SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0030/2020-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0030/2020-S3

Sucre, 12 de marzo de 2020

SALA TERCERA

Magistrado Relator:      Dr. Petronilo Flores Condori

Acción de amparo constitucional

Expediente:                   29782-2019-60-AAC

Departamento:              Beni

En revisión la Resolución 002/2019 de 12 de junio, cursante de fs. 327 a 330, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Walton Quezada Claros en representación legal de Silvia Alejandra Tiburcio Melgar contra Jerónimo Manu García, ex Vocal; Marlene Arteaga Vaca y Roberto Ismael Nacif Suarez, actuales Vocales, todos de la Sala Civil Mixta, de Familia, Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública; Juan Carlos Candia Saavedra, Vocal de la Sala Penal en suplencia legal de la primera Sala mencionada, todos del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; y, René Gamboa Calderón, Juez Público Mixto Civil y Comercial y de Familia Primero de Guayaramerín del departamento de Beni.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

La accionante a través de su representante legal por memorial presentado el 26 de abril de 2019, cursante de fs. 226 a 237 vta., manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el proceso de divorcio judicial que siguió contra Gary Roca Alpire -ahora tercero interesado-, el Juez hoy coaccionado emitió la Sentencia 10/2018 de 30 de abril, que sin ninguna fundamentación dispuso la guarda y custodia de sus dos hijas menores de edad AA y BB en favor del nombrado -su padre-, vulnerando las normas constitucionales, legales y el bloque de constitucionalidad.

Interpuesto el recurso de apelación contra la Sentencia 10/2018, el entonces Vocal de la Sala Civil Mixta, de Familia, Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública y el Vocal de la Sala Penal actuando en suplencia legal, ambos del Tribunal Departamental de Justicia de Beni -ahora accionados-, emitieron el Auto de Vista 205/2018 de 31 de octubre, por el cual sin ningún fundamento confirmaron la Sentencia apelada, vulnerando su derecho al debido proceso en sus elementos de “argumentación”, fundamentación, motivación y congruencia, al resolverse su recurso de apelación sin tomar en cuenta los aspectos denunciados relativos a que en la referida Sentencia el Juez hoy coaccionado:

a) No cumplió con la obligación establecida en el art. 332 del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF), puesto que en el Segundo Considerando de la Sentencia 10/2018, solo realizó simples referencias al informe psicosocial emitido por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA) de Cochabamba, a la certificación de la Unidad Educativa Adventista, a la certificación emitida por el Ministerio de Gobierno, al informe de la empresa Boliviana de Aviación (BOA) y otros; sin embargo, en ningún momento consideró la demanda en la que pidió la guarda de su hija menor de edad AA y la asistencia familiar; tampoco tomó en cuenta la contestación del ahora tercero interesado, quien rechazó la petición de asistencia familiar, aceptando implícitamente la guarda de la referida menor en su favor.

      Sobre ese agravio, los Vocales hoy accionados únicamente hicieron referencia al art. 332 del CFPF, señalando que se trata de una fórmula abstracta relacionada a la técnica metodológica que debe emplear el Juez, de acuerdo con los principios de equidad y probidad, utilizando herramientas conceptuales propias de la ciencia del derecho en materia de guarda de menores.

En consecuencia, el Auto de Vista 205/2018 no se pronunció en forma clara y precisa sobre el agravio denunciado en apelación, pues no explicó ni indicó con qué pruebas decisivas el Juez ahora coaccionado llegó a esa determinación. Tampoco señaló cuáles fueron los principios de equidad y probidad que aplicó el mencionado Juez ni cuáles fueron esas herramientas conceptuales propias de la ciencia del derecho en materia de guarda de menores.

b) No consideró el contenido íntegro del informe psicosocial elaborado por la DNA de Cochabamba, que en sus conclusiones refirió que su hija menor de edad AA expresó su deseo de quedarse a vivir con su persona.

      Los Vocales hoy accionados en el Auto de Vista 205/2018 solo señalaron que el informe psicosocial fue valorado conforme al art. 435 del CFPF, y que el hecho de no extraer lo señalado por su hija menor de edad AA, con relación a su deseo de quedarse a vivir con su persona, no equivale necesariamente a negarle el derecho a expresarse y a ser oída; puesto que el Juez ahora coaccionado capturó con precisión y con estándar de justicia las conclusiones del mencionado informe.

Al respecto, el art. 435 del CFPF indica que el proceso se inicia con la presentación de la demanda ante la autoridad competente. En ese sentido, la referida norma es totalmente incongruente con lo peticionado; sin embargo, el Auto de Vista 205/2018 reconoció que no se tomó en cuenta la determinación de su hija menor de edad AA, pero luego indicó que el Juez hoy coaccionado capturó con precisión y con estándar de justicia las conclusiones del informe psicosocial, pero no señaló ni valoró las conclusiones donde consta el deseo de la referida menor de quedarse a vivir con su persona, lo que es completamente incongruente; sin que además, se señale a qué estándar de justicia se refiere.

c) No tomó en cuenta que el informe psicológico elaborado por la DNA de Guayaramerín no fue ordenado ni solicitado, siendo realizado a su hijo mayor de edad José Miguel Roca Tiburcio, quien expresó sus propias aspiraciones y deseos, los que de ninguna manera pueden utilizarse para revertir la decisión de su hija menor de edad AA de permanecer con su persona. Al contrario de lo indicado, el Juez ahora coaccionado en el Acta de 7 de febrero de 2018, estableció otros puntos que no fueron cumplidos por el mencionado informe; por lo que la afirmación de que los informes psicológicos realizados en Guayaramerín y Cochabamba son contradictorios es falsa, ya que el mencionado Juez no explicó las razones por las cuales determinó que el hoy tercero interesado se quede con la guarda de sus hijas menores de edad AA y BB, no teniéndose certeza que garantizará su mejor cuidado, interés moral y material. Por último, el citado informe no reúne los requisitos de validez y credibilidad por no tener fecha de elaboración y consignar como núcleo familiar a sus hijas menores de edad AA y BB como si vivieran con Gary Roca Pedriel, quien no es parte del proceso.

En el Auto de Vista 205/2018 no consta pronunciamiento alguno sobre ese agravio.

d)  Omitió considerar que los informes de las empresas BOA y ECOJET Sociedad Anónima (S.A.) fueron solicitados con el único objetivo de acreditar la frecuencia de los viajes que realizaba a nivel nacional e internacional, pero jamás para quitar la guarda de su hija menor de edad AA, sin demostrarse los motivos de dichos viajes, que fueron por cuestiones de salud, tal como señaló la referida menor en el informe psicosocial emitido por la DNA de Cochabamba.

      Con relación a lo señalado, los Vocales ahora accionados en el Auto de Vista 205/2018 indicaron que los mencionados informes y los demás medios probatorios se orientan a construir la verdad material de la causa; indicando que ese extremo fue adecuadamente interpretado y valorado por el Juez hoy coaccionado.

De lo señalado consta que el Auto de Vista 205/2018 no se pronunció de manera congruente y precisa respecto a ese agravio, lesionando tanto sus derechos como los de su hija menor de edad AA, ignorando que de acuerdo con el art. 60 de la Constitución Política del Estado (CPE), debe prevalecer el interés superior de los niños. Simplemente se limitó a justificar la actuación del Juez ahora coaccionado, sin responder de manera coherente por qué dicha autoridad judicial utilizó los mencionados informes para otorgar una guarda alejada de la ley.

e) Señaló que su hija menor de edad AA salió del país sin ninguna autorización del hoy tercero interesado, lo que es falso, ya que si bien viajó junto a la referida menor de edad, fue con autorización otorgada legalmente mediante Testimonio de Poder 918/2017 de 7 de noviembre, que habría sido revocado sin su conocimiento ni notificación, contrariamente a lo señalado por los arts. 830 y 831 del Código Civil (CC).

Con relación a ese agravio, los Vocales ahora accionados no emitieron pronunciamiento alguno en el Auto de Vista 205/2018.

f)   Determinó la guarda de su hija menor de edad BB sin que exista un informe social expedido por la Instancia Técnica Departamental de Política Social conforme a lo establecido en el art. 59.I literal c. del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA); puesto que la referida menor se encuentra en Estados Unidos de América sin tener conocimiento si está a cargo de terceros, lo cual está prohibido por el art. 61 del mencionado Código. Asimismo, ignoró que de acuerdo con el art. 63 del citado Código, la guarda debe ser ejercida dentro del territorio boliviano. Si bien existe un permiso otorgado por su persona para el viaje de su hija menor de edad BB; sin embargo, se tiene un documento en el que el hoy tercero interesado se comprometió a que la referida menor retorne al Estado Plurinacional de Bolivia el 30 de noviembre de 2017, lo que no ocurrió hasta la fecha de interposición de esta acción tutelar.

Los Vocales ahora accionados en el Auto de Vista 205/2018 refirieron que los extremos mencionados precedentemente corresponden dilucidarse y no basta con que se denuncie el incumplimiento de rituales normativos, sino que debe identificarse y precisarse en qué medida dicho defecto impacta real y materialmente sobre sus derechos y garantías de defensa, lo que no acontece en el presente caso.

En ese sentido, el Auto de Vista 205/2018 omitió pronunciarse de forma, clara, precisa, congruente y concreta sobre el agravio denunciado, justificando la actitud del Juez hoy coaccionado, sin pronunciarse sobre el incumplimiento de las normas legales previstas en el Código de las Familias y del Proceso Familiar, no siendo posible que se valide la guarda de una menor que no se encuentra viviendo con su guardador. Además, dicho Auto de Vista resulta incongruente al señalar que no basta con denunciar el incumplimiento de rituales normativos, pues no se trata de ello, sino de una menor de edad sujeta a protección preferente, sobre quien su persona como madre tiene obligaciones y derechos; por lo que resulta ilógico que se indique que el defecto impugnado no impacta sobre su derecho a la defensa.

g) Para determinar la guarda de su hija menor de edad AA se basó en los informes de la empresa BOA y del Ministerio de Gobierno a través de la Dirección General de Migración, señalando que dicha menor fue sacada del país a través de la empresa BOA sin autorización del ahora tercero interesado -su padre-; aspecto totalmente falso, pues por una parte, esa empresa no realiza vuelos internacionales; y por otra parte, la referida menor sí contaba con el permiso correspondiente firmado por el hoy tercero interesado antes de la revocatoria del poder; añadiendo que el informe efectuado por la Dirección General de Migración acreditó la salida legal de su hija menor de edad AA, cumpliendo con todas las formalidades de ley.

Respecto a ese agravio, no consta pronunciamiento alguno en el Auto de Vista 205/2018, emitido por los Vocales ahora accionados.

h) Refirió que se pondría en riesgo el normal desarrollo del proceso educativo de su hija menor de edad AA por salir del país en época escolar, lo que supuestamente le ocasionaría perjuicios irreparables. Esa apreciación es subjetiva y no se sustenta en prueba alguna, puesto que su persona realizó todas las gestiones para que su hija menor de edad AA continúe con sus estudios en la misma Unidad Educativa, acreditando ese extremo con una certificación y demás documentos que fueron remitidos vía correo electrónico, contando con el valor legal respectivo.

Los Vocales hoy accionados omitieron pronunciarse sobre ese agravio en el Auto de Vista 205/2018.

i)   No consideró lo dispuesto en los arts. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 60 y 410 de la CPE; 220 inc. k) del CFPF y 12 inc. a) del CNNA, referidos al interés superior del menor; puesto que únicamente consideró la posición y opinión del ahora tercero interesado, sin tomar en cuenta que su hija menor de edad AA manifestó expresamente su intención de quedarse con su persona; además de no tomar en cuenta la doctrina legal aplicable al caso concreto establecida en el Auto Supremo (AS) 173/2014 de 24 de abril, citado en el memorial del recurso de apelación.

Con relación a ese agravio, los Vocales hoy accionados no emitieron pronunciamiento alguno en el Auto de Vista 205/2018.

j)   Debió ser equitativo y ordenar que sus hijas menores de edad AA y BB tengan derecho de visita con sus padres, considerando que para no perjudicar la educación de dichas menores, las visitas deben realizarse en vacaciones. Así también, respecto a la comunicación vía telefónica, debe ser controlada, proporcionándose números telefónicos con fecha y hora para la realización de las llamadas.

En el Auto de Vista 205/2018 no consta pronunciamiento alguno sobre ese agravio.

k) No tomó en cuenta el contenido del Acuerdo Regulador suscrito entre partes, en el cual su persona se comprometió a retirar todas las acciones penales planteadas contra el ahora tercero interesado por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica. Asimismo, hizo conocer que la situación jurídica actual del hoy tercero interesado podría impedirle cumplir su función como padre guardador, en cuyo caso sus hijas menores de edad AA y BB quedarían desamparadas.

Al respecto, no se emitió ningún pronunciamiento en el Auto de Vista 205/2018.

I.1.2. Derecho y garantía supuestamente vulnerados

La accionante a través de su representante legal denuncia la vulneración de su derecho al debido proceso en sus elementos de “argumentación”, fundamentación, motivación y congruencia; citando al efecto los arts. 13, 14, 15, 60, 115, 117.I y 119 de la CPE; 8.I de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); 14.I del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); y, 1, 3.1, 10.2, 12.1 y 16.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y, en consecuencia: 1) Se deje sin efecto el Auto de Vista 205/2018 de 31 de octubre; 2) Los Vocales ahora accionados emitan un nuevo fallo suficientemente fundamentado, motivado y congruente respecto a los agravios expuestos en el recurso de apelación; y, 3) Se condene con costas y costos, más el pago de daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 12 de junio de 2019, según consta en el acta cursante de fs. 324 a 326 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de sus representantes legales en audiencia ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo, manifestó que el informe presentado por el Juez hoy coaccionado carece de fundamentación y es subjetivo al igual que la Sentencia 10/2018, emitida por esa autoridad judicial, al afirmar que no se agotaron las instancias sin considerar que el proceso de divorcio judicial concluye con el recurso de apelación.

En uso de su derecho a la réplica, indicó que: i) La jurisdicción constitucional no resolverá la guarda de sus hijas menores de edad AA y BB, sino verificará la vulneración de derechos y garantías referidos al debido proceso en sus elementos de “argumentación”, fundamentación, motivación y congruencia con relación a la Sentencia 10/2018 y al Auto de Vista 205/2018; y, ii) No existen actos consentidos debido a que no se discutió la declaratoria de divorcio, sino la decisión de otorgar la guarda de sus hijas menores de edad AA y BB en favor del ahora tercero interesado en clara vulneración de las disposiciones constitucionales, legales y del bloque de constitucionalidad.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

René Gamboa Calderón, Juez Público Mixto Civil y Comercial y de Familia Primero de Guayaramerín del departamento de Beni, mediante informe presentado el 10 de mayo de 2019, cursante a fs. 267 y vta., manifestó que: a) La accionante tuvo a su alcance los recursos ordinarios que la ley franquea para hacer valer sus derechos presuntamente lesionados; b) En la presente acción de amparo constitucional, la accionante solo expresó su desacuerdo con la guarda y tenencia de sus dos hijas menores de edad AA y BB; c) Una vez emitido el Auto de Vista 205/2018, que resolvió el recurso de apelación, la accionante debió plantear recurso de casación; y, d) No se puede dejar sin efecto el Auto de Vista 205/2018 porque ello vulneraría el principio de seguridad jurídica al contar con autoridad de cosa juzgada. En virtud a esos argumentos, solicitó se deniegue la tutela.

Jerónimo Manu García, ex Vocal; Marlene Arteaga Vaca y Roberto Ismael Nacif Suarez, actuales Vocales, todos de la Sala Civil Mixta, de Familia, Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública; y, Juan Carlos Candia Saavedra, Vocal de la Sala Penal en suplencia legal de la primera Sala mencionada, todos del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, no asistieron a la audiencia de consideración de la presente acción tutelar ni remitieron informe alguno, pese a sus citaciones cursantes a fs. 305 y vta.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Gary Roca Alpire por memorial presentado el 13 de mayo de 2019, cursante a fs. 274, pidió se resuelva la acción de amparo constitucional conforme a derecho y en apego al interés superior de las menores, tomando en cuenta que su hija menor de edad AA fue sacada del país de manera ilegal, privándole del derecho que tiene como padre respecto de ella y viceversa.

Asimismo, a través de su representante legal en audiencia manifestó que: 1) La Sentencia 10/2018 y el Auto de Vista 205/2018, fueron pronunciados en apego a las leyes y emergen del Acuerdo Regulador que estableció la guarda de su hija menor de edad AA en favor de su madre siempre y cuando la indicada menor permanezca en el Estado Plurinacional de Bolivia; 2) El Testimonio de Poder que autorizó el viaje de su hija menor de edad AA fue revocado porque dicha autorización fue para viajar a la República Federativa de Brasil y no a la República del Perú; 3) El 19 de abril de 2018, la accionante salió del país con su hija menor de edad AA, con destino a la República del Perú sin su consentimiento; 4) En el proceso de divorcio judicial, la accionante reconoció que su persona tiene mayores recursos económicos para mantener a sus hijas menores de edad AA y BB; por lo que en grado de apelación no podía pedir la guarda de su hija menor de edad BB, sabiendo que estudia en el exterior con su autorización; 5) Considerando que la guarda tiene carácter provisional, correspondía solicitar su revocatoria y no interponer la presente acción de amparo constitucional; y, 6) A partir de la notificación con el Auto de Vista 205/2018 existen actos consentidos, ya que el certificado de matrimonio fue cancelado a solicitud de la accionante.

De igual manera, ante lo señalado por la accionante a través de sus representantes legales, refirió que: i) La accionante cuenta con la vía legal para pedir la guarda de sus hijas menores de edad AA y BB, tomando en cuenta que la demanda principal fue el divorcio y lo accesorio las medidas provisionales de asistencia familiar y guarda de sus hijos; y, ii) A través de la Cancillería de Bolivia se empezó a gestionar la restitución de la menor -no señala cual-; trámite que se encuentra paralizado en cumplimiento de las medidas cautelares dispuestas por el Auto de 6 de mayo de 2019, emitido por el Juez de garantías de la presente acción de defensa.

I.2.4. Resolución

El Juez Público Civil y Comercial y de Familia Segundo de Riberalta del departamento de Beni, en suplencia legal de su similar Primero, mediante Resolución 002/2019 de 12 de junio, cursante de fs. 327 a 330, concedió la tutela solicitada, disponiendo: a) Dejar sin efecto el Auto de Vista “010/2018” -lo correcto es 205/2018-; y, b) Que la “Sala Civil Mixta” del Tribunal Departamental de Justicia de Beni pronuncie una nueva resolución valorando el contenido del recurso de apelación presentado por la accionante; todo ello bajo los siguientes fundamentos: 1) El Auto de Vista 205/2018 solo se pronunció sobre el cuarto agravio y no así con relación a los doce reclamados por la accionante en el recurso de apelación, evidenciándose la falta de fundamentación, motivación y congruencia; 2) Para otorgar la guarda en favor de uno de los progenitores, la autoridad judicial debe valorar las pruebas adjuntas, verificando el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 59.II del CNNA relativos a la mayoría de edad de quien solicita la guarda, su estado de salud física y mental, la existencia de un informe técnico emitido por la Instancia Técnica Departamental de Política Social, el análisis de la solicitud que justifique la medida, la verificación de que el solicitante no tenga sentencia ejecutoriada, y escuchar a la niña, niño o adolescente de acuerdo con su etapa de desarrollo, cuya opinión será fundamental para asumir la decisión; y, 3) El Auto de Vista 205/2018 no cuenta con una adecuada valoración de los medios probatorios, obviando considerar el informe psicosocial emitido por la DNA de Cochabamba, en el cual la menor de edad AA manifestó que deseaba quedarse con su progenitora -hoy accionante-; además, respecto a la menor de edad BB no existe un informe con relación a sus progenitores para otorgar la guarda.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

El ahora tercero interesado a través de su representante legal por memorial presentado el 16 de julio 2019, cursante a fs. 336 y vta., solicitó revisión anticipada de la presente acción tutelar por su delicado estado de salud; ante lo cual, la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional mediante Auto Constitucional (AC) 086/2019-CA/S de 23 de julio, cursante de fs. 337 a 340, dispuso HA LUGAR a dicha solicitud.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1        Mediante Sentencia 10/2018 de 30 de abril, René Gamboa Calderón, Juez Público Mixto Civil y Comercial y de Familia Primero de Guayaramerín del departamento de Beni -hoy coaccionado-, declaró probada la demanda de divorcio planteada por Silvia Alejandra Tiburcio Melgar -ahora accionante- contra Gary Roca Alpire -hoy tercero interesado-, disponiendo la disolución de su vínculo matrimonial; así como la guarda de sus hijas menores de edad AA y BB en favor del ahora tercero interesado (fs. 134 a 137).

II.2.  Cursa memorial presentado el 7 de mayo de 2018, por el cual la accionante a través de su entonces representante legal formuló recurso de apelación parcial contra la Sentencia 10/2018, solicitando la revocatoria de la decisión que otorgó la guarda de su hija menor de edad AA en favor del hoy tercero interesado, sin costas (fs. 154 a 159).

II.3.  Por Auto de Vista 205/2018 de 31 de octubre, Jerónimo Manu García, ex Vocal de la Sala Civil Mixta, de Familia, Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública; y, Juan Carlos Candia Saavedra, Vocal de la Sala Penal actuando en suplencia legal de la primera Sala mencionada, ambos del Tribunal Departamental de Justicia de Beni -ahora accionados-, confirmaron la Sentencia 10/2018 con costas y costos (fs. 199 a 200).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante a través de su representante legal denuncia la vulneración de su derecho al debido proceso en sus elementos de “argumentación”, fundamentación, motivación y congruencia; en razón que los Vocales hoy accionados al emitir el Auto de Vista 205/2018 de 31 de octubre: i) Resolvieron su recurso de apelación sin ningún sustento jurídico al no explicar las razones o motivos legales por los cuales omitieron pronunciarse sobre los medios probatorios que no fueron valorados y aquellos sobre los cuales el Juez ahora coaccionado hubiera basado su decisión; y, ii) No respondieron a todos los agravios denunciados en el citado recurso de apelación.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  La fundamentación, motivación y congruencia de las resoluciones como elementos del debido proceso

           La SCP 0458/2016-S3 de 20 de abril, estableció que: “En relación a los elementos esenciales que componen el derecho al debido proceso, se encuentran la motivación, fundamentación, congruencia y pertinencia, entre otros, que deben observarse a tiempo de asumir una determinación, tanto en sede judicial como administrativa. En este sentido, el razonamiento consolidado a través de la jurisprudencia reiterada tanto por el extinto Tribunal Constitucional como por este Tribunal, estableció que: ‘…[L]a garantía del debido proceso, comprende entre uno de sus elementos la exigencia de la motivación de las resoluciones, lo que significa, que toda autoridad que conozca de un reclamo, solicitud o que dicte una resolución resolviendo una situación jurídica, debe ineludiblemente exponer los motivos que sustentan su decisión, para lo cual, también es necesario que exponga los hechos establecidos, si la problemática lo exige, de manera que el justiciable al momento de conocer la decisión del juzgador lea y comprenda la misma, pues la estructura de una resolución tanto en el fondo como en la forma, dejará pleno convencimiento a las partes de que se ha actuado no sólo de acuerdo a las normas sustantivas y procesales aplicables al caso, sino que también la decisión está regida por los principios y valores supremos rectores que rigen al juzgador, eliminándose cualquier interés y parcialidad, dando al administrado el pleno convencimiento de que no había otra forma de resolver los hechos juzgados sino de la forma en que se decidió’” (las negrillas son nuestras).

En cuanto a la fundamentación, la SCP 0386/2015-S2 de 8 de abril, señaló que: “…el derecho a una debida fundamentación y motivación de las resoluciones, se constituye en la garantía del sujeto procesal de que el juzgador al momento de emitir una decisión, explicará de manera clara, sustentada en derecho, los motivos que lo llevaron a tomar una decisión; argumentación que deberá seguir un orden coherente respecto a los hechos demandados y exponer con puntualidad los elementos jurídico-legales que determinaron su posición.

Dicho de otra forma, toda autoridad que dicte una resolución, debe imprescindiblemente exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustenta la parte dispositiva de la misma, por cuanto la estructura de una resolución tanto en el fondo como en la forma, dejará pleno convencimiento a las partes de que se ha actuado no sólo de acuerdo a las normas sustantivas y procesales aplicables al caso, sino que también la decisión está regida por los principios y valores supremos rectores que orientan al juzgador, eliminándose cualquier interés y parcialidad, dando al administrado el pleno convencimiento de que no había otra forma de resolver los hechos juzgados sino de la forma en que se decidió…” (el resaltado nos corresponde).

Sobre la congruencia como elemento del derecho al debido proceso, la SC 2016/2010-R de 9 de noviembre, cuyo entendimiento fue reiterado por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0632/2012 de 23 de julio y 0394/2018-S1 de 13 de agosto, entre otras, refirió que: “…uno de los elementos del debido proceso es la congruencia en virtud de la cual la autoridad jurisdiccional o administrativa, en su fallo, debe asegurar la estricta correspondencia entre lo peticionado y probado por las partes; en ese contexto, es imperante además precisar que la vulneración al debido proceso en su elemento congruencia puede derivar de dos causales concretas a saber: a) Por incongruencia omisiva, en virtud de la cual, la autoridad jurisdiccional o administrativa emite una resolución sin considerar las pretensiones de las partes, vulnerando con esta omisión el derecho a un debido proceso y también el derecho a la defensa; y, b) por incongruencia aditiva, en virtud de la cual, la autoridad jurisdiccional o administrativa, falla adicionando o incorporando elementos no peticionados o no discutidos por las partes en el decurso de la causa.

En el orden de ideas antes señalado y concretamente en lo referente a la incongruencia omisiva, la SC 0486/2010-R de 5 de julio, establece y concatena el debido proceso con el principio de congruencia señalando lo siguiente:

‘De esta esencia (es decir de la naturaleza jurídica del debido proceso), deriva a su vez la congruencia como principio característico del debido proceso, entendida en el ámbito procesal como la estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto; ahora bien, esa definición general, no es limitativa de la coherencia que debe tener toda resolución, ya sea judicial o administrativa, y que implica también la concordancia entre la parte considerativa y dispositiva: sino que además, debe mantenerse en todo su contenido, efectuando un razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y razonamientos contenidos en la resolución. La concordancia de contenido de la resolución y su estricta correspondencia entre lo pedido, lo considerado y lo resuelto, conlleva a su vez la cita de las disposiciones legales que apoyan ese razonamiento que llevó a la determinación que se asume. En base a esas consideraciones, es que quien administra justicia, emitirá fallos motivados, congruentes y pertinentes’” (las negrillas fueron añadidas).

III.2.  Análisis del caso concreto

La accionante a través de su representante legal denuncia la vulneración de su derecho al debido proceso en sus elementos de “argumentación”, fundamentación, motivación y congruencia; en razón que los Vocales hoy accionados al emitir el Auto de Vista 205/2018 de 31 de octubre: a) Resolvieron su recurso de apelación sin ningún sustento jurídico al no explicar las razones o motivos legales por los cuales omitieron pronunciarse sobre los medios probatorios que no fueron valorados y aquellos sobre los cuales el Juez ahora coaccionado hubiera basado su decisión; y, b) No respondieron a todos los agravios denunciados en el citado recurso de apelación.

De la revisión de antecedentes, se tiene que en el proceso de divorcio judicial seguido por la accionante contra el hoy tercero interesado, el Juez ahora coaccionado emitió la Sentencia 10/2018 de 30 de abril, disponiendo la disolución de su vínculo matrimonial, así como la guarda de sus hijas menores de edad AA y BB en favor del hoy tercero interesado (Conclusión II.1.). Por memorial presentado el 7 de mayo de 2018, la accionante a través de su entonces representante legal planteó recurso de apelación parcial contra la referida Sentencia, solicitando la revocatoria de la decisión que otorgó la guarda de su hija menor de edad AA en favor del ahora tercero interesado (Conclusión II.2.). En mérito a ese recurso de apelación, el entonces Vocal de la Sala Civil Mixta, de Familia, Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública y el Vocal de la Sala Penal actuando en suplencia legal, ambos del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, hoy accionados, por Auto de Vista 205/2018 confirmaron la Sentencia apelada (Conclusión II.3.).

Con carácter previo al análisis de la problemática planteada, corresponde precisar que si bien la accionante identificó también como acto lesivo a sus derechos denunciados en esta acción tutelar, el contenido de la Sentencia 10/2018, pronunciada por el Juez ahora coaccionado; sin embargo, el análisis de la problemática se centrará en el Auto de Vista 205/2018, emitido por los Vocales hoy accionados, debido a que esas autoridades eran las llamadas por ley para revisar la decisión del Juez ahora coaccionado; en ese sentido, esta jurisdicción verificará la existencia de la supuesta vulneración de derechos, únicamente en el señalado Auto de Vista, atendiendo los alcances del principio de subsidiariedad que rige la acción de amparo constitucional.

Bajo los antecedentes citados precedentemente, incumbe ingresar a resolver -según corresponda- los reclamos efectuados por la accionante a través de esta acción de defensa, conforme a la delimitación procesal-constitucional realizada previamente.

Sobre la incongruencia externa

A fin de responder a dicho reclamo, se procederá a puntualizar cada planteamiento expresado en el recurso de apelación y el contenido del Auto de Vista 205/2018, con el objeto de determinar si existió o no la respuesta correspondiente, entendiendo al elemento de la congruencia, conforme se lo estableció en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, como la correspondencia que debe existir en todo pronunciamiento entre lo solicitado y lo resuelto; y, en caso de no advertirse dicho aspecto, determinar la concurrencia de una incongruencia omisiva, que a decir de la accionante repercutió en la inadecuada fundamentación y motivación con relación a la valoración probatoria en el referido Auto de Vista la que será abordada posteriormente.

En ese entendido, del memorial de impugnación presentado por la ahora impetrante de tutela contra la Sentencia 10/2028, se denunció los siguientes agravios:

i) El Juez hoy coaccionado no cumplió con la obligación establecida en el art. 332 del CFPF, debido a que en el Segundo Considerando de la Sentencia 10/2018, solo realizó una simple referencia al informe psicosocial de la DNA de Cochabamba, a la certificación de la Unidad Educativa Adventista, a la certificación emitida por el Ministerio de Gobierno, al informe de la empresa BOA y otros; sin embargo, en ningún momento consideró la demanda en la que pidió la guarda de su hija menor de edad AA y la asistencia familiar; tampoco tomó en cuenta la contestación del ahora tercero interesado, quien rechazó la petición de asistencia familiar, aceptando implícitamente la guarda de la referida menor de edad en su favor; ii) El Juez hoy coaccionado no consideró el contenido íntegro del informe psicosocial elaborado por la DNA de Cochabamba, que en sus conclusiones indicó que su hija menor de edad AA expresó su deseo de quedarse a vivir con su persona; iii) El Juez ahora coaccionado no consideró que el informe psicológico elaborado por la DNA de Guayaramerín no fue ordenado ni solicitado, siendo realizado a su hijo mayor de edad José Miguel Roca Tiburcio, quien expresó sus propias aspiraciones y deseos, los que de ninguna manera pueden utilizarse para revertir la decisión de su hija menor de edad AA de permanecer con su persona. Al contrario de lo indicado, el Juez hoy coaccionado en el Acta de 7 de febrero de 2018, estableció otros puntos que no fueron cumplidos por el mencionado informe; por lo que la afirmación de que los informes psicológicos realizados en Guayaramerín y Cochabamba son contradictorios es falsa, ya que el mencionado Juez no explicó las razones por las cuales determinó que el ahora tercero interesado se quede con la guarda de sus hijas menores de edad AA y BB, no teniéndose certeza que garantizará su mejor cuidado, interés moral y material. Por último, el citado informe no reúne los requisitos de validez y credibilidad por no tener fecha de elaboración y consignar como núcleo familiar a las referidas menores de edad como si vivieran con Gary Roca Pedriel, quien no es parte del proceso; iv) El Juez hoy coaccionado omitió considerar que los informes de las empresas BOA y ECOJET S.A. fueron solicitados con el único objetivo de acreditar la frecuencia de los viajes que realizaba a nivel nacional e internacional, pero jamás para quitar la guarda de su hija menor de edad AA, sin demostrarse los motivos de dichos viajes, que fueron por cuestiones de salud, tal como señaló la referida menor de edad en el informe psicosocial emitido por la DNA de Cochabamba; v) El Juez ahora coaccionado señaló que su hija menor de edad AA salió del país sin ninguna autorización del hoy tercero interesado -su padre-, lo que es falso, ya que si bien viajó junto a su hija menor de edad AA, fue con autorización otorgada legalmente mediante Testimonio de Poder 918/2017 de 7 de noviembre, que habría sido revocado sin su conocimiento ni notificación, en franca vulneración de los arts. 830 y 831 del CC; vi) El Juez ahora coaccionado determinó la guarda de su hija menor de edad BB sin que exista un informe social expedido por la Instancia Técnica Departamental de Política Social conforme a lo establecido en el art. 59.I literal c. del CNNA; puesto que la referida menor se encuentra en Estados Unidos de América sin saber si se encuentra a cargo de terceros, lo cual está prohibido por el art. 61 del mencionado Código. Asimismo, la citada autoridad judicial obvió que de acuerdo con el art. 63 del indicado Código, la guarda debe ser ejercida dentro del territorio boliviano. Si bien existe un permiso otorgado por su persona para el viaje de su hija menor de edad BB; sin embargo, se tiene un documento en el que el hoy tercero interesado se comprometió a que retorne al Estado Plurinacional de Bolivia el 30 de noviembre de 2017, lo que no ocurrió hasta la fecha de interposición de esta acción de defensa; vii) Para determinar la guarda de su hija menor de edad AA, el Juez ahora coaccionado se basó en los informes de la empresa BOA y del Ministerio de Gobierno a través de la Dirección General de Migración, señalando que dicha menor fue sacada del país a través de la empresa BOA sin autorización del hoy tercero interesado -su padre-; aspecto totalmente falso, pues por una parte, esa empresa no realiza vuelos internacionales; y por otra parte, su hija menor de edad AA sí contaba con el permiso correspondiente firmado por el ahora tercero interesado antes de la revocatoria del poder. Añadiendo que el informe de la Dirección General de Migración acreditó la salida legal de la referida menor de edad, cumpliendo con todas las formalidades de ley; viii) Lo señalado por el Juez hoy coaccionado respecto a que se pondría en riesgo el normal desarrollo del proceso educativo de su hija menor de edad AA por salir del país en época escolar, lo que supuestamente le ocasionaría perjuicios irreparables, es una apreciación subjetiva sin sustento alguno, puesto que su persona realizó todas las gestiones para que continúe sus estudios en la misma Unidad Educativa, acreditando ese extremo con una certificación y demás documentos que fueron remitidos vía correo electrónico, contando con el valor legal respectivo; ix) El Juez ahora coaccionado no consideró lo dispuesto en los arts. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 60 y 410 de la CPE; 220 inc. k) del CFPF y 12 literal a. del CNNA, referidos al interés superior del menor, considerando únicamente la posición y opinión del hoy tercero interesado, sin tomar en cuenta que su hija menor de edad AA manifestó expresamente su intención de quedarse con su persona; x) El Juez ahora coaccionado en la Sentencia 10/2018, debió ser equitativo y ordenar que sus hijas menores de edad AA y BB tengan derecho de visita con sus padres, tomando en cuenta que para no perjudicar su educación, las visitas deben realizarse en vacaciones. Así también, respecto a la comunicación vía telefónica, debe ser controlada, proporcionándose números telefónicos con fecha y hora para la realización de las llamadas; y, xi) El Juez hoy coaccionado ignoró el contenido del Acuerdo Regulador suscrito entre partes, en el cual su persona se comprometió a retirar todas las acciones penales planteadas contra el ahora tercero interesado por la presunta comisión del ilícito de violencia familiar o doméstica. Asimismo, hizo conocer que la situación jurídica actual del citado podría impedirle cumplir su función como padre guardador, en cuyo caso sus hijas menores quedarían desamparadas.

En respuesta, los Vocales hoy accionados a través del Auto de Vista 205/2018 señalaron que: a) El artículo 332 del CFPF está orientado al descubrimiento de la verdad material con base en las afirmaciones efectuadas por las partes en el conflicto judicial; en ese sentido, la labor de apreciar y considerar los medios de prueba fue desarrollada coherentemente por el Juez ahora coaccionado, aplicando criterios de equidad y probidad relacionados a la guarda de menores. Además, la técnica de valoración es aplicable a la comunidad probatoria y muy escasamente a los argumentos expuestos en la demanda y contestación; b) Los informes de las empresas BOA y ECOJET S.A., así como el universo de medios probatorios recabados en el proceso de divorcio judicial, se orientan a construir la verdad material de la causa pretensiosa; extremo que fue correctamente interpretado y valorado por el Juez hoy coaccionado; c) El informe psicosocial de la DNA de Cochabamba fue valorado por el Juez ahora coaccionado en observancia del art. 435 del CFPF, acogiendo sus conclusiones y su contenido sustantivo; d) Respecto a la inexistencia del informe labrado en Instancia Técnica Departamental de Política Social sobre la menor de edad BB, que se encontraría en Estados Unidos de América, la accionante no identificó ni precisó en qué medida dicho presunto defecto impactaría real, material, directa y personalmente en su derecho y garantía de defensa; y, e) De acuerdo con el art. 329.II del CFPF, no serán valoradas las pruebas que fueran impertinentes o extrañas a los hechos y pretensiones controvertidas. En esa medida, lo pactado en la Cláusula Quinta del Acuerdo Regulador de divorcio no aportó ningún elemento de convicción sobre el conflictivo suscitado, por lo que no fue valorado.

Con base en lo señalado, del examen de contenido del Auto de Vista 205/2018, se advierte que los Vocales hoy accionados no se pronunciaron sobre los siguientes agravios consignados en el recurso de apelación planteado por la accionante: 1) El Juez hoy coaccionado no cumplió con la obligación establecida en el art. 332 del CFPF, debido a que en el Segundo Considerando de la Sentencia 10/2018 solo realizó una simple referencia al informe psicosocial de la DNA de Cochabamba, a la certificación de la Unidad Educativa Adventista, a la certificación emitida por el Ministerio de Gobierno, al informe de la empresa BOA y a otros; sin embargo, en ningún momento consideró la demanda en la que solicitó la guarda de su hija menor de edad AA y la asistencia familiar; tampoco tomó en cuenta la contestación del ahora tercero interesado, quien rechazó la petición de asistencia familiar, aceptando implícitamente la guarda de la referida menor de edad en su favor [inc. i)]; 2) El Juez hoy coaccionado no consideró el contenido íntegro del informe psicosocial elaborado por la DNA de Cochabamba, que en sus conclusiones indicó que su hija menor de edad AA expresó su deseo de quedarse a vivir con su persona [inc. ii)]; 3) No consideró que el informe psicológico elaborado por la DNA de Guayaramerín no fue ordenado ni solicitado, siendo realizado al hijo mayor de edad de la accionante José Miguel Roca Tiburcio, quien expresó sus propias aspiraciones y deseos, los que de ninguna manera pueden utilizarse para revertir la decisión de la menor de edad AA de permanecer con la accionante [inc. iii)]; 4) Señaló que la menor de edad AA salió del país sin ninguna autorización del hoy tercero interesado -su padre-; lo que sería falso, ya que la accionante refirió que si bien viajó junto a su hija menor de edad AA, fue con autorización otorgada legalmente mediante Testimonio de Poder 918/2017, que habría sido revocado sin su conocimiento ni notificación, contrariamente a lo establecido en los arts. 830 y 831 del CC [inc. v)]; 5) Para determinar la guarda de la menor de edad AA, se basó en los informes de la empresa BOA y del Ministerio de Gobierno a través de la Dirección General de Migración, señalando que dicha menor de edad fue sacada del país a través de la empresa BOA sin autorización del ahora tercero interesado [inc. vii)]; 6) Refirió sin sustento alguno que se pondría en riesgo el normal desarrollo del proceso educativo de la menor de edad AA por salir del país en época escolar, lo que supuestamente le ocasionaría perjuicios irreparables [inc. viii)]; 7) No consideró lo dispuesto en los arts. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 60 y 410 de la CPE; 220 inc. k) del CFPF y 12 literal a. del CNNA, referidos al interés superior del menor; además de no considerar la doctrina legal aplicable establecida en el AS 173/2014 de 24 de abril [inc. ix)]; 8) En la Sentencia 10/2018, se debió ser equitativo y ordenar que las menores de edad AA y BB tengan derecho de visita con sus padres, tomando en cuenta que para no perjudicar su educación, las visitas deben realizarse en vacaciones. Así también, respecto a la comunicación vía telefónica, debe ser controlada, proporcionándose números telefónicos con la fecha y hora para la realización de llamadas [inc. x)]; y, 9) Ignoró el contenido del Acuerdo Regulador suscrito entre partes, en el cual la accionante se comprometió a retirar todas las acciones penales planteadas contra el hoy tercero interesado por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica. Asimismo, hizo conocer que la situación jurídica actual del citado podría impedirle cumplir su función como padre guardador, en cuyo caso las menores de edad AA y BB quedarían desamparadas [inc. xi)].

Por consiguiente, al no pronunciarse sobre esos extremos, se evidencia que los Vocales ahora accionados vulneraron el derecho al debido proceso de la accionante en su elemento de congruencia, debiendo por ello, concederse la tutela solicitada con relación a este punto de análisis. 

Sobre la denuncia de falta de fundamentación y motivación relacionado con los medios probatorios

Al respecto, cabe manifestar que teniendo en cuenta la otorgación de la tutela por vulneración del derecho al debido proceso en su elemento de congruencia disponiéndose la anulación del Auto de Vista 205/2018 para que las autoridades ahora accionadas respondan a todos los agravios omitidos, no corresponde emitir criterio alguno sobre esa problemática planteada, puesto que ese aspecto devendrá de la labor del Tribunal de alzada en la nueva resolución a emitir, la cual debe contener una explicación clara, precisa y suficiente, vinculado ello a la valoración de la prueba además de contar con una base normativa pertinente, que se refiera coherentemente a todos los aspectos reclamados en la apelación.

En cuanto a la denuncia de vulneración del derecho al debido proceso en su elemento de “argumentación”, se advierte que la accionante no fundamentó de manera clara y precisa a qué se refiere con esa denuncia; tampoco explicó la forma en que ese derecho hubiera sido vulnerado, por lo que este Tribunal se ve impedido de emitir un pronunciamiento al respecto.

Finalmente, conforme a la regulación potestativa establecida en el art. 39 del Código Procesal Constitucional (CPCo) y debido a la concesión en parte de la tutela solicitada en esta acción de defensa, la petición de pago de daños, perjuicios, costos y costas efectuada por la accionante no puede ser considerada.

En consecuencia, el Juez de garantías, al conceder la tutela solicitada, obró de manera parcialmente correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución 002/2019 de 12 de junio, cursante de fs. 327 a 330, pronunciada por el Juez Público Civil y Comercial y de Familia Segundo de Riberalta del departamento de Beni, en suplencia legal de su similar Primero; y, en consecuencia:

1° CONCEDER en parte la tutela solicitada, respecto a la vulneración del derecho al debido proceso en su elemento de congruencia;

2°  Dejar sin efecto el Auto de Vista 205/2018 de 31 de octubre, debiendo los Vocales de la Sala Civil Mixta, de Familia, Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública del Tribunal Departamental de Justicia de Beni  emitir  una nueva  resolución  que responda a todos los agravios

CORRESPONDE A LA SCP 0030/2020-S3 (viene de la pág. 17).

denunciados en el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra la Sentencia 10/2018 de 30 de abril; y,

3°  DENEGAR la tutela solicitada en cuanto a la vulneración del derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación, “argumentación”; así como respecto a la solicitud de pago de daños, perjuicios, costos y costas, de conformidad con los fundamentos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA