SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0420/2020-S4
Fecha: 09-Sep-2020
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0420/2020-S4
Sucre, 9 de septiembre de 2020
SALA CUARTA ESPECIALIZADA
Magistrado Relator: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano
Acción de libertad
Expediente: 32484-2019-65-AL
Departamento: Tarija
En revisión la Resolución 02/2019 de 18 de diciembre, cursante de fs. 52 a 55 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Jhonny Crisostomo Zeballos Mejía contra Jorge Alejandro Vargas Villagomez, Vocal de la Sala Penal Segunda y Yenny Cortez Baldiviezo, Vocal de la Sala Civil, Comercial, de Familia y Niñez y Adolescencia Primera ambos del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Mediante memorial presentado el 17 de diciembre de 2019, cursante de fs. 22 a 31, el accionante denunció lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
El 16 de junio de 2019, el Ministerio Público presentó imputación en su contra por la presunta comisión del delito de estafa, solicitando la aplicación de medidas sustitutivas a la detención preventiva, consistentes en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 del art. 240 del Código de Procedimiento Penal (CPP), no así la detención domiciliaria establecida en el numeral 1 del citado artículo, indicando que se hallarían latentes los riesgos procesales instituidos en el art. 234.1, 2 y 10 del mismo Código, en virtud a que sería una persona peligrosa para la víctima y la sociedad, toda vez que por la naturaleza del hecho y de lo manifestado por las mismas víctimas en su querella se tiene que éstas se encuentran afectadas; que constituye un peligro para la sociedad, en virtud a que el imputado al tener la actividad en su casa de cambios, que es un servicio público, con la misma conducta que sonsacó dinero a las víctimas; podría captar más recursos económicos por parte de otras personas; asimismo, el riesgo de fuga previsto en el art. 235.2 del Código referido, concurre en virtud a que influiría negativamente sobre los partícipes, testigos o peritos, a objeto de que informen falsamente o se comporten de manera reticente, ya que si bien los testigos han prestado su declaración testifical; sin embargo es necesario precautelar sus declaraciones a objeto de poder introducir a juicio, en este entendido el imputado podría influir de manera negativa sobre ellos para que se comporten de modo reticente o informen falsamente.
Con ese margen, preparó su defensa para afrontar la audiencia de 23 de agosto de 2019; sin embargo, el Juez de Instrucción Penal Cuarto del departamento de Tarija, determinó aplicar una medida sustitutiva más drástica que la peticionada por el Ministerio Público, declarando los riesgos procesales establecidos en el art. 234.1 y 2 del CPP desvirtuados; dando por concurrente el presupuesto del numeral 10 del citado artículo, considerando que se constituía en un peligro para la sociedad por las circunstancias del hecho; por la actividad de la que se valió para captar víctimas y por ende sonsacar dineros; que puede acceder cualquier persona y que por los hechos afectó el estado psicoemocional de las víctimas, su estado patrimonial; además que, “..no existe una garantía para el reparado del daño el peligro efectivo se considera por esa afectación…se habla de un monto alto de dinero que se ha sonsacado…para activar este peligro para la sociedad debe existir necesariamente una sentencia condenatoria, o la conducta desplegada que tenga una afectación social que este poniendo en peligro para la sociedad, que demuestre que esta personas sea peligrosa, esas circunstancias no fueron acreditadas, más al contrario la defensa acredita que el imputado no registra antecedente penal, declaratoria de rebeldía, sentencia condenatoria o salida alternativa, activándose únicamente el peligro para la víctima…”; se estableció la presencia del riesgo de fuga, previsto en el art. 235.2 del mismo Código, en consideración a que si bien la defensa argumentó que no hay examen grafotécnico ni se ordenó allanamiento o secuestro de “esos” objetos, se encuentran frente a una etapa investigativa donde se va colectar elementos de prueba; existen testigos; el imputado conoce a las víctimas y sus esposos quienes declararon; hay otras víctimas, otros procesos “que van a cuerda separadas y que han instaurado procesos en contra el imputado” y, finalmente, concurre el referido tipo penal, en virtud a “las particularidades del hecho, el tipo penal”.
Los referidos argumentos, emergen de la vulneración de su derecho a la defensa en su componente “contar con el conocimiento previo de la sindicación y tener el tiempo necesario para la preparación de la defensa”, como se extrae del art. 8.2 inc. b) y c) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); asimismo, se constituyen en fundamentos arbitrarios por exceder el alcance legal de los riesgos procesales que fueron activados, por lo que interpuso recurso de apelación incidental, como parte imputada.
El Auto de Vista 136/2019-SP2 de 10 de septiembre pronunciado por Jorge Alejandro Vargas Villagomez, Vocal de la Sala Penal Segunda y Yenny Cortez Baldiviezo, Vocal de la Sala Civil, Comercial, de Familia y Niñez y Adolescencia Primera ambos del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, respectivamente –ahora demandados– lejos de subsanar los errores en los que incurrió el Juez de mérito, decidieron declarar sin lugar el recurso de apelación que formuló, ratificando la privación de su derecho a la libertad de locomoción que se materializó con la detención domiciliaria con escolta policial.
En la citada Resolución de alzada, se consideró la concurrencia del numeral 10 del art. 234 del Código adjetivo penal, fundamentando que lo que se analiza y lo que analizó el Juez es la conducta desplegada por el imputado y en esa conducta se consideran varias víctimas que han sido sonsacadas en su patrimonio; por ende, también se puede considerar que puede ser fácilmente víctima cualquier miembro de la sociedad, en ese sentido es un peligro efectivo para las víctimas; asimismo, que “…el término víctima está mal utilizado por el juez, sino que se considera que es un peligro efectivo para la sociedad justamente por la conducta asumida por el imputado y en este caso se considera un peligro para la sociedad y puntualizando que el hecho de tener antecedentes penales con la sentencia ejecutoriada, no es óbice para que se pueda considerar esta circunstancia, que el juez también ha considerado en el argumento de activar el riesgo procesal…–referido–” (sic).
Con dicho fundamento, se incurrió en vulneración de la presunción de inocencia y desconocimiento de la naturaleza instrumental de las medidas cautelares personales convirtiéndolas en medidas de prevención especial, en virtud a que asumieron que es culpable de sonsacar dinero a las víctimas, trasladando los hechos que constituyen la base fáctica de la imputación a los riesgos procesales, cuando lo cierto es que no se pueden fusionar ambas circunstancias sin incurrir en la vulneración de la presunción de inocencia, conforme se estableció en la SCP 0056/2014 de 21 de octubre, confirmada por su similar 0185/2019-S3 de 30 de abril, de donde se concluye que el riesgo procesal determinado en su contra, debe ser sustanciado como tal y no en función a la presunción de que el imputado es peligroso por la forma en que cometió el delito que se le sindica; no existe sentencia condenatoria ejecutoriada pues se trata de una sindicación provisional contenida en la imputación formal.
Otro fundamento que expusieron las autoridades demandadas respecto al mismo riesgo procesal, se refiere a la activación del peligro de fuga y, por ende, la ratificación de la restricción de su derecho de locomoción, a través de la detención domiciliaria, para evitar que siga cometiendo los hechos de los que ya le consideran culpable y que, por ello, cualquier miembro de la sociedad resulte también víctima de su accionar, asumiendo de esta forma que la detención domiciliaria sería una medida de prevención especial y, por ende, de una sanción anticipada, violentando groseramente la naturaleza jurídica de las medidas cautelares de carácter personal, que tienen un carácter estrictamente instrumental, de acuerdo a lo determinado en el art. 23 de la Norma Suprema y arts. 7 y 221 del CPP. Al respecto, cita la SCP 0367/2018-S1 de 3 de agosto.
Asimismo, el haber fundado el mencionado peligro de fuga en criterios prohibidos por la SCP 0056/2014, ratificada por la SCP 0185/2019-S3, constituye una afrenta al postulado del art. 203 de la CPE, que establece que los fallos del Tribunal Constitucional Plurinacional son vinculantes y de cumplimiento obligatorio, no siendo posible alegar su desconocimiento ni la existencia de otros fallos que deban ser aplicados en desmedro de la citadas Sentencias Constitucionales Plurinacionales en sujeción del estándar jurisprudencial más alto, en el marco de los principios de favorabilidad y progresividad, conforme asumieron las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2233/2013 de 16 de diciembre y 0087/2014-S3 de 27 de octubre, siendo evidente que respecto al peligro de fuga del art. 234.10 del Código indicado, la interpretación más progresiva y que protege de mejor manera derechos y garantías constitucionales del proceso, esencialmente la presunción de inocencia, se halla contenida justamente en los citados fallos “056/2014” y “185/2019-S3”.
En cuanto al peligro de obstaculización previsto en el art. 235.2 del Código adjetivo penal, los Vocales incurrieron en carencia de fundamentación violentando el debido proceso con afectación directa de su libertad al indicar que existe dicho riesgo por el solo hecho de conocer a las víctimas y que existen otras en dicha calidad, sin explicar razonadamente de qué manera el solo hecho de “conocer” a las víctimas encuadra en el riesgo identificado ni dónde radicaría la conducta por él desplegada; es decir, que hubiera obrado en función de lograr la reticencia de las supuestas víctimas, para configurarse en el mencionado presupuesto procesal; asimismo, omitieron referirse al sustento probatorio con el que cobraron convicción que hubiese incurrido en influir negativamente en las víctimas; en consecuencia, basaron su decisión en meras especulaciones, violentando el deber de la debida fundamentación, como se extrae del razonamiento contenido en la SCP 0138/2018-S3, positivizado en la modificación del art. 235 del CPP dispuesto por la Ley 1173 de 3 de mayo de 2019 –Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres–, como elemento del debido proceso y en vulneración de su derecho a la libertad.
En la imputación formal se fundó el peligro de obstaculización en el deber de precautelar el testimonio de los testigos para el juicio oral, siendo este el argumento sobre el que estructuró su defensa para la audiencia de medidas cautelares; sin embargo, habiendo desvirtuado este argumento, fue sorprendido con la oficiosa conducta del Juzgador que sobrepasando el límite argumentativo de la imputación, determinó activar el riesgo de obstaculización en otros hechos como la realización de una pericia en grafología y otras diligencias, extremo que violentó su derecho a la defensa por tratarse de circunstancias de las que no fue informado previamente, conforme se estableció en la SCP 0171/2017-S2 de 6 de mayo. Este extremo fue reclamado ante los Vocales demandados, quienes omitieron dar una respuesta al agravio, limitándose a ratificar la resolución del Juez inferior, sin indicar porqué consideraron correcto activar el riesgo de obstaculización con argumentos que no fueron expuestos en la imputación, incurriendo en incongruencia omisiva que violenta sus derechos a recurrir. Cita al efecto, las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2221/2012 de 8 de noviembre y 0100/2013 de 17 de abril.
En la parte considerativa del Auto de Vista 136/2019, los demandados señalan bajo el supuesto juicio de proporcionalidad, de manera oficiosa aportaron al fundamento del Juez inferior un nuevo elemento referido a atribuirle las supuestas suspensiones de algunas audiencias como motivo para imponerle medidas cautelares, cuando dicho extremo nunca fue alegado ni discutido en la audiencia de medidas cautelares, derivando en la utilización de un medio de impugnación interpuesto exclusivamente por su defensa para empeorar su situación jurídica, que implica vulnerar la prohibición de reforma en prejuicio, reconocido en el art. 400 del CPP.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
El accionante, señaló como lesionado sus derechos a la libertad, a la presunción de inocencia, al debido proceso en su componente debida fundamentación y defensa, este en su elemento “contar con el conocimiento previo de la sindicación y tener el tiempo necesario para la preparación de la defensa”, citando al efecto los arts. 23, 116 y 203 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 8.2 incs. b) y c) de la CADH.
I.1.3. Petitorio
Solicitó se otorgue la tutela solicitada, dejando sin efecto el Auto de Vista 136/2019-SP2, restableciendo su derecho a la libertad de locomoción, respetando en el fundamento de los riesgos procesales, la presunción de inocencia, los fallos constitucionales del Tribunal Constitucional omitidos y ajustados a la finalidad procesal del art. 221 del CPP.
I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías
Celebrada la audiencia pública el 18 de diciembre de 2019, conforme al acta cursante de fs. 49 a 51 vta.; presente el accionante, asistido de su abogada; y, ausentes las autoridades demandadas y la representación del Ministerio Público, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
El accionante ratificó íntegramente los términos de la acción de libertad.
I.2.2. Informe de las autoridades demandadas
Jorge Alejandro Vargas Villagomez, Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, a través de memorial presentado el 18 de diciembre de 2019, cursante de fs. 47 a 48 vta., informó lo siguiente: a) Conforme a la SCP 1179/2015 de 16 de noviembre, no sólo el agotamiento de la vía ordinaria activa la jurisdicción constitucional sino cuando efectivamente se hubiese lesionado el derecho a la libertad de locomoción que no se engendra por la negativa de la cesación a la detención preventiva tramitada de acuerdo al ordenamiento adjetivo penal; b) De modo alguno, la tutela constitucional debe ser forzada a un rol casacional, en virtud a que únicamente es factible activarla ante la evidente vulneración de derechos y garantías constitucionales y no cuando una resolución no es acorde al interés que pretenda el accionante, pues ello equivaldría incursionar en interpretar la legalidad ordinaria, extremo no viable, de acuerdo a lo establecido por la SC “939/2012”; c) Respecto al cuestionamiento a la determinación del presupuesto procesal previsto en el art. 234.10 del Código adjetivo penal, en el Auto de Vista 136/2019-SP2, se hizo una interpretación o análisis de la conducta desplegada por el imputado, considerándosele un peligro para la sociedad; si bien el impetrante de tutela exige que para activar este peligro procesal se debe contar con una sentencia condenatoria ejecutoriada; sin embargo, también esta misma sentencia señala que el marco en ella establecido no es limitativo, debiendo sujetarse a lo determinado en el art. 234 citado y a los escenarios o contexto en los que se hubiera desarrollado el ilícito; d) En lo que respecta al art. 235.2 del CPP, en la Resolución de alzada cuestionada, existe una relación entre el imputado y las víctimas ya que él las conoce y en un momento procesal hubiese negado la firma en los recibos por parte del imputado; posteriormente, en la audiencia de apelación aceptó los recibos y más bien indicó que debían ser cobrados por la vía civil, resultando estas circunstancias generadoras del peligro procesal de obstaculización; e) Se debe tener en cuenta lo que dispone la SCP 0340/2016-S2 de 8 abril que instituye que, la protección fundamental, vía tutela constitucional, “cuando estos resulten afectados por falta de fundamentación, motivación y congruencia emergentes de la interpretación judicial de pruebas o de normas jurídicas debe ser excepcionalísima y únicamente procede cuando el Juez se aparta de la ley y la constitución de forma irrazonable…”, no lo que no ocurrió en el presente caso; y, f) La decisión de declarar sin lugar una apelación incidental en la que se mantuvo la detención domiciliaria con escolta, en modo alguno vulnera el derecho a la libertad del accionante, por cuanto de conformidad con el art. 251 de la norma adjetiva penal, es una potestad legal de las salas penales de los tribunales departamentales de justicia, considerar y resolver apelaciones incidentales sobre medidas cautelares, en ese sentido, se tiene que no hubo afectación material, ni vulneración al derecho a la defensa y, por ende, al derecho del debido proceso, relacionado con la seguridad jurídica y principio de impugnación.
Yenny Cortez Baldiviezo, Vocal de la Sala Civil, Comercial, de Familia y Niñez y Adolescencia Primera del mismo Tribunal, no asistió a la audiencia de consideración de la acción tutelar, tampoco presentó informe alguno, pese a su legal citación cursante a fs. 38.
I.2.3. Resolución
La Jueza de Sentencia Penal Sexto del departamento de Tarija, constituida en Jueza de garantías, por Resolución 02/2019 de 18 de diciembre, cursante de fs. 52 a 55 vta., denegó la tutela solicitada, en virtud a los siguientes fundamentos: 1) De la revisión del Auto de Vista cuestionado, concluye que sí existe una debida fundamentación y un análisis integral realizado por las autoridades demandadas con relación a cada uno de los riesgos activados; respecto al presupuesto procesal previsto en el art. 234.10 del CPP, los Vocales demandados mencionaron que se tomó en cuenta que el acusado constituye un peligro para la víctima y también para la sociedad porque sonsacaba a las víctimas afectando su patrimonio, pudiendo esta conducta desplegarse ante cualquier miembro de la sociedad; valoraron inclusive que el acusado constituye un peligro para la sociedad, que pudo haber sido cualquier persona la víctima; 2) No es necesario que cuente con sentencia condenatoria ejecutoriada sino que debe considerarse también la relación de cómo se desarrollaron los hechos que actualmente se encuentran en etapa de investigación; 3) En similar sentido ocurrió en cuanto al art. 235.2 del mencionado Código, en mérito a que el fundamento fue que la víctima pueda ser influenciada negativamente, que está siendo “objeto” o hubiese prestado una declaración en la causa investigativa, en tal sentido es posible que la misma sea influenciada; el imputado conoce a la víctima o las víctimas, puede influenciar negativamente sobre ellas, circunstancias que hacen ver que existe la posibilidad de que el acusado no se someterá al proceso y de alguna manera va a buscar evadir la acción de la justicia; se aplicó correctamente el principio de proporcionalidad y favorabilidad, razón por la cual se confirmó la detención domiciliaria con escolta policial; y, 4) No se impuso al imputado la medida de última ratio, si se le hubiese impuesto, se podría haber considerado una medida excesiva; sin embargo, los Vocales demandados se basaron en analizar la conducta desplegada por el acusado de acuerdo a los fundamentos y pruebas que se presentaron.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados se establece lo siguiente:
II.1. El Juez de Instrucción Penal Cuarto del departamento de Tarija, a través de Auto interlocutorio 173/2019 de 23 de agosto de 2019, determinó imponer medidas sustitutivas a la detención preventiva a Jhonny Crisostomo Zeballos Mejía, ahora peticionante de tutela, consistentes en: i) Detención domiciliaria con escolta policial; ii) Prohibición de concurrir al lugar del hecho; iii) prohibición de comunicarse con las víctimas, testigos, siempre y cuando no afecte a la reparación del daño; y, iv) Arraigo nacional y departamental (fs. 10 a 13 vta.). Ante esta decisión, la defensa interpuso recurso de apelación incidental (fs. 14).
II.2. Conforme al acta de consideración de apelación incidental de medidas cautelares celebrada el 10 de septiembre de 2019, celebrada ante la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, el abogado defensor del ahora accionante, identificó los puntos de apelación (fs. 15 a 17).
II.3. A través de Auto de Vista 136/2019-SP2 de 10 de septiembre, Jorge Alejandro Vargas Villagomez, Vocal de la Sala Penal Segunda y Yenny Cortez Baldiviezo, Vocal de la Sala Civil, Comercial, de Familia y Niñez y Adolescencia Primera, del referido Tribunal, ahora demandados, decidieron declarar sin lugar el recurso de apelación incidental descrito (fs. 18 a 20 vta.).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante, denuncia la lesión de sus derechos a la libertad, a la presunción de inocencia, al debido proceso en su componente debida fundamentación y defensa, este en su elemento “contar con el conocimiento previo de la sindicación y tener el tiempo necesario para la preparación de la defensa”, en virtud que los Vocales demandados, a tiempo de ratificar la imposición de la detención domiciliaria con escolta policial en perjuicio suyo: a) Determinaron la concurrencia del riesgo procesal de fuga previsto en el art. 234.10 del CPP, desvirtuando la naturaleza instrumental de las medidas cautelares al convertirlas en medidas de prevención especial por haber asumido que es culpable de sonsacar dinero a la víctima, lo que conllevó a la inobservancia del razonamiento asumido en la SCP 056/2014, confirmada por su similar 0185/2019-S3, por cuanto no existe sentencia condenatoria ejecutoriada en su contra a efectos de determinar la existencia del referido riesgo, resultando dichos fallos constitucionales aplicables a su caso en observancia de los principios de favorabilidad y progresividad; b) En cuanto al peligro de obstaculización, previsto en el art. 235.2 del CPP, los Vocales incurrieron en carencia de fundamentación, en virtud a que no explicaron razonadamente su postura, basándose únicamente en que conoce a las víctimas; tampoco explicó dónde radicaría la conducta por él desplegada, relativa a lograr la reticencia de las supuestas víctimas; a su vez, omitieron referirse al sustento probatorio en el que basaron su decisión, todo ello en contradicción con el razonamiento asumido en la SCP 0138/2018-S3; c) En cuanto al fundamento en el que el Juez inferior hubiese basado la activación del peligro de obstaculización, modificado oficiosamente del contenido en la imputación formal, los Vocales demandados, omitieron dar respuesta a este agravio de apelación; y, d) En el Auto de Vista cuestionado, de manera oficiosa las autoridades demandadas aportaron al fundamento del Juez inferior un nuevo elemento referido a atribuirle las supuestas suspensiones de algunas audiencias como motivo para imponer medidas cautelares, extremo que nunca fue alegado ni discutido en la audiencia de medidas cautelares; por lo que, actuaron en perjuicio suyo utilizando el recurso de apelación que planteó.
Consiguientemente, corresponde verificar en revisión, si lo alegado es evidente y, en su caso, si amerita conceder o no la tutela solicitada.
III.1. La fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales en las que se analice la situación jurídica del imputado
Considerando que las medidas cautelares, ostentan los caracteres de excepcionalidad, instrumentalidad, provisionalidad, temporalidad y variabilidad, provocando que su aplicación y vigencia esté regida por determinados requisitos procesales, cuya verificación de cumplimiento está a cargo de la autoridad jurisdiccional competente que conoce la causa en cada una de las etapas del proceso penal, trasciende la obligación de las autoridades jurisdiccionales de fundamentar y motivar suficiente y debidamente la decisión de imponer, modificar o revocar una medida cautelar.
En consecuencia, todas las autoridades jurisdiccionales en general y, específicamente los jueces y tribunales que conocen una solicitud de aplicación de medidas cautelares, deben fundamentar suficientemente sus decisiones, en ese entendido se pronunció la SCP 0759/2010-R de 2 de agosto, con el siguiente razonamiento: “…la jurisprudencia constitucional ha dejado establecido que el derecho al debido proceso, entre su ámbito de presupuestos exige que toda resolución sea debidamente fundamentada; es decir, que cada autoridad que dicte una resolución debe imprescindiblemente exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustentan la parte dispositiva de la misma. Consecuentemente, cuando un juez omite la motivación de una resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma sino también en los hechos toma una decisión de hecho no de derecho, que vulnera de manera flagrante el citado derecho, que permite a las partes conocer cuáles son las razones para que se declare en tal o cual sentido o lo que es lo mismo, cuál es la ratio decidendi que llevó al juez a tomar la decisión.
En ese entendido, ‘…toda autoridad que conozca de un reclamo, solicitud o que dicte una resolución resolviendo una situación jurídica debe ineludiblemente exponer los motivos que sustentan su decisión, para lo cual, también es necesario que exponga los hechos establecidos, si la problemática lo exige, de manera que el justiciable al momento de conocer la decisión del juzgador lea y comprenda la misma, pues la estructura de una resolución, tanto en el fondo como en la forma, dejará pleno convencimiento a las partes de que se ha actuado no sólo de acuerdo a las normas sustantivas y procesales aplicables al caso sino que también la decisión está normada por los principios y valores supremos rectores que rigen al juzgador, eliminándose cualquier interés y parcialidad, dando al administrado el pleno convencimiento de que no había otra manera de resolver los hechos juzgados, sino de la forma en que se decidió. Al contrario, cuando aquella motivación no existe y se emite únicamente la conclusión a la que ha arribado el juzgador, son razonables las dudas del justiciable en sentido de que los hechos no fueron juzgados conforme a los principios y valores supremos, vale decir, no se le convence que ha actuado con apego a la justicia, por lo mismo se tienen los canales que la Ley Fundamental le otorga para que, en búsqueda de la justicia, acuda a este Tribunal como contralor de la misma, a fin de que dentro del proceso se observen sus derechos y garantías fundamentales y así pueda obtener una resolución que ordene la garantía del debido proceso, que faculta a todo justiciable a exigir, del órgano jurisdiccional a cargo del juzgamiento, una resolución debidamente fundamentada, así se ha entendido en varios fallos de este Tribunal, entre ellos, las SSCC 1369/2001-R, 0752/2002-R…’ (…).
III.2. Sobre la competencia del juez o tribunal de la causa en la determinación de existencia de riesgos procesales a objeto de aplicar las medidas cautelares
Los jueces y tribunales ordinarios en el conocimiento y resolución de las causas sometidas a su jurisdicción tienen amplias facultades reconocidas en las leyes especiales, entre ellas la valoración de prueba o de elementos de convicción, reconocida en el art. 173 del CPP para causas penales, y de interpretación de las normas aplicables a cada caso, labor en la que deben observar el deber de fundamentación, que de acuerdo al art. 124 del mismo Código, implica la expresión de los motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba.
En cuanto a la facultad exclusiva de valoración probatoria en la jurisdicción ordinaria y la finalidad de las acciones de garantías, la SC 0083/2010-R de 4 de mayo, señaló lo siguiente: "…guarda límite [la acción de tutela] en cuanto a la valoración de la prueba y determinación si existe o no responsabilidad penal, pues ello es atribución de las autoridades ordinarias…", para luego concretar que: "Ese es el entendimiento que siempre tuvo y tiene este Tribunal, puesto que existe línea jurisprudencial en sentido de que: '…la facultad de valoración de la prueba aportada corresponde privativamente a los órganos jurisdiccionales ordinarios, por lo que el Tribunal Constitucional no puede pronunciarse sobre cuestiones que son de exclusiva competencia de los jueces y tribunales ordinarios, y menos atribuirse la facultad de revisar la valoración de la prueba que hubieran efectuado las autoridades judiciales competentes' SSCC 577/2002-R y 0977/2003-R, entre otras; es decir que la competencia en acciones de tutela '…sólo alcanza a determinar -siempre que exista la acción del agraviado-, si han existido violaciones a derechos y garantías fundamentales dentro de un proceso por inobservancia de normas de orden procesal o sustantivas, pero no así a determinar si existen elementos de juicio suficientes para someter a proceso penal a la persona contra la que se hubiere presentado la acción penal...' SC 0938/2005-R de 12 de agosto. Por tanto este Tribunal no puede ingresar a la valoración de la prueba. Si bien esta subregla '…tiene su excepción, cuando en dicha valoración: a) Exista apartamiento de los marcos legales de razonabilidad y equidad previsible para decidir (…) o b) Cuando se haya omitido arbitrariamente valorar la prueba y su lógica consecuencia sea la lesión de derechos fundamentales y garantías constitucionales…' (SC 0965/2006-R de 2 de octubre). Tampoco se dan éstas situaciones, pues el demandante no apoya, fundamenta ni prueba ninguna de las dos excepciones".
Sobre la determinación de la concurrencia de los presupuestos procesales que dan lugar a la aplicación de medidas cautelares, relativos a la probabilidad de autoría y la concurrencia de riesgos procesales (art. 233 del CPP) a través de la valoración de elementos de convicción, la SCP 1095/2012 de 5 de septiembre, sostuvo que es: “…atribución privativa del juez cautelar el control de investigación de la causa, la valoración de elementos de convicción (indicios) que puedan llevar a sostener que el imputado es posible autor o participe de hechos punibles, así como la valoración integral de la prueba sobre la existencia de elementos de convicción suficientes de los otros presupuestos que constituyen requisitos para la detención preventiva. En tal sentido, la justicia constitucional no podrá pronunciarse sobre cuestiones que son de competencia exclusiva de los jueces ordinarios, salvo que se hubiera omitido arbitrariamente e irrazonablemente fuera del marco legal aplicable, conforme lo estableció la propia jurisprudencia constitucional al señalar: ‘…como toda regla existen excepciones en las que el Tribunal Constitucional puede ingresar a realizar una valoración probatoria, para lo que se han establecido sub reglas a ser tomadas en cuenta, a saber: cuando en dicha valoración: 'a) Exista un apartamiento flagrante de los principios de razonabilidad, proporcionalidad y objetividad; ó b) La autoridad jurisdiccional o administrativa, incurra en una conducta omisiva, que se traduzca en dos aspectos concretos a saber: i) No recibir los medios probatorios ofrecidos, ii) No compulsar los medios probatorios producidos (…), el incumplimiento de los parámetros establecidos supra, generaría que el órgano contralor de constitucional adquiera una disfunción tal que lo convertiría en una instancia casacional, situación que no podría ser tolerada en un Estado Constitucional’. En ese sentido la SCP 0165/2012 de 14 de mayo que a su vez menciona la SC 0871/2010-R de 10 de agosto”.
III.2.1. Sobre el riesgo procesal de fuga, previsto en el art. 234.10 del CPP, en el marco de la competencia del juez o tribunal para determinar su concurrencia
En virtud a las facultades reconocidas a los jueces o tribunales a efectos de determinar la concurrencia de los presupuestos procesales previstos en el art. 233 del CPP, en concordancia con los riesgos de fuga y obstaculización normados en los arts. 234 y 235 del mismo Código, en el marco de una adecuada valoración probatoria y la suficiente y debida fundamentación de sus decisiones, conforme se explicó en el Fundamento Jurídico precedente, esta Sala, a través de la SCP 0613/2019-S4 de 7 de agosto, concretamente respecto al peligro de fuga, teniendo especialmente en cuenta el peligro efectivo para la sociedad, para la víctima o el denunciante (art. 234.10 del citado Código), asumió el siguiente razonamiento:
“Sobre el citado agravio, es preciso remitirnos a los Fundamentos Jurídicos contenidos en la SCP 0056/2014 de 3 de enero, respecto a la declaración de constitucionalidad del art. 234.10 del CPP:
‘En definitiva, el peligro relevante en materia penal al que hace referencia la norma demandada, es la posibilidad de que la persona imputada cometa delitos [traducido en] el riesgo emergente de los antecedentes personales del imputado por haberse probado con anterioridad que cometió un delito, lo que genera una probabilidad adicional de delinquir; más, esa situación es similar a la establecida en el art. 234.8 del CPP, referido a: «La existencia de actividad delictiva reiterada o anterior»; empero, aunque parecida no es similar, encontrando diferencia puesto que la norma demandada adicionalmente precisa que la situación de peligrosidad sea efectiva, mientras que la del art. 234.8 del CPP, precisa antecedentes criminales reiterados; en ese orden, es también necesario comprender la efectividad de la peligrosidad exigida por la norma demandada.
El concepto «efectivo» que se debe adicionar a la peligrosidad para que opere como fundamento de la detención preventiva por peligro de fuga, hace alusión, según el diccionario jurídico que utiliza este Tribunal, a un apeligro existente, real o verdadero, como contraposición a lo pretendido, dudoso, incierto o nominal; es decir a un peligro materialmente verificable, más allá del criterio subjetivo del juez, que puede ser arbitrario, por ello supone la asistencia de elementos materiales comprobables en la situación particular concreta desde la perspectiva de las personas y los hechos, por ello se debe aplicar bajo el principio de la razonabilidad y la proporcionalidad, no encontrando en ello ninguna inconstitucionalidad por afectación del debido proceso o de la presunción de inocencia consagrados constitucionalmente.
En consecuencia, el peligro efectivo, encuentra justificación en la necesidad de imponer medidas de seguridad a las personas que hubieran sido encontradas culpables de un delito anteriormente, pero no le sindica como culpable del ilícito concreto que se juzga, ni provoca que en la tramitación del proceso sea culpable del presunto delito cometido. (…) en consecuencia, la norma cuestionada no es contraria al derecho de presunción de inocencia establecido en el art. 116.I de la CPE, por ello corresponde declarar la constitucionalidad de la misma y mantenerla dentro del ordenamiento jurídico del art. 234 del CPP’.
En la citada Sentencia Constitucional Plurinacional, se advierte que evidentemente efectuó una interpretación del riesgo procesal de fuga, previsto en el art. 234.10 del CPP a efectos de verificar su concordancia con la Constitución Política del Estado, estableciendo en primer lugar que no podía considerarse igual al presupuesto de existencia de actividad delictiva reiterada o anterior (art. 234.8); en segundo lugar que por peligro efectivo, debía tenerse a uno materialmente verificable, más allá del criterio subjetivo del juez; es decir, con base en la asistencia de elementos materiales comprobables en la situación particular concreta desde la perspectiva de las personas y los hechos, debiendo analizarse bajo los principios de razonabilidad y la proporcionalidad; en tercer lugar, que el peligro efectivo encuentra su justificación en la necesidad de imponer medidas se seguridad a las personas que hubieran sido encontradas culpables de un delitos anteriormente; es decir, de un hecho delictivo investigado y sancionado de manera precedente al hecho que da lugar a considerar la aplicación de medidas cautelares.
En ese contexto, se tiene que en la interpretación de constitucionalidad efectuada en dicho fallo constitucional se asumió un enfoque de lo que debía entenderse por peligro efectivo (para la sociedad, víctima o denunciante) con el fin de diferenciarlo del riesgo de fuga referido a la existencia de actividad delictiva reiterada o anterior, culminando que el del numeral 10 (art. 234), a diferencia del 8, se constituía en una sentencia condenatoria anterior. Al respecto, es preciso tener presente que, en observancia de la facultad exclusiva de los jueces y tribunales de la causa penal de valorar los elementos de convicción encaminados a determinar la necesidad de imponer medidas cautelares con la finalidad de asegurar la presencia del imputado durante el desarrollo de la investigación, expuesto en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, sustentado igualmente en la SCP 0056/2014, en la que se reconoció que el juez debe determinar la concurrencia del riesgo procesal de fuga (art. 234.10 del CPP) en elementos materiales comprobables en la situación particular concreta desde la perspectiva de las personas y los hechos; asimismo, tomando en cuenta que la norma procesal penal que reconoce como un riesgo de fuga el ‘Peligro efectivo para la sociedad o para la víctima o el denunciante’, no es cerrada ni taxativa; es decir, no enumera las circunstancias específicas que darían lugar a la determinación de dicho peligro efectivo, no es posible exigir al juez o tribunal de la causa que limite la valoración de los elementos indiciarios a determinar la existencia de una sentencia condenatoria previa por cuanto en ejercicio de su facultad reconocida en la ley especial de valoración probatoria e interpretación legal de la norma, en el marco de la garantía del debido proceso previsto en la Norma Constitucional, debe únicamente cuidar que en su decisión exprese los motivos de hecho y de derecho en que se basan sus decisiones y en el valor otorgado a los medios de prueba (art. 124 del CPP).
Por lo expuesto, el razonamiento de los Vocales demandados –descrito en párrafos precedentes– en sentido de afirmar que en el caso concreto no podía simplemente analizarse los antecedentes penales de la imputada hoy solicitante de tutela; es decir, la proclividad de cometer delitos acreditada a través de un certificado del REJAP sino que, por las circunstancias en las que se produjeron los hechos denunciados, debía tenerse presente la calidad de la persona imputada…”.
En virtud al desarrollo jurisprudencial expuesto, es posible concluir que si bien la corroboración de antecedentes penales traducidos en la existencia o no de sentencia condenatoria ejecutoriada contra el imputado, previa a la causa penal que se investiga, constituye un parámetro para determinar la existencia del peligro de fuga previsto en el art. 234.10 del Código adjetivo penal, este no puede ser el único ni considerado de manera uniforme para todos los casos, en virtud a que cada hecho investigado tiene sus propias peculiaridades relacionadas con el delito endilgado, el comportamiento del imputado y las secuelas o repercusiones en la víctima o en la sociedad; sin embargo, como se estableció en la SCP 0056/2014, su valoración no puede estar sujeta a la arbitrariedad o criterios subjetivos del juez o tribunal; al contrario, es necesario que las referidas autoridades se sustenten en hechos o circunstancias materialmente verificables, más allá de su criterio subjetivo; es decir, con base en la asistencia de elementos materiales comprobables en la situación particular concreta desde la perspectiva de las personas y los hechos, debiendo analizarse bajo los principios de razonabilidad y la proporcionalidad
El empleo de razonamientos similares al asumido precedentemente, se tiene en los fallos constitucionales desarrollados por otras Salas de este Tribunal Constitucional, en los que se advierte la consideración y valoración de circunstancias inherentes a los hechos investigados y las partes procesales intervinientes, tanto para determinar la debida fundamentación del Auto de Vista cuestionado en las acciones de libertad que dieron lugar a los fallos constitucionales, como para corroborar la falta de fundamentación sostenida en razonable valoración de elementos probatorios.
En la SCP 0826/2019-S3 de 18 de noviembre, previo análisis del siguiente fundamento del Auto de Vista cuestionado vía acción de libertad: “Respecto al art. 234.10 de dicha norma de acuerdo a la SCP ‘056/2014’, del informe del REJAP presentado, si bien el impetrante de tutela no registra antecedente penal referido a sentencia condenatoria ejecutoriada, declaratoria de rebeldía o suspensión condicional del proceso; sin embargo, dicho fallo señaló como otra posibilidad, considerar al imputado como peligro efectivo para la víctima; en ese marco, está siendo investigado por la presunta comisión del delito de robo agravado sobre la incursión en el inmueble de propiedad de aquella, lo que hace inferir que conoce la ubicación de dicho predio y fácilmente puede en libertad aproximarse al mismo; por lo cual, conforme a las formas de ejecución del hecho ilícito que hacen a la participación de otros coimputados de nacionalidad extranjera, es posible que el impetrante de tutela se constituya en un peligro para la víctima y no así para la sociedad…”, estableció el siguiente entendimiento: “En cuanto al segundo agravio, referido al art. 234.10 del precitado Código, las autoridades demandadas explicaron puntualmente y con meridiana claridad, las razones por las cuales consideraron al imputado -hoy accionante- como peligro efectivo para la víctima -más no para la sociedad-, conforme a los antecedentes del caso y los elementos de convicción aportados, haciendo alusión para ello, al entendimiento jurisprudencial expresado en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales ‘056/2014’ y ‘1907/2011’”, con lo que dio por válida y no lesiva de derechos la posición del Tribunal de apelación.
Por su parte, la SCP 0854/2019-S2 de 17 de septiembre, analizó el siguiente fundamento del Auto de Vista cuestionado en acción de libertad: “Respecto al riesgo procesal previsto en el art. 234.10 del CPP, en su elemento de peligro para la sociedad, la víctima o el denunciante, al haberse presentado certificado del REJAP en el que se establece que el peticionante de tutela no tiene sentencia ejecutoriada en su contra, se evidencia que el imputado no se constituye en un peligro para la sociedad; no obstante en cuanto al peligro efectivo para la víctima, el Tribunal de alzada concluyó que lo que se está investigando, son modificaciones de matrículas en Oficinas de DD.RR., cuyos propietarios son personas particulares y no es el Consejo de la Magistratura, entidad colegiada que debe proteger los derechos de los justiciables debido a que es la que designa a los servidores públicos que trabajan en su institución, estando constreñidos a responder ante la sociedad por este aspecto, por consiguiente al haberse burlado el Sistema informático existen varias víctimas, manteniéndose latente dicho riesgo procesal”.
Posteriormente, el mismo fallo constitucional concluyó: “En alusión a lo señalado por las autoridades demandadas, referente a que sigue latente el peligro efectivo para la víctima (art. 234.10 del CPP) debido a que existen varias personas propietarias de los inmuebles cuyas matrículas fueron modificadas en el Sistema de DD.RR., por lo que el Consejo de la Magistratura se encuentra obligado a responder por la designación de los funcionarios que prestan sus servicios en la citada entidad, se evidencia que dichas apreciaciones son subjetivas e inciertas, no están basados en elementos probatorios que se puedan demostrar, por lo que los Vocales demandados inobservaron la SCP 0056/2014 de 3 de enero, que establece: ‘El concepto ‘efectivo’ que se debe adicionar a la peligrosidad para que opere como fundamento de la detención preventiva por peligro de fuga, hace alusión, según el diccionario jurídico que utiliza este Tribunal, a un apeligro existente, real o verdadero, como contraposición a lo pretendido, dudoso, incierto o nominal; es decir a un peligro materialmente verificable, más allá del criterio subjetivo del juez, que puede ser arbitrario, por ello supone la asistencia de elementos materiales comprobables en la situación particular concreta desde la perspectiva de las personas y los hechos, por ello se debe aplicar bajo el principio de la razonabilidad y la proporcionalidad, no encontrando en ello ninguna inconstitucionalidad por afectación del debido proceso o de la presunción de inocencia consagrados constitucionalmente’, ya que se limitaron a establecer que existen varias victimas que todavía no fueron identificadas, por lo que la fundamentación realizada resulta insuficiente”; en consecuencia, en sentido contrario a lo asumido en la Sentencia Constitucional Plurinacional previamente expuesta, en este caso este Tribunal corroboró que la determinación del riesgo procesal de fuga (para la víctima) no estuvo basada en elemento probatorios verificables, lo que provocó la lesión de los derechos invocados y, por ende, la concesión de la tutela solicitada.
Por último, es preciso citar la SCP 0581/2019-S3 de 11 de septiembre, en la que luego de verificarse el razonamiento asumido por los Vocales del Tribunal de apelación demandados respecto a la concurrencia del peligro efectivo para la víctima, en base a distintos elementos probatorios, no limitados a los antecedentes penales del imputado, asumió el siguiente razonamiento: “De la contrastación efectuada tanto de los agravios denunciados como de los fundamentos expuestos en el Auto de Vista confutado a través de esta acción tutelar, se advierte que los Vocales demandados confirmaron la decisión de mantener la detención preventiva, observando los criterios de validez legal, respondiendo puntualmente a cada punto denunciado, mismos que fueron examinados con los elementos probatorios presentados y las razones en las que se fundó el Auto de 24 de abril de 2019; es así que inicialmente sobre el numeral 1 del art. 234 del CPP, analizaron todos los argumentos del Juez de instancia (…) procediendo luego a revisar el peligro de fuga del art. 234.10 del mismo cuerpo legal, evidenciándose que el Tribunal de alzada verificó la consideración de todas las pruebas aportadas a ese efecto, la pertinencia de las certificaciones de antecedentes penales y/o buena conducta asumida por el imputado, el informe psicológico, así como también las declaraciones testificales, mismas que sostienen que en su momento ya fueron valoradas, haciendo alusión a que este riesgo no fue considerado en atención a los antecedentes penales, policiales o a la proclividad a la delincuencia que tuviera este, sino por el estado de vulnerabilidad en el que se encuentra la víctima con relación al mismo como consecuencia del hecho ilícito que motivó la investigación, en resguardo y protección de esta; toda vez que analizaron que el Juez a quo compulsó que los informes psicológicos efectuados, por sí solos son insuficientes para enervar este riesgo de fuga, ya que al haberlos contrapuesto con la declaración anticipada de esta, constató que mostraba mucha tristeza y llanto a tiempo de relatar los hechos, elemento objetivo que lógicamente -según afirman los Vocales demandados-, generó que dichos informes carezcan de suficiencia e idoneidad, ya que como apreció la autoridad judicial de instancia de manera objetiva en la audiencia de medidas cautelares, la situación de vulnerabilidad de la víctima subsiste; por lo que, se evidencia una amplia explicación coherente y razonable que efectúa un análisis integral de todas aquellas circunstancias concomitantes al hecho; dejaron además claramente establecido que respecto a la inexistencia de una sentencia condenatoria ejecutoriada, ‘…este riesgo no fue considerado en atención a los antecedentes penales o policiales o la proclividad a la delincuencia que tuviera el imputado, sino por el estado de vulnerabilidad en la que se encuentra la víctima…’ (sic), por cuanto no es limitativo el hecho de tener sentencia condenatoria o no, sino que el Juez de la causa tomó en consideración otras circunstancias referentes al hecho ilícito; fundamentos que de ninguna manera se apartan de la jurisprudencia constitucional, así la SCP 0070/2014-S1 de 20 de noviembre sostuvo que: ‘En cuanto a lo previsto en la SCP 0056/2014, que refiere que para activar el numeral 10 del art. 234 del CPP, se debe tomar en cuenta la peligrosidad del imputado con relación a que tuviera sentencia condenatoria ejecutoriada anterior, este entendimiento no es limitativo, dado que su aplicación estará sujeta a los escenarios o contextos en los que se desarrolle el ilícito, en consideración a que el art. 234 del CPP, señala que por peligro de fuga se entiende toda circunstancia que permita sostener fundadamente que el imputado no se someterá al proceso buscando evadir la acción de la justicia, para decidir acerca de su concurrencia; es decir, que le otorga facultades al juzgador para realizar una evaluación integral de las circunstancias existentes en cada caso…” (el resaltado nos pertence).
El razonamiento expuesto, resulta de suma importancia en virtud a que de manera tácita constituye una superación del análisis expuesto por la misma Sala Tercera de este Tribunal a través de la SCP 0185/2019-S3 de 30 de abril, invocada por el accionante, en la que se estableció lo siguiente: “…se advierte que la SCP 0056/2014 declaró constitucional el art. 234.10 del CPP, bajo el fundamento que el mismo no es contrario al derecho de presunción de inocencia, al considerar que el peligro efectivo para la sociedad, la víctima y el denunciante, alude a aquel: ‘…riesgo emergente de los antecedentes personales del imputado por haberse probado con anterioridad que cometió un delito, lo que genera una probabilidad adicional de delinquir…’ (…) y no así al riesgo infinitesimal; lo que quiere decir, que este peligro procesal se constituirá únicamente cuando el imputado tenga sentencia condenatoria ejecutoriada; por cuyo motivo mal podrá señalarse, que su aplicación se encuentra sujeta a los escenarios o contextos en los que se desarrolle el delito, tal como lo indicó la SCP 0070/2014-S1; ya que de ser así se estaría permitiendo que este peligro pueda ser determinado en base al criterio subjetivo del juez, que en muchos casos podría ser arbitrario, lo que además desnaturalizaría su esencia y finalidad” (el resaltado es nuestro), extremo este que debe ser analizado en confrontación con el mismo contenido de la SCP 0056/2014, en la que se asumió, además del parámetro objetivo de antecedentes penales que pudiera presentar el imputado, que el riesgo procesal de fuga previsto en el art. 234.10 del referido Código adjetivo penal, debía ser entendido en el siguiente contexto: “El concepto ‘efectivo’ que se debe adicionar a la peligrosidad para que opere como fundamento de la detención preventiva por peligro de fuga, hace alusión, según el diccionario jurídico que utiliza este Tribunal, a un apeligro existente, real o verdadero, como contraposición a lo pretendido, dudoso, incierto o nominal; es decir a un peligro materialmente verificable, más allá del criterio subjetivo del juez, que puede ser arbitrario, por ello supone la asistencia de elementos materiales comprobables en la situación particular concreta desde la perspectiva de las personas y los hechos, por ello se debe aplicar bajo el principio de la razonabilidad y la proporcionalidad, no encontrando en ello ninguna inconstitucionalidad por afectación del debido proceso o de la presunción de inocencia consagrados constitucionalmente”, lo que fue expresamente destacado en la SCP 0613/2019-S4, pronunciado por esta Sala.
III.3. Análisis del caso concreto
En relación con la primera problemática, referida a la lesión de los derechos del accionante, en virtud a que los Vocales demandados, a tiempo de ratificar la imposición de la detención domiciliaria con escolta policial en perjuicio suyo determinaron la concurrencia del riesgo procesal de fuga previsto en el art. 234.10 del CPP, desvirtuando la naturaleza instrumental de las medidas cautelares al convertirlas en medidas de prevención especial por haber asumido que es culpable de sonsacar dinero a la víctima, lo que conllevó a la inobservancia del razonamiento asumido en la SCP 0056/2014, confirmada por su similar 0185/2019-S3, por cuanto no existe sentencia condenatoria ejecutoriada en su contra a efectos de determinar la existencia del referido riesgo, resultando dichos fallos constitucionales aplicables a su caso en observancia de los principios de favorabilidad y progresividad, es preciso verificar los fundamentos del Auto de Vista, en correspondencia con los puntos de apelación expuestos en audiencia de consideración de apelación de medidas cautelares.
De acuerdo al acta de apelación incidental planteada por el impetrante de tutela contra el Auto 173/2019 de imposición de detención domiciliaria con escolta policial, entre otras medidas sustitutivas, el impugnante, formuló los siguientes puntos de apelación vinculados a las problemáticas identificadas supra: 1) Respecto al art. 234.10 de la norma adjetiva penalCPP, el Tribunal Constitucional estableció que no se puede activar un peligro procesal sobre la probabilidad de autoría, pues ello vulneraría el principio de presunción de inocencia; la activación del peligro procesal debe estar debidamente motivada y fundamentada a través de un principio de verdad material y de manera objetiva; dice –se asume, el Juez de Instrucción Penal– que “respecto a la sociedad” en sus dos vertientes se descarta totalmente por el certificado del Registro Judicial de Antecedentes Penales (REJAP), siendo esta la única manera de “activar”, con una sentencia o que tenga antecedentes; asimismo, se dispuso el “peligro efectivo para las víctimas” en virtud a las circunstancias del hecho, por “esta actividad” de la que se valió para captar víctimas y sonsacar dineros, situación que afectó el estado psicoemocional de aquéllas; sin embargo, no puede dar por concurrente el peligro para la víctimas por el estado emocional, se trata de un delito patrimonial; se asevera que no existe una garantía para la reparación del daño; empero este acto se da cuando existe una sentencia condenatoria ejecutoriada, todavía se presume su inocencia; en consecuencia, la determinación del riesgo en estudio, vulnera el principio de presunción de inocencia y no fue acreditado, al contrario, él presentó certificado de antecedentes en el que se establece que no tiene declaratoria de rebeldía; 2) En lo que concierne al peligro de obstaculización, se debe tomar en cuenta que sobre los recibos no se realizó medida preparatoria de reconocimiento de firmas, ni siquiera se hizo una pericia en grafología técnica; igualmente, la Ley de la Abogacía determina que las alegaciones de la defensa no pueden ser utilizadas en contra del imputado para activar el peligro procesal; la base del juicio es la imputación formal, en esta no se estableció el riesgo procesal por la actividad delincuencial reiterada o porque tiene otra salida alternativa u otro proceso; entonces, el Juez no puede, de oficio, incorporar hechos o peligros procesales que no están aunque así lo hubiese fundamentado la parte civil, este extremo constituiría lesión del derecho a la defensa; asimismo, el Juez inferior, consideró la existencia de otros procesos que van en cuerdas separadas pero bajo el principio de verdad material no se presentó nada al respecto; incluso, si se hubiese presentado, la autoridad de la causa no podría haber valorado porque no está en la imputación formal; 3) Respecto al mismo riesgo procesal, su defensa señaló que no existe pericia grafotécnica, por eso se consideró la concurrencia del peligro procesal de obstaculización; empero, ello no podría ir en su contra; 4) En la imputación formal, la autoridad fiscal solicitó medidas sustitutivas a la detención preventiva y no así la detención domiciliaria con escolta; por ende, el Juez inferior, no podía en ningún momento agravar más su situación, vulnerando el principio de proporcionalidad, quebrantando las características de las medidas cautelares de la instrumentalidad, en virtud a que es el propio “juez quien dice no hay peligro de fuga”; y, 5) Si el propio Juez de la causa aseveró que no hay peligro de fuga, se cuestiona cómo podía establecer una detención domiciliaria con escolta si tiene arraigo natural; es decir, familia, trabajo y domicilio; y estuvo sujeto a llamamiento de la autoridad jurisdiccional, por lo que esta actitud debe ser ponderada por el Juez en favor suyo.
Sobre la apelación descrita precedentemente, los miembros de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, emitieron el Auto de Vista 136/2019-SP2, por el que decidieron declarar sin lugar el recurso de apelación (Conclusión II.3), sobre la base de los siguientes fundamentos: a) El art. 234.10 del Código adjetivo penal, instituye que este se puede activar en los casos de peligro efectivo para la sociedad o para la víctima o el denunciante, extremo que se considera lejos de tener antecedentes penales con sentencia condenatoria ejecutoriada; lo que se analiza y lo que analizó el juez es la conducta desplegada por el imputado, considerándose varias víctimas que hubiesen sido sonsacadas respecto a su patrimonio, conducta por la que se puede considerar que cualquier miembro de la sociedad puede ser víctima; por ende, se considera que es un peligro efectivo para las víctimas; empero, el término “víctima” fue mal utilizado por el juez, debiendo considerarse un peligro efectivo para la sociedad, justamente por la conducta asumida por el imputado; el hecho de no tener antecedentes penales con sentencia ejecutoriada, no es óbice para que se pueda considerar esa circunstancia, lo cual fue considerado por el Juez de mérito; b) Con relación al numeral 2 del art. 235 del citado Código, lo que se considera es el elemento generador de este peligro; es decir, las circunstancias de que el imputado conoce a la víctima y ahí es donde se toma en cuenta los otros procesos, las víctimas en el presente proceso y la existencia de otras víctimas, para considerar que existe esta circunstancia generadora de un peligro de obstaculización; c) La norma es clara al indicar que se debe analizar no solo el peligro de fuga sino también el peligro de obstaculización, que prevén determinados presupuestos, respecto a los cuales debe hacer una evaluación integral de todas las circunstancias; en el caso concreto, respecto al peligro de obstaculización, fueron fundamentadas, en sentido de que el imputado conoce a las víctimas, extremo que fue fundamentado por el Juez de instancia al momento de activar este riesgo procesal; también se tomó en cuenta las circunstancias y la existencia de otras diligencias pendientes de realización; d) En cuanto a la necesidad de la cautela con relación a la proporcionalidad de las medidas adoptadas, es evidente que este principio parte de la necesidad de la cautela; sin embargo, no es evidente que no exista peligro de fuga, el mismo que ya fue determinado; y, e) Haciendo el análisis desde el inicio de la investigación, mayo de 2019 hasta la fecha de la resolución de alzada, se deben tomar en cuenta las audiencias que se suspendieron, justamente a causa de parte imputada; estas cuestiones fueron tomadas en cuenta y por el principio de proporcionalidad no se aplicó detención preventiva al imputado, al constituirse la medida impuesta en un medio para garantizar la presencia del imputado durante el proceso y al mismo tiempo contrarrestar los riesgos procesales activados como ser el de fuga y de obstaculización.
Al respecto, se advierte que el Tribunal de apelación, en relación con el art. 234.10 del CPP, referido al peligro efectivo para la sociedad o para la víctima o el denunciante, aclaró inicialmente que, este presupuesto debe analizarse más allá de la existencia de antecedentes penales con sentencia condenatoria ejecutoriada, debiendo considerarse la conducta desplegada por el imputado, razonamiento que resulta razonable en virtud al desarrollo jurisprudencial contenido en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, donde se asumió que la determinación de concurrencia de los riesgos procesales que pudieren hacer presumir que el imputado no se someterá al proceso buscando evadir la acción de la justicia (peligro de fuga), deben ser analizados en virtud a cada hecho investigado, que tiene sus propias peculiaridades relacionadas con el delito endilgado, el comportamiento del imputado y las secuelas o repercusiones en la víctima o en la sociedad, valoración que, conforme se estableció en la SCP 0056/2014, invocada por el impetrante de tutela, no puede estar sujeta a la arbitrariedad o criterios subjetivos del juez o tribunal; al contrario, es necesario que la decisión jurisdiccional se sustenten en hechos o circunstancias materialmente verificables, más allá de su criterio subjetivo; es decir, con base en la asistencia de elementos materiales comprobables en la situación particular concreta desde la perspectiva de las personas y los hechos, debiendo analizarse bajo los principios de razonabilidad y la proporcionalidad.
Sin embargo, en la fundamentación que siguió a esa aclaración, no se advierte que los Vocales hubiesen fundamentado su decisión de mantener el riesgo de fuga previsto en el art. 234.10 del Código adjetivo penal, en elementos verificables u objetivos, por cuanto únicamente se refirieron a que el Juez consideró la conducta desplegada por el imputado, en razón a la existencia de varias víctimas que hubiesen sido sonsacadas respecto a su patrimonio, conducta por la que se puede considerar que cualquier miembro de la sociedad puede ser víctima, sin explicar de qué modo la sociedad en su conjunto estaría en peligro por la sola conducta del imputado ni mucho menos identificar elemento probatorio alguno que les hubiese llevado a asumir tal postulación, extremo que tampoco puede extractarse de la fundamentación del riesgo procesal en estudio contenido en el Auto 173/2019, pronunciado por el que el Juez de Instrucción Penal Cuarto del departamento de Tarija (Conclusión II.1), analizado por las Vocales demandados en virtud al recurso de apelación incidental, por cuanto la mencionada autoridad basó su decisión de dar por concurrente el peligro del art. 234.10 del CPP en vinculación con el peligro efectivo “para las víctimas”, no así para la sociedad, como determinó el Tribunal de apelación.
El extremo referido, constituye lesión al derecho a una debida fundamentación y motivación de los fallos judiciales, que conforme a lo expuesto en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, constituye un deber ineludible de las autoridades jurisdiccionales que resuelven casos en los que se discute la situación jurídica del imputado, en el caso concreto, la apelación incidental estaba dirigida cuestionar la decisión de imponer al accionante la medida restrictiva de su libertad personal a través de la detención domiciliaria, dispuesta por el Juez inferior; por ende, los Vocales demandados, están en la obligación de exponer los motivos que sustentan su decisión, para lo cual, también es necesario que expongan los hechos establecidos, si la problemática lo exige, de manera que el justiciable al momento de conocer la decisión del juzgador lea y comprenda la misma, lo que no ocurrió en el caso presente, por lo que en esta parte corresponde conceder la tutela solicitada.
En la segunda problemática, el accionante denuncia la lesión de sus derechos, en virtud a que las autoridades demandadas, en cuanto al peligro de obstaculización, previsto en el art. 235.2 del CPP, incurrieron en carencia de fundamentación, al no haber explicado razonadamente su postura, basándose únicamente en que conoce a las víctimas; tampoco explicó dónde radicaría la conducta por él desplegada, relativa a lograr la reticencia de las supuestas víctimas; a su vez, omitieron referirse al sustento probatorio en el que basaron su decisión, todo ello en contradicción con el razonamiento asumido en la SCP 0138/2018-S3.
Sobre la referida problemática, los Vocales demandados, asumieron que, lo que se debe considerar es el elemento generador de este peligro; es decir, las circunstancias de que el imputado conoce a la víctima y ahí es donde se toma en cuenta los otros procesos, las víctimas en el presente proceso y la existencia de otras víctimas, para considerar que existe esta circunstancia generadora de un peligro de obstaculización, extremo que fue fundamentado por el Juez de instancia al momento de activar este riesgo procesal; asimismo, se tomó en cuenta la existencia de otras diligencias pendientes de realización.
En este escenario, resulta imperativo acudir a la fundamentación del Auto 173/2019 a efectos de verificar la razonabilidad y debida fundamentación del Auto de Vista cuestionado, teniéndose de su revisión que el Juez de la causa, determinó la concurrencia del riesgo de obstaculización, con base en la inexistencia de examen “grafolotecnico”, que no se ordenó el allanamiento y secuestro de “estos” objetos, encontrándose en etapa investigativa donde corresponde colectar elementos de prueba; además, que hay testigos que el imputado conoce, también a las víctimas y a sus familiares (esposas), quienes declararon; que el Ministerio Público consideró que hay otras víctimas y otros procesos que se sustancian por cuerda separada en contra del imputado.
Por lo expuesto, se advierte que la afirmación del Tribunal de apelación se encuentra razonablemente sostenida en el riesgo de que el imputado pueda influir negativamente sobre los testigos, a objeto de que informen falsamente o se comporten de manera reticente, no solamente por el hecho de conocer a la víctimas y a su familiares, sino porque encontrándose en etapa preparatoria, aún existen actos investigativos de necesaria celebración, como un examen “grafolotecnico”, el allanamiento y secuestro de “estos” objetos argumentos que resultan suficientes para determinar el riesgo de obstaculización, sin que sea necesaria la demostración de una conducta que denote obstaculización en la investigación, siendo suficiente el probable peligro a futuro.
Respecto a la denuncia de falta de sustento en medios probatorios para determinar la activación del riesgo de obstaculización en estudio, de la revisión del Auto 173/2019, se advierte la siguiente descripción de elementos de prueba: “…existen elementos configurativos al tipo penal estafa agravada por el ardid engaño, son tres las víctimas querellantes, debe tomar en cuenta que la ASFI ha hecho entrega de la licencia de funcionamiento evidente hay ese antecedente pero al haberse otorgado debe cumplirse con la ley 393, esta actividad no puede ser utilizado como en el caso presente (…) el imputado les ha referido claramente (…) darle un interés a las víctimas está acreditado en la querella que el imputado con esta actividad se valió para sonsacar el dinero a la víctima eso se considera como el ardid el engaño para configurar la conducta al tipo penal (…) existen los elementos suficientes para considerar el num. 1 del art. 233 al haberse demostrado los recibos, extractos de cuentas bancarias, del banco unión, a la cuenta del imputado retiro de este dinero, el imputado ha entregado recibos provisionales…” (sic), resultando precisamente los recibos a los que hace referencia el Juez de la causa, a los que faltaría realizar diferentes exámenes para corroborar su veracidad y que, en una interpretación integral de los riesgos procesales, también deben ser tomados en cuenta cuando el Tribunal de apelación se refiere al peligro de obstaculización por la existencia de otras diligencias pendientes de realización; en consecuencia, en esta parte, no se advierte lesión de derechos, correspondiendo denegar la tutela impetrada.
En cuanto a la tercera problemática, referida a que el motivo de apelación respecto a que el Juez inferior hubiese basado la activación del peligro de obstaculización, modificándolo oficiosamente del contenido en la imputación formal, que no hubiese sido respondido por los Vocales demandados, este extremo carece de relevancia por cuanto en los párrafos precedentes se determinó la debida y suficiente fundamentación en la decisión del Tribunal de alzada de mantener vigente el riesgo procesal de obstaculización, por lo que incumbe denegar la tutela solicitada.
Por último, se tiene que en la cuarta problemática identificada, el accionante denuncia la lesión de sus derechos, en virtud a que en el Auto de Vista cuestionado, de manera oficiosa las autoridades demandadas aportaron al fundamento del Juez inferior un nuevo elemento referido a atribuirle las supuestas suspensiones de algunas audiencias como motivo para imponer medidas cautelares, extremo que nunca fue alegado ni discutido en la audiencia de medidas cautelares; en consecuencia, actuaron en perjuicio suyo utilizando el recurso de apelación que planteó.
Sobre ello, se advierte que efectivamente los miembros del Tribunal de apelación, afirmaron que desde el inicio de la investigación, mayo de 2019 hasta la fecha de la resolución de alzada, se debían tomar en cuenta las audiencias que se suspendieron, justamente a causa de parte imputada, extremos que se hubiesen considerado y que, por el principio de proporcionalidad no se hubiese aplicado la detención preventiva al imputado; sin embargo, si bien las autoridades de apelación a tiempo de revisar la decisión de imposición de una medida cautelar del inferior, están en la obligación de fundamentar su decisión conforme a la revisión de antecedentes procesales y a los elementos probatorios aportados por las partes, esto no implica el desconocimiento de parte de los Tribunales de apelación de fundamentar sus decisiones de manera razonable y suficiente, como se estableció en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional.
En el presente caso, se advierte que la fundamentación añadida a la determinación de riesgos procesales, carece de objetividad y sustento probatorio, por cuanto estableció que “desde el inicio de la investigación de mayo de 2019 a la fecha de la resolución de la audiencia”, las audiencias fueron suspendidas, justamente a causa del imputado, lo que daría lugar a la aplicación del principio de proporcionalidad y, por ende, la no aplicación de la detención preventiva en su contra, aseveración que carece de la mención de elementos probatorios que la sustente; por ende, denota falta de fundamentación y motivación, en directa vinculación con el derecho a la libertad del imputado, en mérito de lo cual, en esta parte, corresponde conceder la tutela impetrada.
En consecuencia, la Jueza de garantías, al denegar la tutela solicitada, no efectuó una adecuada compulsa del caso.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 02/2019 de 18 de diciembre, cursante de fs. 52 a 55 vta., emitida por la Jueza de Sentencia Penal Sexta del departamento de Tarija, y en consecuencia resuelve:
1º CONCEDER parcialmente la tutela impetrada por el accionante, únicamente respecto a la falta de fundamentación sobre el riesgo procesal previsto en el art. 234.10 del Código de Procedimiento Penal y el añadido concerniente a los riesgos procesales; y,
2º Disponer se deje sin efecto el Auto de Vista 136/2019-SP2 de 10 de septiembre, ordenando que, los miembros de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, emitan nueva resolución sujeta a los Fundamentos Jurídicos del presente fallo, siempre y cuando la situación jurídica del imputado no hubiese sido modificada por el transcurso del tiempo en su beneficio.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano
MAGISTRADO
Fdo. René Yván Espada Navía
MAGISTRADO
Finalmente, cabe señalar que la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y fondo. En cuando a esta segunda, la motivación puede ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, debiendo expresar el juez sus convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión en cuyo caso las normas del debido proceso se tendrán por fielmente cumplidas. En sentido contrario, cuando la resolución aún siendo extensa no traduce las razones o motivos por los cuales se toma una decisión, dichas normas se tendrán por vulneradas’, (SC 1365/2005-R de 31 de octubre)”.