SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0797/2020-S2

El 12 de diciembre de 2005, el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, y la Sociedad Accidental “DIMENSIÓN ENASA Y ASOCIADOS”, conformada por las empresas “CONCORDIA SA EMPRESA CONSTRUCTORA” y la “EMPRESA DIMENSIÓN ENASA LTDA.”, suscribieron el contrato “1746/05”, referente a la “…‘Concesión para la Disposición Final de Residuos Sólidos en el Relleno Sanitario del Municipio de La Paz en operación; así como las actividades relativas al Cierre y Mantenimiento del Relleno Sanitario de Mallasa’…” (sic). En la cláusula vigésima séptima del contrato, se estableció la obligación del concesionario de constituir una sociedad comercial, siendo esta la empresa TERSA S.A., que asumió todas las obligaciones y derechos emergentes del acuerdo.

Precisó que, en la cláusula trigésima tercera, numeral segundo del contrato “1746/05”, las partes contratantes de mutuo acuerdo establecieron que ante alguna discrepancia referente al contrato se someterían a arbitraje, consignando de forma expresa sobre el particular que respecto a cualquier litigio, controversia o reclamación en cuanto a la interpretación o ejecución del contrato de concesión o relacionado con “el directa”, se resolverían las mismas a través de conciliación y/o arbitraje conforme a la Ley de Arbitraje y Conciliación -Ley 1770 de 10 de marzo de 1997-, ahora abrogada. Cláusula en la que no se indicó qué entidad resolvería el arbitraje.

Destacó que, en cuanto al contrato de concesión “1746/05”, se firmaron en forma posterior cuatro contratos modificatorios; el primero de 29 de mayo de 2006, ampliando el periodo de implementación de la concesión, confiriéndole asimismo reconocimiento, acreditada por el entonces concesionario al concedente, a efectos de asumir la ejecución del contrato por cuenta de la asociación accidental, constituyéndose desde esa fecha la empresa hoy accionante en la concesionaria de la disposición final de residuos sólidos en el Relleno Sanitario del Municipio de La Paz. Por otra parte, el contrato modificatorio “2” de 8 de marzo de 2010, reguló la entidad que conocería el arbitraje en supuesto de controversias sobre el Proyecto de Aprovechamiento de Biogás, indicando que sería el Centro de Conciliación y Arbitraje del Colegio de Abogados de La Paz (dejando que cualquier otra controversia sobre el contrato de concesión se sustancie ante el tribunal arbitral que determinen las partes conforme al procedimiento instituido en la Ley 1770 abrog.). El contrato modificatorio “3” de 10 de junio de 2016, amplió el plazo de once años de actividades relativas al cierre y mantenimiento del Relleno Sanitario de Mallasa; y, finalmente, el contrato modificatorio “4” de 20 de junio de 2017, amplió a su vez, el plazo por doce años, en relación a las actividades de cierre y de mantenimiento del Relleno Sanitario precitado.

Manifestó que, no obstante a que, cumplió durante toda la vigencia del contrato de forma plena con sus actividades, mediante nota DESP.GAMLP.1477/2019 de 3 de octubre, y emergente de un fallo constitucional dictado respecto a otra acción de defensa; el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, comunicó la intención de resolución del contrato; rechazando aquello de su parte, por no existir causa legítima de incumplimiento imputable a TERSA S.A., no adecuándose la resolución a las previsiones establecidas en el acuerdo. En ese orden, por nota TERSA/GG/538/2019 de 7 de octubre, la empresa requirió a su vez la resolución del contrato alegando fuerza mayor; lo que fue respondido de forma negativa la entidad municipal señalada, abriéndose una controversia en relación a la causa de resolución del contrato de concesión 1746-05. Respecto a la respuesta negativa, TERSA S.A. envío al Municipio la nota TERSA/GG/557/2019 de 14 de octubre, comunicándole que en el marco de la cláusula trigésima tercera que regula lo referente a la solución de controversias, se recurrió ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la CNC, a objeto que dicha instancia mediante un arbitraje resuelva lo inherente a la controversia en cuanto a la interpretación y existencia o no de causales de resolución. En forma ulterior, mediante nota GAMLP-DESP.Of.1506/2019 de 11 de octubre, el Municipio mencionado, alegó la resolución del contrato ante el “supuesto incumplimiento de las observaciones realizadas” (sic), indicando que correspondía efectuar los trámites administrativos respectivos para el cierre ordenado del contrato. Por su parte, TERSA S.A., envió la nota TERSA/GG/564/2019 de 16 de octubre, comunicando la resolución definitiva según la cláusula 30.3 inc. d).

En virtud a dichos antecedentes, precisó que por nota TERSA/GG/548/2019 de 10 de octubre, conforme ya fue antes anotado, la empresa impetrante de tutela acudió al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara Nacional de Comercio, solicitando conforme a los arts. 1, 42 y 43 de la Ley 1770, aplicables en el marco de lo regulado en el contrato de concesión, el inicio del proceso arbitral. Escogiéndose dicho Centro, como el único habilitado y en funcionamiento en el departamento de La Paz. No obstante, mediante nota GAMLP-DESP.Of.1589/2019 de 5 de noviembre (reiterada mediante nota GAMLP-DESP. Of.1591/2019 de igual fecha), el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, respondió al Centro de Conciliación y Arbitraje del Centro referido, rechazando la petición de arbitraje con base en argumentos confusos y contradictorios, lesionando el debido proceso y aplicando retroactivamente la Ley de Conciliación y Arbitraje -Ley 708 de 25 de junio de 2015-, respecto a la imposibilidad de arbitraje en contratos administrativos; pretendiendo, por ende, se aplique esa norma a un pacto celebrado diez años antes a su vigencia. Tampoco se consideró que la Disposición Transitoria Tercera de la propia Ley anotada, previó que las controversias sujetas a arbitraje conforme a cláusulas arbitrales suscritas y sin que se hubiera iniciado procedimiento arbitral con anterioridad a la publicación de la Ley, se tramitarán de acuerdo a lo acordado en los convenios respectivos. Aspecto consignado de forma expresa en el contrato de concesión 1746-05, para la solución de controversias entre las partes.

Al respecto, el Centro de Conciliación y Arbitraje de la CNC le remitió el CITE: CAC 531/19 de 7 de noviembre de 2019, indicando que al no existir acuerdo entre partes correspondía el archivo de obrados; transgrediendo así el debido proceso al no reconocer la competencia del Tribunal Arbitral e implícitamente aceptar el argumento “inconstitucional” de la retroactividad de la Ley 708, en cuanto a la imposibilidad de arbitraje en contratos administrativos. Siendo evidente que, se transgredió el art. 123 de la Norma Suprema, por cuanto la ley solo rige para lo venidero no pudiendo retrotraer sus efectos, no siendo aplicables las excepciones de dicho principio al caso.