SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0797/2020-S2

Luis Antonio Revilla Herrero, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, a través de sus representantes, presentó el informe escrito de 24 de diciembre de 2019, cursante de fs. 135 a 144 vta., argumentando lo siguiente: 1) No obstante que en el tiempo transcurrido de ejecución del contrato de concesión no se presentaron eventos que se apartaron de la normal prestación de servicio de disposición final; el 15 de enero de 2019, se produjo un deslizamiento de residuos sólidos confinados en la macro celda 4, ubicada en la parte superior del área de disposición del Relleno Sanitario Nuevo Jardín de Alpacoma, que conllevaron que los residuos desplazados sobrepasaran incluso el cerco perimetral hasta llegar a la quebrada de Alpacoma. Data desde la que el ente de regulación, supervisión y control de municipio de La Paz, detectó deficiencias en la prestación del servicio de “Disposición Final de Residuos en el Relleno Sanitario del Municipio de La Paz en Operación” (sic), que fueron contrarias a la calidad en la prestación de la operación entendiendo que el servicio comprende no solo la disposición final propiamente dicha, sino también el conjunto de actividades que hacen al servicio, así como al tratamiento de los subproductos (líquidos lixiviados y quema de biogás); 2) El incremento inusual de deficiencias en las que incurrió TERSA S.A., se reflejó en la cantidad de infracciones impuestas, puntos y montos elevados descontados; empresa hoy accionante que no consideró que pese al hecho suscitado, no se encontraba exenta de continuar con la prestación del servicio con los estándares de eficiencia, calidad y responsabilidad exigidos en el documento contractual, otorgando especial atención a la zona afectada. Los procesos sancionatorios seguidos en su contra, permiten demostrar así, que la empresa impetrante de tutela realizó una deficiente prestación del servicio ocasionando que la operación no guarde relación con la obligación emergente de los documentos contractuales; 3) Al haber sobrepasado TERSA S.A., en la gestión 2019, la aplicación de multas o penalidades mayores al 20% del importe de la facturación mensual por un periodo igual o mayor a tres meses de operaciones continuas o discontinuas en un año; estableciéndose que en enero, febrero y abril, llegó al 27,02% en cuanto a ese monto; el municipio de La Paz solicitó la resolución del contrato, comunicando mediante carta notariada DESP.GAMLP.1477/2019, su decisión a la empresa peticionante de tutela, cumpliendo lo dispuesto en una Resolución constitucional emergente de otra acción de amparo constitucional que ordenó seguir dicho procedimiento. De igual forma, mediante nota GAMLP.DESP.Of.1493/2019 de 10 de octubre, el Municipio rechazó la respuesta de TERSA S.A., que negó a su vez las causales invocadas como base de la intención de resolución del contrato. Por otra parte, por nota DESP-GAMLP.Of.1506/2019, se anotició a la empresa impetrante de tutela que ante el incumplimiento a las observaciones realizadas se efectivizó la resolución definitiva del contrato de concesión 1746-05; 4) Al no ser viables los recursos de revocatoria y jerárquico para impugnar la resolución del contrato, se abre la vía judicial para efectuar el control de legalidad en forma previa a la activación de la presente acción de defensa; 5) El art. 4 de la Ley 708, excluye la posibilidad de someter a arbitraje a los contratos administrativos, constituyéndose en una norma de carácter imperativo que debe ser cumplida; 6) En la jurisdicción contenciosa “administrativa” es el juez natural quien tiene la jurisdicción y competencia para resolver los conflictos y discrepancias suscitadas entre las partes, garantizando así el debido proceso sin incurrir con el arbitraje en transgresión del art. 122 de la CPE; 7) No es posible que mediante una acción de amparo constitucional se realice un control normativo de las disposiciones contenidas en la Ley 708, no teniendo la acción de defensa señalada dentro de sus alcances el efectuar control de constitucionalidad de una disposición legal; 8) Si bien la cláusula trigésima tercera numeral dos del contrato de concesión 1746-05, acordó que el procedimiento a utilizarse sería el comprendido en la Ley 1770 abrog., debe tomarse en cuenta que dicha Ley fue abrogada por la Disposición Abrogatoria y Derogatoria Única de la Ley 708, quedando inexistente e inaplicable; 9) TERSA S.A., no puede pedir el inicio de un proceso arbitral, no existiendo tampoco arbitrabilidad con motivo de las causas para que una entidad que forma parte del Estado pueda estar excluida “de la disposición 4ta. o se aplique la conciliación y el arbitraje invocando las condiciones reguladas por los alcances del artículo 5 y 6 de la mencionada Ley No. 708 en las que no figura ningún precepto aplicable respecto al objeto y la naturaleza del ya citado contrato administrativo” (sic); 10) La cláusula trigésima tercera del contrato indicado, no acordó en momento alguno que el arbitraje sería institucional como se pretende sea en la CNC o un arbitraje ad hoc. Tampoco las partes expresaron conformidad en cuanto al número de árbitros, la forma de su elección, el lugar, forma y procedimiento del arbitraje, entre otros; 11) En materia arbitral el principio fundamental es el de la autonomía de la voluntad; por lo que, sería ilegal que el Centro de Conciliación y Arbitraje de la CNC, continúe la tramitación del arbitraje. Lo que precisamente motivó el rechazo al CITE: CAC 507/19 de 14 de octubre de 2019, emitida por el Centro mencionado; y, 12) Conforme a todo lo expuesto, el CITE: CAC 531/19, aunque con razones diferentes, obró adecuadamente disponiendo el archivo del pedido de arbitraje cursado por TERSA S.A.

En audiencia, el abogado del Alcalde demandado, señaló que la parte accionante introdujo un nuevo derecho como transgredido, considerando que en su demanda tutelar solo adujo la lesión del debido proceso y del principio de irretroactividad, y no así del derecho de acceso a la justicia; no resultando viable, por ende, su consideración porque se afectaría el derecho a la defensa de la parte demandada. Añadió que el art. 4 de la Ley 708, impide que el municipio de La Paz, resuelva sus controversias conforme a las reglas de la Ley 1770, siendo esta una norma abrogada. Destaca además que, TERSA S.A., de forma unilateral y sin llegar a un acuerdo con el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, recurrió ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la CNC, no existiendo acuerdo de partes. Refiere por otra parte, que la cláusula trigésima tercera no establece en ningún momento el tipo de arbitraje a desarrollar, no existiendo conformidad de las partes respecto al número de árbitros, el lugar, la forma, el objeto, procedimiento, y cómputo de plazos procesales, entre otros; resultando lo manifestado por la empresa accionante, “una verdad a medias”.

En respuesta a las preguntas de la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, el abogado del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, indicó que la cláusula invocada por TERSA S.A., para acudir ante la CNC, no efectúo ningún tipo de interpretación como la que se pretende realizar forzadamente; siendo ineludible el acuerdo de partes, y no activar la vía arbitral de forma unilateral. Por otra parte, la entidad edil precitada, formuló una demanda contenciosa “administrativa”, “sobre un tema de penalidad que es precisamente lo que ellos están reclamando”. Por último, alegó discrepancia con los alcances del art. 4 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG), así como el alcance de la normativa que impide como entidad del sector público “llevar a cabo todo esto” (sic).

           De las normas glosadas se extrae que existen aspectos legalmente excluidos del arbitraje, los cuales son: 1) Los derechos que no sean de libre disposición de las partes; 2) Las controversias que se encuentren en el ámbito de afectación del orden público; 3) Las controversias en las que exista resolución judicial firme y definitiva;        4) Las controversias que versen sobre el estado civil y la capacidad de las personas; 5) Las controversias referidas a bienes o derechos de incapaces, sin previa autorización judicial; y, 6) Las controversias concernientes a las funciones del Estado como persona de derecho público.

           A su vez, por nota GAMLP-DESP.Of.1589/2019, el Alcalde Municipal de La Paz, respondió al cite CAC 507/19, mediante la que se informó al Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, la solicitud de arbitraje realizada por TERSA S.A. (Conclusión II.13); con los siguientes argumentos: 1) El art. 4.4 de la Ley 708, excluye como materias de conciliación y arbitraje los contratos administrativos, normativa que debía ser considerada por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la CNC; 2) En las referencias de arbitraje de la nota TERSA /GG/548/2019, no se advierte la mención de estar abierta alguna etapa arbitral, no existiendo tampoco arbitrabilidad por lo argumentado; debiendo considerarse la “irretroactividad” de la ley; 3) La Cláusula Trigésima Tercera del contrato de concesión 1746-05, no acordó en ningún momento el tipo de arbitraje que se desarrollaría; no constando de igual forma convenio arbitral por el que se hubiera pactado un arbitraje institucional, menos la designación del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio como entidad que administre el arbitraje en el caso, como pretendía TERSA S.A.; 4) Las partes no se pusieron de acuerdo en el número de árbitros, la forma de su elección, el lugar, procedimiento y objeto de arbitraje, así como en el cómputo de los plazos procesales; aspectos que debían ser considerados en forma previa a cualquier proceso arbitral; 5) No obstante que en materia arbitral rige el principio fundamental de la autonomía de la voluntad; existe advertencia del Centro de Conciliación y Arbitraje, respecto a la continuación de la tramitación de arbitraje, siendo ello absolutamente contrario al no existir materia de arbitraje, constando un impedimento legal que no permite la arbitrabilidad; 6) Las partes no convinieron en momento alguno que el arbitraje sea institucional, por lo que, obrar en ese sentido lesiona los derechos al debido proceso y a la defensa; y, 7) En virtud a todo lo expuesto, se comunicó el rechazo al cite CAC 507/19.

           Finalmente, por CITE: CAC 531/19, el Gerente del Centro de Conciliación y Arbitraje de la CNC, puso en conocimiento de TERSA S.A., la nota descrita supra, informando asimismo que, se procedería al archivo de obrados considerando la imposibilidad de acuerdo entre partes para la realización de un arbitraje administrado por el Centro de referencia (Conclusión II.14).

           Efectuado el detalle de antecedentes, corresponde resolver la problemática planteada tomando en cuenta al efecto que la presente acción de amparo constitucional se halla dirigida a dejar sin efecto la nota cite GAMLP-DESP.Of.1589/2019, emitida por el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, rechazando el arbitraje; así como el CITE: CAC 531/19, expedida por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la CNC, determinando el archivo de obrados sobre el particular. Requiriéndose, en ese sentido, ordenar que el municipio de La Paz, se someta ante el arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje precitado, disponiendo que el Centro mencionado siga el procedimiento para la constitución de tribunal arbitral tramitando el proceso hasta su conclusión.

           En ese marco, este Tribunal establece que corresponde denegar la tutela pretendida, en virtud a las siguientes razones: Conforme a lo establecido en el Fundamento Jurídico III.1, la arbitrabilidad es un elemento imprescindible en un acuerdo de someter un litigio al ámbito del arbitraje, siendo inviable someter a arbitraje las controversias que no pueden ser resueltas en dicha vía estando su conocimiento reservado exclusivamente a la justicia ordinaria. Así, la primera condición de validez de una convención arbitral es que el Tribunal Arbitral abra su competencia únicamente para conocer problemáticas que el legislador admite como arbitrales, lo que se circunscribe a la arbitrabilidad objetiva, que responde a la voluntad del Constituyente y del legislador, de permitir o no que ciertos litigios se resuelvan por la vía alternativa o la judicial.

           Sobre el particular, cabe resaltar que tanto la Ley 1770 como la Ley 708, regularon en su contenido que el Estado no puede participar en un arbitraje respecto a controversias que se generan en contratos administrativos, estando para ello abierta la vía del proceso contencioso regulado en el marco de la Ley 620.

           En ese sentido, el art. 4.I de la Ley 1770, prevé que: “Podrán someterse a arbitraje, las controversias en las que el Estado y las personas jurídicas de Derecho Público son partes interesadas, siempre que versen sobre derechos disponibles y deriven de una relación jurídica patrimonial de derecho privado o de naturaleza contractual”; y, el art. 6.I.4 de la misma Ley, estipula: “(Materias excluidas de arbitraje) I. No podrán ser objeto de arbitraje: (…) 4. Las cuestiones concernientes a las funciones del Estado como persona de derecho público”. Del análisis de dichas normas, la SCP 0554/2019-S4, detallada en el Fundamento Jurídico III.2, estableció que cuando el art. 4.I de la Ley 1770, abrogada, determinaba que el Estado y las personas jurídicas de derecho público podían someterse a arbitraje siempre que versen sobre derechos disponibles, hacía alusión a derechos o actos de disposición permitidos por ley expresa que autoricen la disponibilidad del derecho, no existiendo en el tema inherente a los contratos administrativos norma expresa que autorice que las controversias que se generen en su interpretación o ejecución puedan someterse al arbitraje, más aun si se considera que el Estado en dichos contratos actúa en procura de la satisfacción de una necesidad pública o sobre cuestiones de interés y utilidad social. Por su parte, en relación a lo normado en el art. 6.I.4 de la Ley 1770, se precisó que esta disposición excluía del arbitraje toda actuación del Estado en temas inherentes al interés público; es decir, las necesidades, fines y organización pública, así como otras que forman parte del amplio margen de actuación que tiene la administración pública mediante sus diferentes órganos y entidades estatales, debiendo considerarse que el Estado es siempre persona pública y entidad de derecho público, aunque su actividad pueda estar en algunas ocasiones reglamentada por el derecho privado; lo que no aplica al caso concreto de los contratos administrativos.