceso haya participado en el ilícito que se investiga…”; para el efecto, debe realizarse una valoración armónica e integral de elementos de juicio objetivos y concretos, y son justamente esas obligaciones que tiene que exigir el Juez al Ministerio Público para considerar como cumplida la exigencia del numeral 1 del art. 233 del CPP.

Advirtiéndose en el caso, que la exigencia de fundamentación  y motivación con la determinación de los elementos esenciales señalados en el párrafo anterior no fueron observados, pues el Auto de Vista se limitó a señalar que la actuación del Juez a quo fue correcta, dando a entender incluso que no es necesario establecer la probable autoría, ya que la etapa en la que se encontraba la investigación es la fase inicial que no requiere de certeza ni de existencia de prueba propiamente dicha, sino, de indicios que conduzcan a un probable esclarecimiento del hecho delictivo y que solo le competía al Ministerio Público dicha determinación, sin considerar que para disponer la detención preventiva, la norma procesal penal exige como el primer requisito a demostrarse, la probable autoría para que pueda disponer la detención preventiva.