SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0791/2019-S1

El peticionante de tutela, por intermedio de su abogado y representante sin mandato, ratificó el contenido de su acción de libertad y ampliándolo en audiencia sostuvo que: a) En la imputación formal se alegó que su persona tragó sustancias controladas siendo aprehendido y llevado directamente a la clínica “Natividad”, tomándosele su declaración informativa horas después, cuando ni siquiera se encontraba consciente por su intervención quirúrgica; b) Fue imputado por el art. 48 con relación al art. 33.1 de la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas (Ley 1008 de 19 de julio de 1988), solicitando su detención preventiva de manera alternativa sustentada en el art. 233.1 y 2 del adjetivo penal, sin mencionar el art. 393 Ter parágrafo I.5 del citado Código; ante la inconcurrencia del Fiscal de Materia y la inexistencia de elementos de convicción, no podía disponer una detención preventiva; empero, en la audiencia de apelación, el Fiscal asignado incorporó elementos que no fueron debatidos en la audiencia de medidas cautelares y los Vocales oficiosamente, sin que la autoridad lo solicite, efectuaron el análisis de los elementos de convicción inexistentes, sin tomar en cuenta que en la imputación el citado Fiscal, sólo pidió la aplicación de un procedimiento inmediato y no la medida extrema; c) La SCP 0276/2018-S2 sostiene que, para la detención preventiva, respecto de la probabilidad de participación, debe presentarse elementos físicos materiales, no sólo la imputación, así como acreditar los peligros procesales; d) En un caso similar, la SCP 0298/2018-S4, señaló que, la gravedad de los delitos no son parámetros para la aplicación de medidas cautelares, debiendo los Tribunales de alzada pronunciarse solo respecto de los agravios de la apelación; e) En la audiencia de apelación, el representante del Ministerio Público, nunca hizo alusión a los riesgos de fuga, manifestando solamente que al no haber asistido a la audiencia de medidas cautelares motivó  que lo “suelten”; por lo que, la autoridades judiciales, posibilitan que los Fiscales de Materia, no presenten ningún elemento de convicción, constituyendo ello un retroceso procesal; f) Si bien el juzgador está facultado para evaluar las circunstancias que hagan presumir los riesgos de fuga y obstaculización de manera integral; no es menos evidente que, debe fundar su decisión en pruebas y considerando las circunstancias previstas por Ley; g) Respecto del domicilio se hizo meras referencias de que carecería del mismo o que habría contradicción sobre sus datos conforme al Servicio General de Identificación Personal (SEGIP), sin indicar cuáles serían éstos, siendo que los riesgos procesales deben ser acreditados por la parte acusadora, no pudiendo presumirse, ni considerarse en abstracto o sustentarse en la cita de la disposición legal; h) La Jueza cautelar desestimó la concurrencia del art. 234.1 del citado Código, debido a la inexistencia de elementos de convicción, en razón a que, la SCP “276/2008” señala que la carga de la prueba le corresponde a la parte acusadora, con la debida argumentación y sólo, cuando dicha parte manifiesta que no cuenta con domicilio, que debe acreditarse con la certificación del SEGIP, le corresponde al imputado acreditar este elemento; pero, las autoridades judiciales de manera oficiosa, desarrollaron los riesgos procesales previstos por el art. 234.1 del CPP posibilitando que los Fiscales asignados no presenten ningún elemento de convicción; i) Sobre el art. 234.10 del adjetivo penal, se sostuvo que al ingerir los preservativos con cocaína atentó contra su integridad; empero, no se refirió qué relación tiene con el peligro para la sociedad; y, j) Las autoridades exceden lo previsto por el art. 398 de la antedicha norma penal al actuar de manera ultra petita, razonando sobre argumentos no debatidos en audiencia de aplicación de medidas cautelares, incurriendo en la prohibición de la reforma en perjuicio; toda vez que, procede cuando los argumentos sustentados en la audiencia de medidas cautelares alcanzaron convicción en la audiencia de apelación, situación sobre la cual se pronunció la SC 1120/2005 de 12 de septiembre; sin embargo, en el caso, el Tribunal de alzada analizó riesgos procesales que no fueron impugnados ni establecidos.

José Romero Solíz, Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, impetrando se deniegue la tutela, manifestó: a) Conforme los argumentos de la apelación, se tiene que la Jueza cautelar, habría dispuesto aplicar medidas sustitutivas a la detención preventiva porque el Fiscal de Materia no asistió a la audiencia de medidas cautelares y posteriormente, analizó el riesgo de fuga; b) Dicha autoridad sostuvo en su Resolución que no se configura de manera fehaciente el art. 233.1 y “…el número 10) en otras resoluciones sin asistencia…” (sic), generando su propia línea donde sostuvo que para enervar por lo menos el elemento familia debía presentar certificados; para domicilio presentar documentación como papeletas de agua y luz, flexibilizaciones por el corto plazo de la parte imputada; y, no obstante aceptar el procedimiento inmediato por delito flagrante, no efectúa el análisis del mismo; c) Los únicos argumentos de la defensa fueron que el Fiscal asignado pretendía detenerlo y que puede perder la vida por lo que la Jueza “hizo” una ponderación; d) Sobre la falta de fundamentación de la autoridad referida, debe tenerse en cuenta los elementos de convicción de la imputación formal, donde se alega un delito flagrante, teniendo un sustento procesal escrito expresado por el Fiscal citado; e) El instituto jurídico incorporado por la Ley de Modificaciones al Sistema Normativo Penal- y Ley 586 de 30 de octubre de 2014 -Ley de Descongestionamiento y Efectivización del Sistema Procesal Penal-, se debe a la existencia de muchos detenidos preventivos; así en la primera normativa “…el riesgo lo reduce a 30 días que lo hace imperativo para la Juez, empero la ley 007 decía ‘podrá’ pero el art. 393 bis) de la Ley 586 lo hace imperativo dice ‘deberá’…” (sic) cambio de terminología que no ha sido considerada, generándose jurisprudencia demasiado garantista olvidando a la víctima, que en el caso es difusa como es la sociedad; f) No en todas las audiencias se presenta la autoridad Fiscal debido a su carga laboral, siendo que el caso, se trata de un delito flagrante, por ello el representante del Ministerio Público adjuntó en audiencia elementos de convicción para justificar la autoría y el peligro de fuga previsto por el art. 234.1 del adjetivo penal y sobre el peligro para la sociedad debe considerarse la gravedad y peligrosidad del delito, g) Respecto a la concurrencia de los arts. 233, 234 y 235 del CPP, la petición se ha fundamentado con relación al numeral 10) de la citada norma, vinculado con la salud pública puesto que, el imputado siendo una persona adulta, no tuvo reparo para traficar sustancias controladas que afectan la salud de toda una sociedad, ni siquiera le importa su propia integridad, punto sobre el cual no existe ningún fundamento expuesto por la Jueza cautelar; h) Se manifestó que el Fiscal asignado no efectuó una solicitud en su imputación formal; empero, éste imputó formalmente solicitando procedimiento inmediato al tenor del art. 393 bis del mencionado Código, alegando contar con elementos de convicción, pero que requería realizar actos investigativos y recuperación de evidencias complementarias respecto de los antecedentes delictuales, solicitando treinta días para que presente acusación así como también impetró medidas cautelares, siendo que la Jueza aceptó el procedimiento inmediato; sin embargo, emitió fundamentos nada coherentes manifestando que el Fiscal aludido no llevó elementos de convicción, por lo que dispuso la aplicación de medidas sustitutivas; i) En tanto no se modifique la ley, con relación al art. 393 Ter del adjetivo penal, se debe actuar de acuerdo con la norma; y, si bien los derechos son progresivos, estos deben observar el principio de legalidad.              

Solicitando la explicación de la Resolución, la parte peticionante de tutela  manifestó que: a) En el caso, el Fiscal tantas veces referido no fundamentó la apelación sobre ninguno de los presupuestos; por lo que, a su criterio, según la citada jurisprudencia, el Tribunal de alzada estaría facultado para hacer un examen de oficio de los requisitos del art. 233.1 sobre probabilidad de autoría vinculado con el art. 234 numerales  1, 2 y 10, todos del adjetivo penal; b) Se sostuvo que la Jueza cautelar, aceptó el procedimiento inmediato y que debió aplicar de oficio el art. 393 ter parágrafo I.5 del aludido Código, cuando lo que se aceptó es la otorgación de los treinta días para la ampliación de las investigaciones; por lo que, se debe demostrar en qué parte solicitó la autoridad Fiscal, que se disponga la detención preventiva según dicha norma; y, c) Se señale qué norma o jurisprudencia establece que se deba pronunciar de oficio, no tendría sentido entonces que las partes aleguen en la audiencia de apelación si se suplirán arbitrariamente para decidir la detención preventiva.

Absolviendo dicha solicitud, el Tribunal de garantías sostuvo que no sería evidente la existencia de un punteo sobre la forma de resolver la presente problemática; y, sobre las presuntas contradicciones o incongruencias en la Resolución constitucional, una vez revisada, si corresponde se determinará su revocatoria, o en su caso se establecerán sanciones; y, sobre la solicitud de aclaración y complementación, el presente fallo resulta claro, declarando no haber lugar a dicha pretensión.