Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0015/2020-S3

Fecha: 11-Mar-2020

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0015/2020-S3

Sucre, 11 de marzo de 2020

SALA TERCERA

Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

Acción de cumplimiento

Expediente: 29114-2019-59-ACU

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 20/2019 de 11 de abril, cursante de fs. 69 a 71 pronunciada dentro de la acción de cumplimiento interpuesta por Apolinar Ángel Sánchez Seborga contra Enzo Windsor Rosales Cossio, Gerente de Seguros de la Corporación del Seguro Social Militar (COSSMIL).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 20 de marzo de 2019, cursante de fs. 35 a 38, el accionante manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Después de haber cursado estudios de formación profesional en el Politécnico Militar de Aeronáutica “Sbtte. José Max Ardiles Monrroy”, egresó como Técnico Aeronáutico a fines de 1979, siendo incorporado a los cuadros orgánicos de las Fuerzas Armadas (FF.AA.) desde enero de 1980, cumplimiento actividades hasta mayo de 2011, momento en el cual fue separado de las filas de dicha institución por decisión administrativa.

Como consecuencia de su retiro obligatorio, COSSMIL dejó de prestarle el servicio de salud; por lo que, desde entonces en el marco de sus posibilidades y formación técnica aeronáutica fue realizando trabajos esporádicos, pero sin establecer relación laboral alguna y asumiendo personalmente su atención médica en centros privados, en consecuencia no recurrió a otro ente gestor de salud para recibir atención.

Continúa señalando que, habiendo alcanzado la edad para acogerse al beneficio de la jubilación, cumplidos los requisitos exigidos por la Administradora del Fondo de Pensiones BBVA-Previsión, desde enero de 2014 empezó a percibir rentas de jubilación, de las cuales mensualmente le fueron descontados recursos destinados a COSSMIL para que en el marco legal brinde y garantice el servicio y cobertura de salud a su favor y de su grupo familiar; decisión tomada en consideración a las previsiones legales contenidas en la Ley de Pensiones -Ley 065 de 10 de noviembre de 2010; y, los Decretos Supremos (DDSS) 778 -de 26 de enero de 2011, que Aprueba el Reglamento de Desarrollo Parcial de la Ley 065, en materia de contribuciones y gestión de cobro de contribuciones en mora-; y, 822 -de 16 de marzo de 2011, que Aprueba el Reglamentos de Desarrollo Parcial de la Ley 065, en materia de Prestación de Vejez, Prestaciones Solidarias de Vejez, Prestaciones por Riesgos, pensiones por Muerte derivadas de éstas y otros beneficios- relacionados con la asignación del Ente Gestor de Salud.

Así, siendo que el cumplimiento de obligaciones hace exigible la prestación debida, en reiteradas oportunidades se apersonó ante la Gerencia de Seguros de COSSMIL, a fin de solicitar se proceda a su afiliación al Seguro de Salud, recibiendo de manera constante una negativa; razón por la que para contar con documental que confirme la ilegal negación de un derecho constitucional, el 12 de julio de 2018 presentó memorial ante el Gerente de dicha dependencia -hoy demandado-, solicitando la referida afiliación, recibiendo respuesta el 7 de agosto de igual año -Oficio G.S. 73/2018-, la cual en franco desacato de la Constitución Política del Estado y la Ley, se remitió a la Resolución 012/2011 de 26 de abril emitida por la Junta Superior de Decisiones de COSSMIL, para de manera por demás arbitraria e ilegal negarle el derecho de acceso a la salud; toda vez que, a la fecha no se encuentra afiliado al señalado ente gestor de salud, no existiendo recurso administrativo del que pueda valerse para agotar la instancia, existiendo un flagrante incumplimiento de la Ley; razón por la que, en defensa de sus derechos ilegalmente conculcados y restringidos por la referida autoridad -hoy demandada- recurre a la jurisdicción constitucional.

Refiere que la respuesta otorgada incumple disposiciones legales y a su vez constituye un grave delito y atentado a la vida; así también a raíz de la solicitud efectuada ante la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) Previsión, dicha administradora el 7 de mayo de 2018 de manera categórica informó que siguiendo el procedimiento establecido por la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros, se le asignó como ente gestor de salud a COSSMIL; con esta información y siempre buscando su afiliación que por derecho le corresponde, el 13 de junio de 2018 solicitó a BBVA Previsión AFP, certificación de aportes al ente gestor de salud, emitiéndose respuesta mediante Oficio PREV-PR-JUB 5591/2018 de 8 de agosto, donde se le confirmó que la Administradora retuvo de su renta de jubilación sumas de dinero para ser pagados a COSSMIL, demostrando así que, desde enero de 2014 a julio de 2018, actualizado a enero de 2019, se efectuó dicha retención y remisión, habiendo dicha entidad incumplido la Ley, al negarle la prestación de servicios de salud.

Trayendo a colación el art. 60 de la Ley 065; y, arts. 34 y 35 del DS 822, refirió que, COSSMIL fue el único y último ente gestor de salud al cual se encontraba asegurado; así también, en el marco de la Ley 065 -reitera-, que desde el momento de su acceso a la jubilación la administradora de fondo de pensiones procedió a descontarle a favor de dicha entidad sumas de dinero, siendo beneficiada la misma con sus aportes por más de sesenta (60) meses; empero, la autoridad ahora demandada, niega la posibilidad de que se le presten los servicios de salud correspondientes, y de manera discrecional incumple la Ley, materializando este hecho ilegal mediante el Oficio G.S. 73/2018 de 7 de agosto.

I.1.2. Normas legales supuestamente incumplidas

El imeptrante de tutela alega como normas legales omitidas de cumplimiento el art. 60 de la Ley 065; y, art. 34 y 35 del DS 822; y, en audiencia invocó el art. 31 del referido Decreto Supremo.

I.1.3. Petitorio

Solicita se declare “PROCEDENTE” la presente acción de defensa -lo correcto es conceda la tutela-, y se disponga: a) El cumplimiento inmediato del deber omitido; b) La restitución a su favor del total de aportes realizados al ente gestor de salud COSSMIL, sea desde mayo de 2014 a la fecha de afiliación a dicha entidad; c) Remisión de antecedentes al Ministerio Público a los fines del inicio de la investigación correspondiente; y, d) Condenar a la parte demandada al pago de daños y perjuicios como de costas.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 11 de abril de 2019, según consta en el acta que cursa de fs. 80 a 84 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El peticionante de tutela, a través de su abogado ratificó lo expuesto en el memorial de la presente acción de cumplimiento, y ampliándolo señaló que: 1) Todo cuanto la norma manda y cuando el derecho está establecido en una Ley, debe cumplirse porque es de carácter público y de observancia obligatoria; 2) El art. 3 del DL 11901 -Ley de Seguridad Social Militar de 21 de octubre-, se refiere a los pensionistas, calidad que detenta porque COSSMIL ya no paga rentas de jubilación, por cuanto son las administradoras de fondos de pensiones las que efectúan dicho pago; 3) El art. 89 de la Ley 1405 -Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas de la Nación, de 30 de diciembre de 1992-, norma el tiempo de servicios en las Fuerzas Armadas, aspecto que “...no tiene nada que ver aquí...” (sic), por cuanto el tiempo de servicio no es determinante para acceder a la prestación de un seguro de salud; 4) Una vez que se recibió la respuesta a su solicitud, le hicieron llegar una Resolución en la cual de manera taxativa se dispone la improcedencia de su solicitud de re afiliación al seguro de salud, bajo el argumento de haber sido retirado obligatoriamente de las FF.AA.; al respecto, es cierto que el principio de subsidiariedad no es aplicable en la acción de cumplimiento; toda vez que, no está reclamando derechos subjetivos sino el cumplimiento de la norma, cuando estuvo cinco años recurriendo a atención privada para su salud, pese a estar abonando mensualmente a COSSMIL; en suma no es exigible el principio de subsidiariedad y de inmediatez en esta acción de defensa, en razón a que no se busca la tutela de derechos subjetivos sino la vigencia del Estado de derecho; que -en el caso- es claro, porque el art. 60 de la Ley 065 y el art. “31” -lo correcto es 34- del DS 822, le dicen a COSSMIL que debe afiliarle al ser el último gestor al que se encontraba afiliado, siendo la Ley clara y precisa; 5) Notificados con la Resolución de “12 de diciembre” -no especifica año- presentó recurso de reclamación ”...pero no hemos tomado en cuenta y admito también el error...” (sic), en razón a que el art. 183 del DL 11901 establece que las decisiones de las Comisiones de Prestaciones podrán ser observadas por los asegurados, condición que no reúne para poder recurrir -entiéndase a través del medio de la reclamación-, no procediendo que agoten la instancia como podría alegar la parte demandada; 6) Debe recibir la prestación de servicios de salud del ente gestor en el cual se encontraba registrado durante la vigencia de su relación laboral, siendo este COSSMIL donde estuvo por más de veinte años; y, 7) Solicita el cumplimiento del art. 31 del DS 822.

Con el derecho a la réplica refirió que: La parte demandada sostuvo que se están reclamando derechos subjetivos; sin embargo, de manera clara se señaló que la acción es objetiva y que la autoridad demandada no observa los preceptos legales anteriormente mencionados.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Enzo Windsor Rosales Cossio, Gerente de Seguros de COSSMIL, a través de su representante por memorial cursante de fs. 63 a 67, ratificado en audiencia, manifestó que: i) La Doctrina estableció la diferencia entre la acción de amparo constitucional y la de cumplimiento, aspecto que también se realizó a través de la jurisprudencia constitucional, tal como se tiene de la SCP 0862/2012 de 20 de agosto; a partir de ello, el accionante confunde dos escenarios importantes que deben ser diferenciados, teniendo en cuenta los elementos determinados en la SCP 1387/2016-S3 de 2 de diciembre; y, que además la primera mencionada tiene por objeto tutelar derechos subjetivos y la segunda tiene como propósito defender la eficacia de las normas, conforme señala la SCP 0862/2012, que también es sostenido en el derecho comparado; de igual manera se deben considerar las características inherentes a la acción de cumplimiento identificadas en la SCP 0548/2013 de 14 de mayo y el ámbito de protección, siendo concordante dicha jurisprudencia con la SCP 2266/2013 de 16 de diciembre; consecuentemente, el impetrante de tutela equivocó la vía y pretende exigir a COSSMIL un mandato que no se encuentra dispuesto en las normas; ii) El art. 66 del Código Procesal Constitucional (CPCo) especifica las causales de improcedencia, en la que se encuentra la prevista en el numeral 4, que -textualmente- refiere: “En procesos o procedimientos propios de la administración, en los cuales se vulneren derechos y garantías constitucionales, tutelados por la Acción de Amparo Constitucional”, al efecto se tiene a la SCP 0210/2013 de 5 de marzo, la SCP 2242/2012 -de 8 de noviembre- que cita a la SCP “691/2013-R” de 3 de junio; por lo que, la acción de cumplimiento no es aplicable de manera directa como mecanismo de protección de derechos, sino es el control de constitucionalidad del principio de legalidad y eficacia del ordenamiento jurídico; iii) El hoy peticionante de tutela activó la vía administrativa para la protección de sus derechos; toda vez que, el 12 de junio de 2018, solicitó su afiliación, expresión mal referida cuando el término correcto es la re afiliación; sin embargo, el 7 de agosto de igual año, se le otorgó respuesta indicándosele que no es viable dicha petición; ante ello, el 8 de octubre del citado año, reiteró dicha petición, motivando que el Comité de Prestaciones de COSSMIL emita la Resolución 256/18 de 31 de octubre, por la cual resolvió: “Declarar IMPROCEDENCIA la solicitud de re afiliación al Seguro de Salud realizada por el señor Apolinar Ángel Sánchez Seborga, por haber sido retirado obligatoriamente de la Fuerzas Armadas en aplicación de los dispuesto en los artículos 8, 95 y 123 de la Ley Organiza de las Fuerzas Armadas y Artículo 3 de la Ley de Seguridad Social Militar. Así como lo dispuesto en la Resolución N° 012/2011 de fecha 20 de abril de 2011 emitida de la Junta Superior de Decisiones…” (sic); determinación que le fue notificada al ahora accionante el 12 de diciembre de 2018, presentando el 18 de ese mes y año, recurso de reclamación, consecuentemente el antes mencionado Comité de Afiliaciones de Seguros el 9 de abril de 2019 admitió dicho recurso por ante la Junta Superior de Decisiones; consiguientemente, mediante nota de 10 de abril de igual año, se remitieron todos los antecedentes a la Gerencia General de COSSMIL; por lo que, en el proceso se encuentra activado un recurso administrativo pendiente de resolución por parte la señalada Junta Superior de Decisiones, que será la instancia que se pronuncie en relación al derecho subjetivo que se pretende hacer valer en esta acción de defensa, advirtiéndose que en el presente caso no procede la acción de cumplimiento al evidenciarse la existencia de un procedimiento propio de la administración; iv) Sobre las causales de exclusión para la activación de la acción de cumplimiento, se deben considerar la SC 1312/2011-R -de 26 de septiembre- y SCP 0711/2015 de 24 de junio, conforme a las cuales dichas causales tienen que ver la iniciación del procedimiento administrativo, ya que deviene del incumplimiento de potestades administrativas estrictamente vinculadas a un proceso de dicha naturaleza, teniendo en cuenta que ante la existencia de un proceso judicial o administrativo, en el cual existen partes procesales con un interés concreto y cuyo efecto jurídico surtirá efectos jurídicos solamente en relación a ellas, no es posible activar esta acción constitucional, cuando el medio idóneo y eficaz para restituir posibles derechos vulnerados es el amparo constitucional, como acontece en el presente caso, al haber el impetrante de tutela activado el procedimiento administrativo, encontrándose pendiente de resolución; y, v) El prenombrado no estableció de forma clara cuál es el mandato del deber omitido por COSSMIL, más aún -reitera- cuando el derecho subjetivo que pretende -sea protegido- se encuentra pendiente de Resolución; razón por la cual, solicita se deniegue la tutela impetrada.

En audiencia a través de su representación sostuvo que: a) El ahora peticionante de tutela fue miembro de las FF.AA.; sin embargo, no cumplió los treinta y cinco años de aportes para poder pasar al servicio de pasivos y gozar de las prestaciones de seguridad social militar, lo que significa que no se observó la Ley Orgánica de dicha Institución, que al ser una Ley especial tiene preferencia en su aplicación; por lo que, no pertenece al servicio activo en razón a que fue dado de baja, ni pertenece al pasivo por el motivo ya señalado, siendo jubilado como un empleado “normal” un civil, no como militar; b) COSSMIL no es un ente gestor; conforme el art. 3 de la Ley del Seguro Militar, son miembros de las FF.AA. los sujetos activos y pasivos, y como se indicó el accionante no pertenece a ninguno de estos grupos, al haber sido separado de la institución castrense; y, c) El prenombrado el 10 de septiembre de 2018 presentó una acción de amparo constitucional, siendo declarada improcedente, porque no se cumplió el principio de subsidiariedad.

Ante la interrogante de uno de los integrantes del Tribunal de garantías, en cuanto a cómo fue la desvinculación del impetrante de tutela de las FF.AA.; y, de ser posible su re afiliación cuáles son los requisitos; la parte demandada sostuvo que: 1) Al peticionante de tutela se le dio de baja a través del memorándum de 9 de mayo de 2011, disponiéndose su retiro obligatorio, en tal circunstancia, COSSMIL emitió la Resolución “648/2012”, pagándosele el capital de cesantía de retiro, momento en el que se le calculó todos los aportes que realizó a la antes mencionada entidad, también fue dado de baja del seguro, en razón a que solo gozan de prestaciones de corto o largo plazo los miembros de las FF.AA.; y, 2) La Ley 065 establece la posibilidad de afiliación a los que aportaron a su último ente gestor de salud, pero COSSMIL tiene una Ley especial basada en la Ley de las FF.AA.; y, nunca se procedió a descuentos “...es más no tenemos un afiliado nosotros porque tanto a la APS como actualmente la ASUS han apoyado a la ley especial y han dicho que simplemente se van a sujetar a la fiscalización de las prestaciones, al tener COSSMIL, una ley especial, se respeta a la ley especial y no se tiene re afiliación”(sic).

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Resolución 20/2019 de 11 de abril, cursante de fs. 69 a 71, declaró “IMPROCEDENTE” la acción de cumplimiento interpuesta -lo correcto es denegó la tutela impetrada-, en razón al art. 66.4 del CPCo; bajo los siguientes argumentos: i) El art. 64 del citado Código, prevé el objeto de la acción de cumplimiento; asimismo, si el accionante inició la vía administrativa destruye su pretensión vía esta acción de defensa al ingresar al criterio de improcedencia establecido en el art. 66.4 de dicho Código; ii) En el presente caso, el mencionado no fue obligado a presentar en sede administrativa su reclamación del art. 60 de la Ley 065, sujetándose voluntariamente a los criterios de la administración pública, encontrándose su pretensión aún pendiente; por lo que, mal podría definirse una situación; iii) La administración tiene el monopolio y actos propios para desarrollar a través de un procedimiento, de ello se denota la diferencia entre la acción de amparo constitucional y la de cumplimiento; iv) Existe una pendencia de actividad, independientemente que se haya declarado que la norma no existe; sin embargo, el procedimiento todavía se encuentra abierto y su derecho como la pretensión están pendientes, no pudiendo esta jurisdicción hacerse de la voluntad de la administración, se podría exhortar cuando no actúa, pero se tiene conocimiento que la autoridad administrativa todavía no se pronunció; v) Por las razones expuestas, el caso ingresa en una de las previsiones -causales- de improcedencia establecidas en el Código Procesal Constitucional, otra cosa sería si no se hubiese iniciado la vía administrativa y el impetrante de tutela hubiera pedido reiteradamente a la administración que cumpla con un deber normativo que nunca hubiese abierto y recién se habría presentado; y, vi) Se puede declarar la improcedencia antes de celebrar la audiencia, pero se tiene la posibilidad de determinar ello en dicho acto, cuando se conocen hechos que hacen imposible el tratamiento de la causa.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa memorial presentado el 12 de junio de 2018, por Apolinar Ángel Sánchez Seborga -hoy peticionante de tutela- ante Enzo Windsor Rosales Cossio, Gerente de Seguros de COSSMIL -ahora demandado-, solicitando que por la sección correspondiente se disponga su afiliación a dicha entidad (fs. 23 a 24).

II.2. Mediante Oficio G.S. 73/2018 de 7 de agosto, la autoridad -ahora demandada-, en respuesta al memorial precedentemente señalado, puso a conocimiento del hoy impetrante de tutela que: “...COSSMIL solo brinda atención médica a sus asegurados miembros de las Fuerzas Armadas, y en su caso, su persona ya no es miembro de las FFAA, toda vez que el Memorándum DEPTO. I EMGFAB. SECC. “B” No 648/11 de fecha 9 de mayo de 2011, dispone su RETIRO OBLIGATORIO, por tal motivo no es viable su solicitud” (sic [fs. 25 a 26]).

II.3. Por escrito presentado el 8 de octubre de 2018, ante la autoridad -hoy demandada-, el accionante reiteró su solicitud de afiliación a COSSMIL (fs. 27 a 29); luego aduciéndose falta de respuesta fue nuevamente reiterada a través de escritos presentados el 17 de octubre y de 5 de diciembre, ambos de 2018 (fs. 30 y 31).

II.4. Consta Resolución 256/18 de 31 de octubre de 2018, a través de la cual la Comisión de Prestaciones de COSSMIL, declaró: “IMPROCEDENTE la solicitud de re afiliación al Seguro de Salud realizada por el señor APOLINAR ANGEL SANCHEZ SEBORGA por haber sido retirado obligatoriamente de las Fuerzas Armadas en aplicación a lo dispuesto en los Artículos 8, 95 y 123 de la ley Orgánica de las Fuerzas Armadas y Artículo 3 de la Ley de Seguridad Social Militar. Así como lo dispuesto en la Resolución N° 012/2011 de fecha 20 de abril de 2011, emitida por la Junta Superior de Decisiones” (sic [fs. 43 a 44]).

II.5. A través de memorial presentado el 18 de diciembre de 2018, ante la autoridad -hoy demandada-, el ahora impetrante de tutela interpuso recurso de reclamación contra la pre citada Resolución 256/18 (fs. 49 a 51 vta.); mismo que fue admitido mediante Auto de 9 de abril de 2019 por el Comité de Afiliaciones de Seguros de COSSMIL, disponiéndose la remisión correspondiente ante la Junta Superior de Decisiones (fs. 48); cursando Oficio AS. JUR 179/19 de 10 de abril de remisión, dirigido a Gherson Osvaldo Peñaloza Córdova, Gerente General a.i. COSSMIL, con cargo de recepción de 11 de abril del referido año (fs. 47).

III. FUNDAMENTOS JURIDICOS DEL FALLO

El peticionante de tutela, denuncia el incumplimiento del art. 60 de la Ley 065; y, arts. 31, 34 y 35 del DS 822, dado que de manera ilegal y arbitraria la autoridad -hoy demandada- le negó el derecho de acceso a la salud, en razón a rehusar la re afiliación impetrada para que a su persona y grupo familiar se les brinde y garantice el servicio y cobertura de salud por parte de COSSMIL; obviando que desde enero de 2014 de su renta de jubilación mensualmente le fueron descontados recursos destinados a tal fin, provocando con la inviabilidad de dicho requerimiento que no se encuentre afiliado a ese ente gestor de salud y la conculcación de sus derechos constitucionales, en franca y discrecional inobservancia de la normativa legal pre citada al negársele la prestación de servicios de salud a la cual tiene derecho, sin considerar que el tiempo de servicio no es determinante para acceder a esa cobertura debiendo recibir la prestación requerida a través de COSSMIL, al ser el ente gestor en el cual se encontraba registrado durante la vigencia de su relación laboral por más de veinte años.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Respecto a la naturaleza jurídica y objeto de la acción de cumplimiento. Jurisprudencia reiterada

Sobre el particular la SCP 0157/2018-S1 de 25 de abril, recogiendo los entendimientos asumidos por la jurisprudencia constitucional y precisando el alcance de la norma procesal sobre este proceso constitucional, sostuvo: «En cuanto a la naturaleza jurídica de la acción de cumplimiento, la SC 0258/2011-R de 16 de marzo, estableció que: “…esta garantía constitucional jurisdiccional está prevista en nuestra Constitución como una acción de defensa, entendiéndola como la potestad que tiene toda persona -individual o colectiva- de activar la justicia constitucional en defensa de la Constitución Política del Estado y de las normas jurídicas, ante el incumplimiento de deberes concretos contenidos en ellas. Es una acción sumaria, ágil y expedita a favor del ciudadano, cuyo conocimiento compete a la jurisdicción constitucional, que tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales y legales, otorgando seguridad jurídica y materializando el principio de legalidad y supremacía constitucional; de ahí que también se configure como componente esencial del subsistema garantista, ampliamente mejorado debiendo invocarse ante el incumplimiento de deberes específicos previstos en la Constitución y en la Ley” (las negrillas son agregadas).

Así, la presente acción tutelar tiene como objeto “…garantizar el cumplimiento de la Constitución y la Ley, protegiendo de esa manera el principio de legalidad y supremacía constitucional, la seguridad jurídica, y a su vez, de manera indirecta, derechos fundamentales y garantías constitucionales. Cuando la Constitución establece como objeto de esta acción el cumplimiento de la Constitución y la Ley, hace referencia a un deber específico previsto en dichas normas, pues como señala el parágrafo tercero del art. 134 de la CPE, el juez que conozca la acción, de encontrar cierta y efectiva la demanda, debe ordenar el cumplimiento del deber omitido.

Consiguientemente, conforme al texto constitucional, se concluye que el objeto de tutela de esta acción está vinculado a garantizar el cumplimiento de un deber contenido en: a) Normas constitucionales, las cuales, como se ha visto, tienen un valor normativo inmediato y directo y a cuya observancia están obligados los servidores públicos y los particulares (arts. 9.4, 108.1), 2) y 3) y 410 de la CPE); b) La Ley, entendida no en el sentido formal -como originada en el órgano legislativo- sino material, sin importar la fuente de producción, abarcando, por tanto, a Decretos Supremos, Resoluciones Supremas, la legislación departamental y municipal, a cuyo cumplimiento también se obligan los particulares y los servidores públicos (arts. 14.V y 108.1 de la CPE).

Lo señalado no significa que la acción de cumplimiento, de manera directa o indirecta, no tutele derechos y garantías; sino que su objetivo es garantizar el cumplimiento de deberes previstos en la Constitución y las leyes, sin perjuicio que la omisión del deber -constitucional o legal- se encuentre indisolublemente ligada al ejercicio -y por ende lesión- de derechos.

Si se asume dicha afirmación, corresponde establecer cuál es la diferencia existente entre el amparo constitucional por omisión y la acción de cumplimiento, considerando que la primera, de acuerdo al art. 128 de la CPE, procede contra actos ilegales u omisiones ilegales o indebidas y la segunda, procede ante el incumplimiento de disposiciones constitucionales o legales, que constituyen precisamente una omisión.

Para establecer una diferenciación, debe partirse del ámbito de protección de la acción de cumplimiento, cual es garantizar el cumplimiento de un deber omitido; deber que tiene que estar de manera expresa y en forma específica previsto en la norma constitucional o legal. En ese entendido, el deber al que hace referencia la norma constitucional, no es genérico -como el cumplimiento de la ley- sino un deber concreto, que pueda ser exigido de manera cierta e indubitable a los servidores públicos; es decir, el deber tiene que derivar un mandato específico y determinado y debe predicarse de una entidad concreta competente; ese es el sentido que, por otra parte, le ha otorgado al deber omitido la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C-651/03 y el Tribunal Constitucional Peruano que ha establecido determinados requisitos para que se ordene el cumplimiento del deber omitido: mandato vigente, cierto y claro, no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares, debe ser ineludible, incondicional y de obligatorio cumplimiento.

Conforme a lo anotado, ante la omisión en el cumplimiento de un deber claro, expreso y exigible, que puede estar directa o indirectamente vinculado a la lesión de derechos fundamentales o garantías constitucionales, corresponde la presentación de la acción de cumplimiento; en tanto que si el deber omitido no reúne las características anotadas, sino que se trata de un deber genérico, pero vinculado a la lesión de derechos o garantías fundamentales -como por ejemplo el deber de motivación de las resoluciones cuyo incumplimiento general lesiona al debido proceso- corresponde la formulación de la acción de amparo constitucional por omisión” (SC 1421/2011-R de 10 de octubre [las negrillas nos corresponden]).

Ahora bien, respecto a las características propias de la acción de cumplimiento la SCP 0548/2013 de 14 de mayo, sostuvo las siguientes:“…a) La acción de cumplimiento no busca el cumplimiento formal de un acto normativo constitucional y/o legal sino el cumplimiento de su finalidad, es decir, más que formalista es finalista; b) Tutela mandatos normativos de acción y abstención, consecuentemente, tutela tanto la ejecución de aquello que es deber del servidor público (norma imperativa de hacer), como la inejecución de aquello que el servidor público por mandato normativo expreso no debe hacer; c) El sentido de Constitución involucra todas aquellas normas constitucionales que imponen obligaciones de hacer y no hacer claras a un servidor público; es decir, alcanza al denominado bloque de constitucionalidad (art. 410.II de la CPE); d) El sentido de ley, involucra no solamente la norma emanada por la Asamblea Legislativa Plurinacional, formalmente como ley, sino toda aquella norma jurídica general o autonómica (SSCC 0258/2011-R y 1675/2011-R); e) No se rige por el principio de inmediatez porque el deber de cumplimiento de una disposición no puede caducar con el tiempo sino con la derogatoria de la norma que impone el deber, es decir, no se busca la tutela de derechos subjetivos sino la vigencia del Estado de Derecho (art. 1 de la CPE), en este sentido el cumplimiento de la Constitución y la ley trasciende del interés individual sino que es de interés público; y, f) Corresponde aclarar la SC 1474/2011-R de 10 de octubre, en sentido de que la acción de cumplimiento no se rige por el principio de subsidiariedad sino previamente al planteamiento de la acción debe constituirse a la autoridad demandada en renuencia”».

III.2. En cuanto a las causales de improcedencia de la acción de cumplimiento. Jurisprudencia reiterada

Al respecto el precitado fallo constitucional, señaló que: «La SCP 1284/2016-S3 de 22 de noviembre, citando a las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0825/2012 de 20 de agosto y 0548/2013 de 14 de mayo, sostuvo que: “[E]s deber de los jueces o tribunales de garantías antes de la admisión de una acción de cumplimiento analizar ‘…i) La observancia de los requisitos de admisión, previstos en el art. 33 del Código Procesal Constitucional (CPCo), debiéndose en su caso ordenar su subsanación en el plazo de tres días, transcurridos los cuales, en caso de persistir la inobservancia, se tendrá por no presentada la acción (art. 30 del CPCo), no correspondiendo distinguir entre requisitos de forma y fondo por no estar comprometido un interés subjetivo y ser el cumplimiento de la Constitución Política del Estado y la ley de orden público; y, ii) Ante la concurrencia de una causal de improcedencia reguladas en el art. 66 del referido Código, por Auto motivado se determinará de manera directa la improcedencia de la acción de cumplimiento.

Respecto a las causales de improcedencia reglada el art. 66 del CPCo, determina: a) Cuando sea viable la interposición de las acciones de libertad, protección de privacidad o popular, o cuando concurra la procedencia de otra acción de defensa porque se presume que el legislador otorgó ámbitos de competencias diferente a cada acción constitucional incluyendo a la acción de amparo constitucional; b) Debe existir una solicitud expresa y clara en la cual el accionante recuerde al servidor público su deber de cumplimiento de la norma, y ante la renuencia (tácita o expresa) recién se activa la jurisdicción constitucional, aspecto diferente a la subsidiariedad; c) Para forzar el cumplimiento de resoluciones judiciales de cualquier índole (SCP 1876/2012 de 12 de octubre); d) Dentro de procesos o procedimientos administrativos en los cuales pueda demandarse la lesión de derechos fundamentales en cuyo caso por regla general procede la acción de amparo constitucional; y, e) Para exigir la aprobación de leyes ante las instancias Legislativas.

En relación a la causal de improcedencia reglada del art. 66.4 del CPCo, y concordante con la naturaleza jurídica de la acción de cumplimiento la SCP 2242/2012 de 8 de noviembre, ‘…la acción de cumplimiento, conforme a la causal contenida en el art. 66.4 del CPCo, no procede para peticionar el cumplimiento de la omisión del deber omitido por una autoridad pública, de la Administración Pública o Autonómica, que en el ejercicio de sus competencias públicas asignadas por la Constitución y la ley conforme a ella, conoce y resuelve procesos o procedimientos propios de la administración o ejerce la potestad administrativa sancionadora, en los que se vulneren derechos y garantías que son objeto de protección de la acción de amparo constitucional”’ (las negrillas fueron agregadas)».

III.3. Análisis del caso concreto

El impetrante de tutela denuncia el incumplimiento del art. 60 de la Ley 065; y, arts. 31, 34 y 35 del DS 822; por cuanto, de manera ilegal y arbitraria la autoridad -hoy demandada- le negó el derecho de acceso a la salud, en razón a rehusar la re afiliación impetrada para que a su persona y grupo familiar se les brinde y garantice el servicio y cobertura de salud por parte COSSMIL; obviando que desde enero de 2014 le fueron descontados mensualmente de su renta de jubilación recursos destinados a tal fin, provocando con la inviabilidad de dicho requerimiento que no se encuentre afiliado a ese ente gestor de salud y la conculcación de sus derechos constitucionales, en franca y discrecional inobservancia de la normativa legal pre citada al negársele la prestación de servicios de salud al cual tiene derecho, sin considerar que el tiempo de servicio no es determinante para acceder a esa cobertura debiendo recibir la prestación requerida a través de COSSMIL, al ser el ente gestor en el cual se encontraba registrado durante la vigencia de su relación laboral por más de veinte años.

Identificado el alcance de reclamación a la presunta inobservancia normativa alegada por el peticionante de tutela, ingresando al análisis de la misma, dentro de la hermenéutica constitucional a ser abordada resulta importante conocer los antecedentes fácticos inherentes a la situación planteada, así se tiene, por memorial presentado el 12 de junio de 2018 ante el Gerente de Seguros de COSSMIL -ahora demandado-, el hoy accionante solicitó que por la sección correspondiente se disponga su afiliación a dicha entidad (Conclusión II.1), ante tal requerimiento mediante Oficio G.S. 73/2018 de 7 de agosto, la referida autoridad, puso a su conocimiento que: “...COSSMIL solo brinda atención médica a sus asegurados miembros de las Fuerzas Armadas, y en su caso, su persona ya no es miembro de las FFAA, toda vez que el Memorándum DEPTO. I EMGFAB.SECC. “B” No 648/11 de fecha 9 de mayo de 2011, dispone su RETIRO OBLIGATORIO, por tal motivo no es viable su solicitud” (sic [Conclusión II.2); posteriormente, a través de escrito presentado el 8 de octubre de 2018, el impetrante de tutela reiteró su petición de afiliación a COSSMIL; y posteriormente aduciéndose falta de respuesta fue nuevamente reiterada a través de escritos presentados el 17 de octubre y de 5 de diciembre, ambos de 2018 (Conclusión II.3), constando Resolución 256/18 de 31 de octubre de 2018, a través de la cual la Comisión de Prestaciones de COSSMIL, declaró: “IMPROCEDENTE la solicitud de re afiliación al Seguro de Salud realizada por el señor APOLINAR ANGEL SANCHEZ SEBORGA por haber sido retirado obligatoriamente de las Fuerzas Armadas en aplicación a lo dispuesto en los Artículos 8, 95 y 123 de la ley Orgánica de las Fuerzas Armadas y Artículo 3 de la Ley de Seguridad Social Militar. Así como lo dispuesto en la Resolución N° 012/2011 de fecha 20 de abril de 2011, emitida por la Junta Superior de Decisiones” (sic [Conclusión II.4); Resolución contra la cual el peticionante de tutela por memorial presentado el 18 de diciembre de 2018, interpuso recurso de reclamación; impugnación que fue admitida mediante Auto de 9 de abril de 2019 por el Comité de Afiliaciones de Seguros de COSSMIL, disponiéndose la remisión correspondiente ante la Junta Superior de Decisiones; cursando Oficio AS. JUR 179/19 de 10 de abril de remisión, dirigido al Gerente General a.i. COSSMIL, con cargo de recepción de 11 de abril del referido año (Conclusión II.5).

Ahora bien, con esta necesaria contextualización de las circunstancias inherentes al reclamo constitucional efectuado, es pertinente recordar, tal cual se tiene glosado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional que, a partir de la naturaleza jurídica, objeto y alcance de esta acción de defensa, su finalidad constitucional-procesal está destinada a garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales y legales, en prevalencia a la vigencia de la seguridad jurídica en estrecha vinculación con la materialización de los principios de legalidad y supremacía constitucional, aspectos que trascienden a la existencia de un deber específico que se encuentre previsto en las normas, estableciéndose un mandato legal, expreso, determinado, específico, vigente, cierto, claro, que no esté sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares, ineludible, incondicional y de obligatorio cumplimiento; permitiendo constatar dentro del marco de verificación normativa la existencia de un imperativo legal de acción e inobjetable en cuantos sus previsiones, condiciones que concurriendo posibilitan que este mecanismo constitucional cumpla su esencia de efectivización de las normas constitucionales o legales, superando la sustancia formal a una connotación finalista, de prevalencia y concreción del orden constitucional así como legal.

De igual manera se debe considerar que: “...el componente de la afectación inmerso en el art. 134.II de la CPE, debe ser comprendido como una amenaza o lesión mediata o indirecta, no siendo exigible una afectación directa e inmediata a los intereses, derechos o garantías, precisamente por la naturaleza abstracta de la norma jurídica, que tiene implicancias materiales a través de su cumplimiento mediante actos concretos de la administración pública, siendo este el tópico motivador del pretendido cumplimiento” (SCP 0498/2018-S1 de 12 de septiembre); de lo cual es posible afirmar, que la acción de cumplimiento de manera directa o inmediata no tutela derechos constitucionales y/o garantías constitucionales por cuanto -se reitera- su objetivo es garantizar la observancia de los deberes establecidos en la normativa constitucional y legal, lo que no abstrae a que la omisión del cumplimiento del mandato -constitucional o legal- pueda encontrarse sujeto indirectamente al ejercicio -y eventualmente lesión- de los mismos; a contrario sensu ante la circunstancia que el deber presuntamente omitido no reúna las características señaladas, al tratarse de un mandato genérico; empero, vinculado a posibles conculcaciones de derechos y garantías constitucionales, la vía idónea para la activación del control de constitucionalidad es la acción de amparo constitucional por omisión, cuya naturaleza jurídica y procedencia alcanza a actos u omisiones ilegales o indebidos, conforme la previsión contenida en el art. 128.1 de la Constitución Política del Estado (CPE).

Dentro de esta misma lógica de examen constitucional y conforme los lineamientos jurisprudenciales contenidos en el Fundamento Jurídico III.2. de este fallo constitucional, dentro de las causales de improcedencia de la acción de cumplimiento previstas en el art. 66 del CPCo, se tiene la normada en el numeral 4) que establece: “En procesos o procedimiento propios de la administración, en los cuales se vulneren derechos y garantías constitucionales, tutelados por la Acción de Amparo Constitucional” (énfasis agregado); cuya dimensión de inactivación, emerge precisamente de su naturaleza jurídica y alcance de materialización de la vigencia normativa, debiéndose al efecto recordar que: “...la acción de cumplimiento, conforme a la causal contenida en el art. 66.4 del CPCo, no procede para peticionar el cumplimiento de la omisión del deber omitido por una autoridad pública, de la Administración Pública o Autonómica, que en el ejercicio de sus competencias públicas asignadas por la Constitución y la ley conforme a ella, conoce y resuelve procesos o procedimientos propios de la administración o ejerce la potestad administrativa sancionadora, en los que se vulneren derechos y garantías que son objeto de protección de la acción de amparo constitucional” (SCP 2242/2012 de 8 de noviembre); por consiguiente, no es posible dentro del diseño normativo constitucional que a través de la presente acción de defensa se pretenda la interpretación y consecuente aplicación de normas legales o constitucionales dentro de procesos administrativos o judiciales; toda vez que, una eventual inobservancia -que como se tiene ante referido- podría repercutir en la afectación de derechos y/o garantías constitucionales, deben ser reclamada y exigida a las autoridades que se encuentran tramitando o conociendo dichos procesos, a través de los medios de impugnación que se encuentre determinados por el procedimiento, no siendo en consecuencia factible que la acción de cumplimiento asuma la facultad de reparación de posibles defectos intra procesales -administrativos o judiciales- que se hubiesen sucedido.

Bajo el contexto fáctico, normativo como jurisprudencial expuesto precedentemente y siendo que la motivación constitucional del accionante versa sustancialmente en una presunta indebida negativa a su solicitud de re afiliación a COSSMIL, pese a que de manera mensual de su renta de jubilación le fueron descontados recursos destinados a la prestación del servicio y cobertura de salud, implicando que no se encuentre afiliado al señalado ente gestor y la lesión de sus derechos constitucionales como el acceso a la salud, sin considerar que el tiempo de servicio no es determinante para permitir dicha cobertura debiendo recibir la prestación requerida a través de COSMMIL, donde se encontraba registrado durante la vigencia de su relación laboral por más de veinte años; incumpliéndose ante ello -conforme lo sostiene- el art. 60 de la Ley 065; y, arts. 31, 34 y 35 del DS 822; resulta posible afirmar que la reclamación efectuada en esta acción de defensa, contiene una connotación de cuestionamiento a un despliegue administrativo que inviabilizó la extrañada re afiliación del hoy impetrante de tutela; vale decir, la presunta omisión de cumplimiento de la normativa legal invocada contiene en realidad un sustento argumentativo tendiente más a reclamar una actuación negativa de la autoridad -hoy demandada- emergente de un inicial requerimiento de re afiliación efectuado, el cual y conforme se tiene desarrollada supra derivó en la consecución de otras actuaciones y etapas inherentes a un procedimiento administrativo promovidos por el propio peticionante de tutela, dentro del cual sostiene se hubiesen vulnerados sus derechos y garantías constitucionales, estando pendiente de resolución un recurso presentado por el nombrado y en el cual se resolverá su solicitud en el marco del debido proceso con la consiguiente interpretación y, conforme corresponda aplicación o no de las normas que ahora extraña; situación que se evidencia aún más de la pretensión del accionante que converge básicamente en su re afiliación al referido ente gestor de salud, así como la restitución a su favor del total de aportes realizados al mismo -COSSMIL-, desde mayo de 2014 a la fecha de afiliación a dicha entidad, extremos que, permiten concluir en la imposibilidad de abrir el ámbito de protección de la acción de cumplimiento al evidenciarse la concurrencia de la causal de improcedencia establecida en el art. 66.4 del CPCo, no siendo viable acoger favorablemente la pretensión deducida, al converger el cuestionamiento constitucional en aspectos que involucran una presunta afectaciones a derechos subjetivos intra procedimiento administrativo, los cuales -como se tiene razonado- no se encuentran dentro del alcance y naturaleza jurídica de la acción de cumplimiento; debiéndose en consecuencia denegar la tutela impetrada.

III.4. Otras consideraciones

Este órgano especializado de control de constitucionalidad, dentro de las atribuciones establecidas en el art. 202.6 de la CPE, evidencia que siendo admitida la presente acción de defensa por el Vocal de la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Auto de 21 de marzo de 2019, se señaló audiencia para el 11 de abril de igual año (fs. 40); es decir, sobrepasando el plazo de cuarenta y ocho horas previsto en el art. 56 del CPCo., precepto que bien es una norma especial de procedimiento incorporada en el desarrollo procesal de la acción de amparo constitucional, su aplicación es imperativa a partir de la previsión contenida en el art. 134.II -parte in fine- de la citada norma constitucional; razón por la que, en cuanto a esta inobservancia de la naturaleza sumaria y expedita que caracteriza a las acciones de defensa, es pertinente llamar la atención sobre esta irregularidad únicamente al Vocal suscribiente del Auto de admisión, por cuanto, la conformación del Tribunal de garantías estuvo precedida de la Convocatoria a Vocal integrante de Sala siguiente en número ante licencia médica de la titular; actuación jurisdiccional que fue posterior a la admisión y señalamiento de audiencia referidos.

Así también, no obstante haber sido resuelta la presente acción de cumplimiento el 11 de abril de 2019, la remisión correspondiente recién se hizo efectiva el 24 de mayo de igual año, conforme se tiene de la constancia de courrier (fs. 75); es decir, fuera del plazo de veinticuatro horas establecido en el art. 134.IV de la Norma Suprema; y, art. 38 del CPCo; aspecto por el que, de igual manera corresponde llamar la atención a los Vocales constitucionales que suscribieron la Resolución de garantías, a fin de que en futuras actuaciones observen los plazos y procedimiento establecidos en la normativa procesal-constitucional.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al declarar “improcedente” la acción de cumplimiento, aunque con terminología equivocada, obró de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión resuelve: CONFIRMAR la Resolución 20/2019 de 11 de abril, cursante de fs. 69 a 71, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y en consecuencia:

1° DENEGAR la tutela solicitada, conforme a los fundamentos expuestos precedentemente y con la aclaración de que no se ingresó al examen de fondo del problema jurídico-constitucional formulado.

2° Llamar la atención a Israel Ramiro Campero Méndez y Heriberto Verónico Pomier Madriaga, Vocales de la Sala Constitucional Primera y Segunda, respectivamente, del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por las razones señaladas en el Fundamento Jurídico III.4 de este fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO