SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0711/2019-S2

Arturo Vladimir Sánchez Escobar, Presidente Ejecutivo a.i. de la ABC, mediante sus representantes legales presentó memorial de 27 de junio de 2019, cursante de fs. 266 a 274, por el cual solicitó el rechazo de la acción de amparo, conforme a los siguientes argumentos: a) Resaltan que los contratos firmados con la Asociación Accidental “ALFA” fueron suscritos por un precio menor ofertado por el proponente, en un 6.62% y 19.86%, para los tramos I y II respectivamente; coincidentemente, los tramos en los que los contratistas bajaron sus precios respecto al precio referencial, son aquellos en los que la ejecución de obra es menor y donde también se tenía más problemas económicos; b) Existe una relación directa entre el precio ofertado por el contratista y el avance físico logrado, es así que, donde más bajo el precio ofertado respecto al precio de referencia, peor avance físico se logró; c) La ABC amparada en la normativa vigente, exigió a la Asociación Accidental “ALFA” garantías adicionales de cumplimiento de contrato por la magnitud de diferencia del precio referencial; y al haber requerido una garantía adicional de cumplimiento de contrato, se estaba reconociendo el alto grado de riesgo asumido y una mayor probabilidad de incumplimiento de contrato; d) Todas las resoluciones administrativas libradas por el Presidente de la ABC a las Gerencias Regionales, tienen como fundamento la administración de proyectos, empero eso no representa el desconocimiento a las previsiones propias del contrato, toda vez que existe una clausula especifica referente al domicilio para efectos de notificación a las partes, tal cual establece la cláusula octava (domicilio a efectos de notificación); bajo ese entendimiento, el domicilio contractual fue de conocimiento del contratista en todo momento y no hubo modificación; por otro lado, reiteramos nuestro rechazo a la pretendida resolución de parte de la Asociación Accidental “ALFA”, la cual no tiene efecto y fue unilateral; e) Contrariamente a lo manifestado por la parte accionante, la ABC nunca notificó la carta de resolución en el domicilio de la ciudad de Cochabamba, sino, dichos diligenciamientos fueron realizados en la ciudad de Nuestra Señora de La Paz, ante Notario de Fe Pública de Primera Clase 3, Rosario Koya el 12 de junio de 2012, en las oficinas de la Asociación Accidental “ALFA”, ubicada en la avenida Mariscal Montenegro 1350, piso 3 zona Sur de la ciudad citada; f) Como fundamentos para una resolución atribuible al contratista, se puede señalar que: la Asociación Accidental “ALFA” se encontraba obligada en la ejecución de las obras de los tramos I y II del Proyecto Paracaya-Mizque-Aiquile; de forma voluntaria el contratista presentó una propuesta económica por un monto menor al precio referencial, lo cual generó su propia insolvencia y fue la causa de todos sus incumplimientos; tenía conocimiento y aceptación de los alcances para la ejecución de la obra, los estudios, la liberación del derecho de vía, los bancos de préstamos de material, es decir, la Asociación Accidental “ALFA” no desconocía los documentos y efectos de los contratos suscritos; las dificultades señaladas fueron debidamente atendidas por la ABC lo cual motivó la ampliación del plazo en favor del contratista; no activó la cláusula de reclamos que tiene plazos acordados en el contrato; recibió flujo financiero a través de anticipos, no obstante, estos no fueron correctamente administrados; el domicilio contractual fue de su conocimiento en todo momento; sabía que para el procedimiento resolutivo debía mantener vigente las garantías; los Municipios denunciaron “…que el Contratista a pesar de tener la disponibilidad en el acceso de los bancos (también se los llama yacimientos) de préstamo de materiales, no los explotó en favor de la vía” (sic); la ejecución de las garantías no fue arbitraría, sino a consecuencia de la resolución de los contratos de obra por causales atribuibles a la Asociación Accidental “ALFA”; y, los tramos I y II fueron incumplidos por causales del contratista únicamente, puesto que el tramo III a cargo de otro contratista, fue cumplido sin inconveniente; g) Sobre la naturaleza jurídica de los contratos que tienen carácter administrativo, estos están sujetos a la Ley de Administración y Control Gubernamentales. Por otro lado, la Empresa solicitante de tutela pretende inducir en error a la autoridad queriendo aplicar normas del Código de Comercio, confundiendo a la ABC con una empresa estatal, siendo que la misma es una entidad de derecho público, autárquica, con personalidad jurídica y patrimonio propio y con autonomía de gestión técnica, administrativa, económica-financiera, de duración indefinida y bajo la tuición del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda; h) Las obligaciones de la Asociación Accidental “ALFA”, se encontraban establecidas en la cláusula trigésima tercera del Contrato, las cuales no fueron cumplidas; i) La Sentencia 284/2017 emitida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en ningún momento vulnera derechos y garantías de la parte peticionante de tutela, toda vez que no es obligación de los Magistrados ingresar a realizar cualquier valoración de fondo salvo que la argumentación sea razonable, hecho que no sucedió, puesto que la demanda contenciosa presenta imprecisiones que distorsionan las estipulaciones del contrato; j) En relación a la inexistencia de diseño final ejecutivo, el contratista no puede argumentar desconocimiento de diseño, cuando firmó documentos de modificación al contrato y diseños originales, en todo caso, si tenía duda que estos no tenían la aprobación de la ABC, o si eran completos o no, ejecutables o no ejecutables, o si tenía cualquier otra observación, debía aplicar la cláusula vigésima quinta, dentro del plazo perentorio establecido, alternativamente también pudo haber aplicado la cláusula decimotercera, ninguna de las cuales fue invocada en relación al diseño o la aprobación por parte del contratante; en consecuencia se puede señalar que la ABC cumplió con los procedimientos establecidos en el Contrato para introducir las modificaciones producto no solo de la etapa de revisión y complementación del Proyecto, sino de las necesidades diarias de la obra, de la Supervisión y del contratista, quien desde la etapa de licitación contó con el diseño final del Proyecto, información con la que preparo su propuesta administrativa, asimismo, consta en el Libro de Órdenes 1 del tramo I en su pág. 5, que el 17 de junio de 2009, al día siguiente de la emisión de la orden de proceder, la Supervisión comunicó al contratista textualmente “Para los efectos de la preparación del cronograma actualizado, planificación y posterior inicio de obras, se confirma el diseño original en su conjunto que consta en su poder y es de su conocimiento. Los tramos autorizados para el inicio inmediato de obras son los sgtes…” (sic); y, k) Se debe considerar que el incumplimiento en la conclusión de la obra es atribuible a la Asociación Accidental “ALFA”, razón por la cual se procedió a la resolución de los contratos, que no opera de pleno derecho, tal cual lo afirman los accionantes en su demanda contenciosa, en el entendido que para que se consolide la resolución existen mecanismos de impugnación y recursos para hacer valer o activar el derecho a la defensa, por lo que se ratifica el rechazo de estas supuestas resoluciones de contratos, que no tienen ningún efecto legal por errores procesales de forma, como la falta de notificación al domicilio legal contractual. Finalmente y en consideración que la acción de amparo constitucional es de naturaleza subsidiaria, y no puede operar si existen otras rutas procesales idóneas para atacar la lesión o amenaza, en este caso, no se hizo uso del recurso de aclaración, complementación y enmienda dentro del plazo de veinticuatro horas desde la notificación con la Sentencia, no habiéndose cumplido con el principio de subsidiariedad.