SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0216/2021-S4

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0216/2021-S4

Sucre, 10 de junio de 2021

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:  René Yván Espada Navía

Acción de libertad

Expediente:                34753-2020-70-AL

Departamento:          Oruro

En revisión la Resolución 04/2020 de 8 de julio, cursante de fs. 31 a 34 y vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Máximo Rosendo Gutiérrez Rojas en representación sin mandato de Adalberto Quispe Mamani contra Carmen Miranda, Directora de la Dirección de Igualdad de Oportunidades (DIO), Fernando Claros Gonzales, funcionario de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, ambos del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro; y, Nancy Condori Aduviri, funcionaria Policial de la Fuerza Especial de Lucha Contra la Violencia (FELCV).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 7 de julio de 2020, cursante a fs. 1, y de 6 a 7 vta., el accionante a través de su representante sin mandato, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Ante una supuesta denuncia formulada por Willma Espinoza Cruz (cónyuge), en las dependencias de la DIO del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro; Fernando Claros Gonzales, funcionario de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y Nancy Condori Aduviri, funcionaria Policial de la FELCV –ahora demandados–, sistemáticamente estarían poniendo en riesgo su derecho a la libertad, bajo una orden verbal de disponer su aprehensión, sin existir una resolución administrativa y/o jurisdiccional, encontrándose en un estado de indefensión absoluta, al no tener conocimiento formal de un acto de denuncia ventilado en la DIO, pese a su apersonamiento voluntario e inhibitoria solicitada ante la autoridad administrativa encargada; además que, no se le permitió, en igualdad de condiciones, asumir defensa, ya que no fue citado legalmente, solo recibió llamadas telefónicas por celular para apersonarse a dichas oficinas.

Los funcionarios administrativo y policial, se constituyeron en su domicilio “el día de ayer en horas de la tarde” (sic) –se entiende por 6 de julio de 2020–, con el fin de ejecutar dicha orden de aprehensión, vulnerando flagrantemente los derechos a la libertad y la defensa, así como el debido proceso; por lo cual, se encontraría indebidamente procesado, con riesgo inminente de ser privado de su libertad, por el desconocimiento de la Ley y procedimientos, por parte de los ahora demandados, y la irracional persecución “de aprehensión” (sic), en su contra.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela a través de su representante sin mandato, alegó la lesión del debido proceso en su elemento defensa, vinculado a su derecho a la libertad, citando al efecto los arts. 22, 23, 115, 117; y, 119 de la Constitución Política del Estado (CPE); 9 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); y, 2, 3, y 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, disponga que: a) La Directora del DIO, emita criterio legal sobre la solicitud de inhibitoria y que Fernando Claros Gonzales, funcionario de su dependencia, deje de generar persecución ilegal e indebida en su contra, que pone en riesgo su libertad de locomoción; y, b) Nancy Condori Aduviri, funcionaria Policial de la FELCV, se limite a ejercer sus funciones y no así a generar amedrentamiento en relación a su privación de libertad.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia el 8 de julio de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 25 a 30 vta., presentes la parte accionante; Fernando Claros Gonzales, Nancy Condori Aduviri –ahora demandados–; ausente la otra demandada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante por intermedio de su representante sin mandato, ratificó in extenso su memorial de acción de libertad, y ampliándola, manifestó lo siguiente: 1) La Defensoría de la Niñez y Adolescencia, no cuenta con la facultad ni tuición para emitir una orden de aprehensión, ya sea verbal o escrita; 2) Ante la llamada del “doctor Claros” (sic), el 30 de junio de 2020, se le puso en conocimiento de la denuncia de Willma Espinoza Cruz; por lo que, debía presentarse al “día siguiente en una hora determinada, para que no sé qué” (sic), citación que se le realizó mediante llamada telefónica; no obstante, fue contactado nuevamente por dicho funcionario, indicándole “que si no se va presentar al otro día se le va ir y se le va a aprehender” (sic); razón por la cual, se constituyó “al día siguiente” en las oficinas de la citada Defensoría, para aclarar esos extremos, y el abuso cometido por este funcionario; sin embargo, en el lugar, se le informó que no podía ser atendido, ya que el mencionado profesional, se encontraba en audiencia; por lo que, su persona se retiró de dicha institución; empero, las llamadas de dicho funcionario prosiguieron, siendo nuevamente amenazado de que iba a expedir un mandamiento de aprehensión si no llevaba al menor –su hijo–; 3) Presentó una demanda de suspensión temporal de la autoridad materna, ante el Juez de turno el “30 de junio de 2020”, quien determinará sobre los derechos fundamentales y garantías constitucionales de sus hijos; extremo, que puso en conocimiento de la DIO en la fecha señalada, indicando “que ya no puede conocer este caso porque ya está bajo la tuición del Juez” (sic); sin embargo, hasta la fecha de presentación de esta acción tutelar –7 de julio de 2020– no conoció la respuesta de esta inhibitoria solicitada; 4) No existe, denuncia formal en su contra, por no estar sentada en un acta y firmada por la denunciante; en virtud de lo cual, se evidencia una persecución indebida e ilegal; 5) La funcionaria policial ahora demandada, se apersonó a su domicilio, amenazándolo, que si no salía con el menor –su hijo–, entrarían con los miembros de la Policía y la Defensoría, “seguramente” (sic) para aprehenderlo; y,        6) De no haber acudido a esta instancia constitucional “seguramente hoy o mañana lo iban aprehender” (sic), vulnerando de esta manera sus derechos reclamados, bajo la dirección de una autoridad superior “me imagino que es la directora quien lo ordeno al Dr. Claros para que ejercite este tipo de acciones” (sic); por lo que, pidió que también se ordené a la Directora hoy demandada, se abstenga de generar persecución ilegal o indebida en su contra, que pone en riesgo su libertad.

I.2.2. Informe de los funcionarios públicos demandados

Fernando Claros Gonzales, funcionario de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, dependiente de la DIO del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, en audiencia, refirió que: i) A denuncia de Willma Espinoza Cruz, interpuesta el 29 de junio de 2020, en oficinas de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, referente a que su hijo menor estaba siendo retenido de manera arbitraria por su cónyuge, –Adalberto Quispe Mamani –hoy accionante–; precautelando la integridad del menor, se constituyó al domicilio del denunciado, en el cual no se encontró al nombrado ni al menor; por lo que, al desconocer el paradero de los mencionados, se contactó con el impetrante de tutela, con el fin de conocer la situación del menor, y poder realizar una valoración psicológica a este, además de corroborar dichos extremos; en virtud de lo cual, el solicitante de tutela indicó que el 30 de igual mes y año, se apersonaría en dependencias de la Defensoría a las 11:00; empero, no se presentó, pese a una espera prudente; ii) Al no tener claridad en cuanto a la guarda del menor, ya que la progenitora no presentó ninguna documentación que acreditara la misma y como aún se encontraba casada con el ahora impetrante de tutela, ambos tendrían potestad sobre el hijo; ya que, al no contar con la versión del menor, “como sería posible que nosotros iniciemos algún tipo de denuncia o acción en contra de la parte accionante, si no teníamos claridad al respecto, entonces justamente por ese principio de objetividad” (sic); iii) Ante los reiterados pedidos de apersonamiento al hoy impetrante de tutela, este les manifestó que no se presentará y que su abogado lo haría por él; motivo el que, no aperturó ningún tipo de denuncia; teniendo conocimiento recién, que se presentó un proceso ante una autoridad jurisdiccional de la niñez y adolescencia, la cual no fue revisado aun; iv) El 6 de julio de ese año, cuando se encontraba de turno, Willma Espinoza Cruz sentó denuncia ante la FELCV, pidiendo el rescate de su hijo menor; por lo que, se le llamó para su intervención como parte de la Defensoría y al tener conocimiento del caso, se constituyeron al domicilio del denunciado; sin embargo, al no encontrar a nadie en dicho lugar, la funcionaria policial ahora demandada llamó por teléfono al impetrante de tutela, obteniendo como respuesta que se encontraba en “Caracollo” con su hijo; v) Todas las acciones realizadas fueron en el marco de los arts. 59 y 60 de la CPE; y, 188 del Código Niña, Niño Adolescente (CNNA) –Ley 548 de 17 de julio de 2014–, precautelando el interés superior del niño; y, sobre la disposición verbal de aprehensión del accionante, como bien manifestó este, “nosotros no tenemos facultad de hacer eso” (sic), ya que solo las autoridades jurisdiccionales tienen dicha facultad, lo único que hicieron fue contactarse con aquel, para su apersonamiento en compañía del menor a objeto de verificar su situación, y obtener la versión de los hechos por parte de este; vi) En audiencia no se demostró con algún documento, por parte del solicitante de tutela, que se estuviera vulnerando su libertad de locomoción, ya que en ningún momento emitió un mandamiento de aprehensión; vii) En cuanto a que se estuviera lesionando el debido proceso, al no permitirle que este se defienda; se extraña, puesto que solamente se solicitó su apersonamiento, lo cual hasta el momento no lo realizó; no obstante, que su abogado que le asiste, tuviera domicilio a tres cuadras de la oficina de la Defensoría, este no hace el seguimiento del caso, para poder aclarar la situación de su defendido; por lo que, no se estaría transgrediendo derecho alguno; y, viii) Según la “SCP 0295/2010-RD de 7 de junio”, la sola falta de formalidad en una notificación no implica la lesión al citado derecho, sino que debe demostrarse que con ello se impidió que el interesado hubiera tomado conocimiento material del proceso en su contra, pues si la notificación aún defectuosa cumplió su objetivo no existe vulneración al derecho a la defensa, al no tener clara la situación del impetrante de tutela, y los llamados telefónicos, se efectuaron bajo el principio de informalidad que rige el “Código de Familia”; por lo cual, solicitó se declare “improbada” la presente acción de libertad.

Ante las preguntas de la Jueza de garantías, sobre el procedimiento que siguen las denuncias; manifestó que, primero se tiene conocimiento de la causa, luego se realiza la apertura o no de la carpeta y, después, se deriva al abogado de turno, esa labor lo efectúa el asistente; lo que ante la denuncia en cuestión, al no contar con el personal asignado que realiza la elaboración del acta de denuncia y la apertura de la carpeta, por baja médica; precautelando el interés superior del niño y prioridad absoluta, por la situación de emergencia en la que se encontraría el menor, y que por temas burocráticos, no se puede retrasar dicho accionar, se procedió de manera inmediata al rescate del mismo; aclaró que, se cuenta con un protocolo de atención a las víctimas, en la apertura de carpetas, donde se realiza la valoración previa de la denuncia; y, que no se llegó a ninguna situación legal, por no estar claros los hechos vertidos por la denunciante, ya que cuando acudió al domicilió indicado, recién tuvo conocimiento que la mencionada continuaba casada con el accionante; ya que, este tuviera derecho a estar con su hijo.

Nancy Condori Aduviri, funcionaria Policial de la FELCV, en audiencia, manifestó que, a denuncia verbal de Willma Espinoza Cruz, en dependencias de dicha institución, refiriendo la retención de su hijo menor por parte del hoy impetrante de tutela, se apersonaron al domicilio indicado por la denunciante, para precautelar a la víctima, en caso de alguna agresión que se pudiera suscitar; al no encontrar a nadie en el citado inmueble, llamo al solicitante de tutela, para saber la situación del menor, indicándole este, que le esperen veinte minutos y luego que no se presentaría, alegando que “…todo lo que quieran pueden arreglarlo con mi abogado…” (sic), ya que se encontraba en “Caracollo” juntamente con el menor; por lo que, se le instó a que se presente “…el día de mañana…” (sic) a las oficinas de la Defensoría, juntamente con el menor para aclarar dicha situación y que solo le interesaba saber cómo se encontraba el niño, a lo que este, les afirmó que así lo haría.

Ante el cuestionamiento, por parte de la Jueza de garantías en audiencia, respondió que, esta se constituyó al domicilio de Willma Espinoza Cruz, ante el pedido y denuncia verbal sentada por ella en la FELCV, respecto de que su hijo estaba siendo víctima de violencia psicológica y retenido por su padre; por lo que, se puso en conocimiento del abogado de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y se apersonó a dicho lugar a solicitud también de este.

Carmen Miranda, Directora de la DIO del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, no se presentó a la audiencia de consideración de esta acción de libertad ni remitió informe escrito alguno, pese a su citación, cursante de fs. 11.

I.2.3. Resolución

La Jueza de Sentencia Penal Cuarta del departamento de Oruro, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 04/2020 de 8 de julio, cursante de fs. 31 a 34 y vta., declaró “procedente” en parte la tutela impetrada; disponiendo que la Directora hoy demandada, instruya a Fernando Claros Gonzales, funcionario de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia –ahora codemandado–, actúe dentro el marco de los procedimientos internos establecidos en la entidad y conforme a la normativa señalada; y, que Nancy Condori Aduviri, efectivo Policial del FELCV, ejerza sus específicas funciones conforme las normas legales que rigen para la entidad donde presta sus funciones; y, “no ha lugar” a la petición efectuada por el accionante relativa, a que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia emita criterio respecto a la solicitud de inhibitoria, conforme a normativa; ello, bajo los siguientes fundamentos: a) El Código Niña, Niño y Adolescente determina que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia es la instancia dependiente de los Gobiernos Municipales, que presta servicios públicos en defensa psico-social-jurídica gratuitos para garantizar a la niña, niño o adolescentes, la vigencia de sus derechos y que el art. 188 incisos a), b), c), d), e) y f) de la citada norma, establece atribuciones a las Defensorías de la Niñez; bajo esos lineamientos jurídicos, el personal de la citada Defensoría debe enmarcarse su accionar a momento de resolver un conflicto emergente de sus funciones, lo contraria significaría una actuación arbitraria; toda vez que, no existe una demostración objetiva y real, sobre el procedimiento que se ejerció, ante la denuncia interpuesta por Willma Espinoza Cruz, al no recepcionar la misma en un acta y menos se recibió la denuncia ante la FELCV, incumpliendo de esta manera los procedimientos que se estableció al interior de dicha Defensoría y la FELCV; b) Es deber del Estado y la Sociedad y la Familia, garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, bajo estas premisas normativas se entendería el actuar de la Defensoría de la Niñez; sin embargo, este actuar no debe vulnerar derechos y el debido proceso que señala la norma suprema, lo contrario significaría actos de personas particulares o autoridades que pongan en peligro la vida y la libertad de las personas; c) No se demostró objetivamente por el impetrante de tutela, que la señalada Defensoría como de la funcionaria Policial ahora demandados, estuvieron poniendo en riesgo el derecho a la libertad y seguridad del mencionado; sobre la prueba documental, que se presentó de las llamadas realizadas por parte del funcionario de la Defensoría, no se pudo establecer el contenido del mismo; y, d) En cuanto el memorial que se expuso, en la cual estaba dirigido al Juzgado de la Niñez de turno, no cuenta con recepción por plataforma; asimismo, el memorial de solicitud de inhibitoria presentado a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, corresponde a esa entidad municipal, otorgar la respuesta del mismo, ya que en vía de acción de libertad no se puede dilucidar dicho aspecto.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Cursa memorial de demanda de suspensión parcial de la autoridad materna, dirigida al Juzgado Público de turno de la Niñez y Adolescencia, de 29 de junio de 2020, (no cuenta con cargo de recepción de plataforma del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro), en la que Adalberto Quispe Mamani            –ahora accionante– solicitó la tutela de sus dos hijos y la limitación del ejercicio de la autoridad materna de Willma Espinoza Cruz (cónyuge) (fs. 3 a 4).

II.2. Mediante memorial de 30 de junio de 2020, presentado a la Directora de la DIO del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro –hoy demandada–, el impetrante de tutela, solicitó que el “DR. FERNANDO”, dependiente de la referida Dirección, evite hostigamientos innecesarios contra su persona, y la inhibitoria del conocimiento de la denuncia formulada por su cónyuge; y, el correspondiente archivo de obrados (fs. 5 y vta.).

II.3.  Cursa copia de la Citación 000946, de 6 de julio de 2020, en la que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, cita al hoy solicitante de tutela, (no cuenta con la firma de recepción del referido), a objeto de aclarar la denuncia de conflicto de guarda, debiendo presentarse el mismo en dependencias de la Defensoría el “07” del señalado mes y año a las 10:00 (fs. 23).

II.4.  Consta Formulario de Atención en Turno, de 6 de julio de 2020, con recepción en la DIO de 7 de igual mes y año, en la que Fernando Claros Gonzales –ahora codemandado–, abogado de la referida Dirección, informó que, al llamado de la “Pol. Condori Aduviri” (sic), a solicitud de la madre, atendió el caso de rescate de menor, contra el denunciado Adalberto Quispe Mamani –ahora accionante–; constituyéndose en el domicilio indicado, juntamente con la progenitora y la funcionaria Policial, al no encontrar al menor en el inmueble, se llamó al denunciado, por parte de Nancy Condori Aduviri, efectivo Policial, indicando este, que se presentaría en dependencias de la Defensoría al día siguiente a las 10:00; emitiéndose en consecuencia una citación al mencionado (fs. 22 y vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante a través de su representante sin mandato, alega como lesionado su derecho al debido proceso en su elemento defensa, vinculado a su derecho a la libertad, debido a que, sufre hostigamiento o persecución ilegal, por parte de los ahora demandados, bajo amenaza de librar mandamiento de aprehensión en su contra, al margen de sus funciones y atribuciones, pese a que solicitó inhibitoria ante la Directora de la DIO, y que “hasta el momento” no recibió respuesta alguna.

En consecuencia, corresponde analizar, en revisión, si lo alegado es evidente, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. La acción de libertad preventiva y restringida

La SCP 0224/2018-S4 de 21 de mayo, al respecto estableció que: “El art. 125 de la CPE, al referirse a la acción de libertad, establece: ´Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de libertad personal, podrá interponer acción de libertad y acudir, de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal, ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad´”.

La norma transcrita evidencia una triple dimensión de la acción tutelar, es decir, preventiva, correctiva y reparadora, lo que hace de esta acción, un medio de defensa oportuno y eficaz, cuya finalidad es el resguardo y la protección de los derechos a la vida, la libertad física y de locomoción, pero a la vez, una garantía del debido proceso cuando el derecho a la vida esté vinculado al derecho a la libertad física, al encontrarse instituida a favor de la persona que crea estar indebida o ilegalmente perseguida, procesada o privada de su libertad. 

Al respecto, cabe recordar lo razonado por el Tribunal Constitucional en la SC 1579/2004-R de 1 de octubre, en cuanto a la tipología del entonces denominado hábeas corpus, cuando señaló: “…el recurso de hábeas corpus por violaciones a la libertad individual y/o locomoción, puede ser reparador si ataca una lesión ya consumada, preventivo si procura impedir una lesión a producirse o correctivo si intenta evitar que se agraven las condiciones en que se mantiene a una persona detenida.

(…)

…El hábeas corpus procede como un medio preventivo, cuando la detención aún no se ha producido pero puede presuponerse que la misma es inminente, en tanto que la amenaza pueda demostrarse positivamente...”.

Es preciso recordar que la jurisprudencia constitucional desarrollada por el Tribunal Constitucional, entendió a la persecución ilegal, comprendido ahora en el art. 125 de la CPE, como: “La acción de una autoridad que busca, persigue, u hostiga a una persona sin que exista motivo legal alguno ni una orden expresa de captura emitida por autoridad competente en los casos establecidos por ley, o cuando se emite una orden de detención, captura o aprehensión al margen de los casos previstos por ley, e incumpliendo las formalidades y requisitos exigidos por ella” (Así, las SSCC 0419/2000-R, 0261/2001-R y 0535/2001-R, citadas en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0022/2018-S3, 1154/2017-S1 y 1061/2016-S2, entre otras).

En esa línea, la SC 0044/2010-R de 20 de abril, al referirse al hábeas corpus preventivo, señaló: “Conforme a dicho entendimiento, la persecución ilegal comprendería dos supuestos: a) Órdenes de detención al margen de los casos previstos por la ley e incumpliendo los requisitos y formalidades de ley y; b) Hostigamiento sin que exista motivo legal, ni orden de captura emitida por autoridad competente.

En el primer supuesto, nos encontramos, propiamente, ante al hábeas corpus preventivo, explicado precedentemente; en tanto que el segundo, hábeas corpus restringido, que de acuerdo a la doctrina procede cuando el derecho a la libertad física es objeto de molestias, obstáculos, perturbaciones que sin ningún fundamento legal, configuran una restricción para su cabal ejercicio. No existe, en concreto una amenaza inminente de privación de libertad; sin embargo, existe limitación en su ejercicio (Citaciones ilegales policiales, vigilancia domiciliaria, etc.). Este tipo de hábeas corpus, entonces, también estaría cobijado dentro de la persecución ilegal prevista en el art. 125 de la CPE y 89 de la LTC” (las negrillas nos corresponden).

III.2.  Análisis del caso concreto

El accionante a través de su representante sin mandato, alega como lesionado el debido proceso en su elemento defensa, vinculado a su derecho a la libertad, debido a que, sufre hostigamiento o persecución ilegal, por parte de los ahora demandados, bajo amenaza de librar mandamiento de aprehensión en su contra, al margen de sus funciones y atribuciones, pese a que se solicitó inhibitoria ante la Directora de la DIO, y que “hasta el momento” no recibió respuesta alguna.

De los antecedentes y conclusiones del presente fallo constitucional; se advierte que, el 29 de junio de 2020, Willma Espinoza Cruz, se apersono a las oficinas de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, para denunciar que su hijo menor estuviera sufriendo maltrato psicológico y retención contra su voluntad, por parte de su progenitor –hoy impetrante de tutela–; en virtud de lo cual, Fernando Claros Gonzales, Funcionario de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia –ahora codemandado–, por la emergencia del caso, se constituyó al domicilio del denunciado, para corroborar dichos extremos y al no encontrar al referido ni al menor, se comunicó por teléfono con este, a objeto de conocer la situación del menor e instándole a su apersonamiento en dependencias de la Defensoría, para aclarar la denuncia sentada en su contra, teniendo como respuesta del indicado, que acudiría al día siguiente –30 de igual mes y año–, aproximadamente a las 11:00; empero, al no tener claro la situación de los hechos suscitados, el funcionario de la Defensoría, no aperturó ningún acta de denuncia o acción legal en contra del solicitante de tutela; en ese contexto, según las aseveraciones del impetrante de tutela, al ser amenazado de emitirse orden de aprehensión en su contra, se presentó a las oficinas de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, en la indicada fecha, pero no fue atendido porque el funcionario a cargo del caso, se encontraba en audiencia, retirándose de dicho lugar.

A su vez, se advierte que el 30 de junio de 2020, el impetrante de tutela presentó inhibitoria ante la DIO del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, que hasta el momento no tiene respuesta alguna sobre el mismo (Conclusión II.2); así también, el accionante afirmó que prosiguieron las llamadas del funcionario codemandado bajo amenaza de aprehenderlo ante la falta de su apersonamiento en oficinas de la Defensoría; el 6 de julio de igual año, el funcionario de la Defensoría en su turno, ante el llamado de Nancy Condori Aduviri, funcionaria Policial de la FELCV –ahora codemandada–, acudieron al indicado inmueble, por los mismos hechos expuestos anteriormente, referentes al hijo de Willma Espinoza Cruz, denuncia que en esta ocasión se sentó en la señalada oficina policial; que una vez constituidos en el lugar, al no encontrar al denunciado ni al menor, la nombrada funcionaria Policial se comunicó por teléfono con el solicitante de tutela, con el único fin de conocer la situación del menor, instándole a su apersonamiento en la Defensoría de la niñez, teniendo como respuesta de éste, que se encontraba con su hijo en “Caracollo” y que su abogado se presentaría por él; emitiéndose citación por ese medio –llamada telefónica– (Conclusión II.4); que a su vez, el impetrante de tutela alegó, que esta le hubiera amenazado, de que, si no salía con el menor, entraría con los miembros de la Policía y la Defensoría, “…seguramente…” (sic) a aprehenderlo, y que no haber acudido a esta instancia constitucional, “…seguramente hoy o mañana lo iban a aprehender…” (sic).

En ese contexto, con relación a Carmen Miranda Directora de la DIO del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, de la revisión de los antecedentes cursantes en obrados, no se evidencia su participación en los hechos denunciados por el solicitante de tutela; por lo que, respecto a la citada funcionaria corresponde denegar la tutela impetrada.

En cuanto a la actuación de Fernando Claros Gonzales, funcionario de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, ante las denuncias realizadas por el solicitante de tutela, sobre las reiteradas llamadas telefónicas que este realizó, en las que se hubiese amenazado en emitir una orden de aprehensión en su contra, en caso de no presentarse en las dependencias de la Defensoría con su hijo menor; al respecto, no se pudo advertir que el referido, acredite objetivamente estas versiones, o exponga alguna orden expresa de captura, de detención o aprehensión al margen de los casos previsto por ley o su incumplimiento a las formalidades y requisitos establecidos por ella, en la que se evidencie que está siendo indebidamente perseguido y ponga en riesgo su derecho a la libertad; al contrario, dichas denuncias fueron refutadas por el funcionario ahora demandado, generando duda razonable, sobre que estos hechos hubieran ocurrido; toda vez que, a las versiones expresadas por el funcionario de la Defensoría, indicó que, las llamadas telefónicas efectuadas al impetrante de tutela, eran con el objeto de que el mismo comparezca juntamente con el menor a las oficinas de la Defensoría, a fin de aclarar, la denuncia presentada por su cónyuge en contra de este; y, que los apersonamientos realizados a su domicilio, fueron con el fin de corroborar los hechos denunciados, con referencia a la situación del menor ante maltrato psicológico y retención en contra de su voluntad, que se estaría ejerciendo sobre este; manifestando de que no se emitió ninguna orden de aprehensión, en contra del accionante, por no encontrarse dentro de sus facultades; en el entendido que la persecución ilegal comprende a dos supuestos: 1) Órdenes de detención al margen de los casos previstos por la ley e incumpliendo los requisitos y formalidades de ley y; 2) Hostigamiento sin que exista motivo legal ni orden de captura emitida por autoridad competente (Fundamento Jurídico III.1); y que estas amenazas deben demostrarse positivamente; en virtud de lo cual, se advierte que dichos presupuestos no se cumplen en el caso que se analiza, al no haberse verificado objetivamente los actos que hubieran vulnerado los derechos invocados por el solicitante de tutela; sin embargo, se constata que las acciones y funciones ejercidas por el funcionario de la Defensoría, en los hechos suscitados, se encuentran en el marco de las atribuciones y funciones, señalados en los arts. 188 del CNNA; y, 60 de la Norma Suprema, en cuanto al deber del Estado, la sociedad y la familia de garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente en la preminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia; ya que, el accionar del funcionario hoy demandado, de ningún modo puso en peligro la libertad del impetrante de tutela y menos la utilización de elementos no constituidos por norma, que denotan de una persecución indebida, ante la inexistencia de una lesión o amenaza real sobre este; y, en cuanto a la citación, fue emitida en el marco de sus competencias, lo que no se constituye en una persecución ilegal; por lo que, en base al Fundamento Jurídico citado, corresponde denegar la tutela impetrada, con respecto al actuar de funcionario de la Defensoría.

En cuanto a las acciones ejercidas por Nancy Condori Aduviri, funcionaria Policial de la FELCV, en los hechos suscitados el 6 de julio de 2020, en el domicilio del denunciado ahora accionante, situación en la que según lo argumentado por este, se hubiera amenazado al mismo por teléfono por parte de dicha funcionaria, sí no salía con el menor, entrando con los miembros de la Policía y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, “…seguramente…” (sic) para aprehenderlo, y que no haber acudido ante esta instancia constitucional, “…seguramente hoy o mañana lo iban a aprehender…” (sic); al respecto, se evidencia, que aquello no fue demostrado de manera positiva por el impetrante de tutela, para acreditar que estos hechos hubieran ocurrido, tampoco se expuso algún documento u orden expresa de detención o aprehensión, no previstas en la ley o el incumplimiento de estas formalidades o requisitos establecidos en ella, en la cual evidencie la vulneración de sus derechos reclamados, ante una persecución ilegal que estaría sufriendo y pongan en peligro su libertad; denuncias rechazadas por la funcionaria demandada, generando duda razonable, que estos hechos hubieran acontecido de esa manera; toda vez que, la funcionaria Policial hoy demandada, manifestó que esta, se hubiera constituido al domicilio del accionante, juntamente con el personal de la Defensoría, ante la denuncia presentada en la FELCV, por Willma Espinoza Cruz, respecto a la retención de su hijo menor en contra de su voluntad y el maltrato psicológico que este estuviera sufriendo, por su cónyuge (hoy impetrante de tutela), coadyuvando a la Defensoría en el señalado caso; y, que al no encontrar al menor ni al denunciado en el inmueble, llamó a este, con el objeto de saber la situación del menor, teniendo como respuesta, del mencionado que se encontraba en “Caracollo”, instándole para su apersonamiento a la Defensoría, y poder aclarar la denuncia que pesaba en su contra; en el entendido, que dentro del marco de las funciones y atribuciones por parte de la Policía Boliviana, señalados en los arts. 251.I de la CPE; y, 6, 7 de la LOPN, la naturaleza y la misión de la Policía Boliviana, es la defensa de la sociedad y la conservación o mantenimiento del orden público con la finalidad de contribuir en el desarrollo de una vida armoniosa en sociedad, siendo sus funciones esencialmente preventivas y de auxilio, orientadas a la seguridad, tranquilidad y salubridad públicas para mantener el orden público. En contrario sensu, cuando la Policía desconoce los preceptos constitucionales y la normativa policial aplicable, su actuación se encuentra sujeta a control y por lo mismo resulta indebida. Al respecto se advierte que, ante los hechos denunciados por el solicitante de tutela, hoy cuestionados mediante esta acción tutelar, la funcionaría Policial ahora demandada, actuó dentro del marco de sus atribuciones y funciones señaladas por ley, siendo que su accionar no se evidencia ningún elemento de convicción, que demuestre objetivamente, la vulneración o amenaza del derecho a la libertad del impetrante de tutela y menos que este se encuentre perseguido ilegalmente. En virtud a lo expuesto, corresponde denegar la tutela solicitada, ante la inexistencia de actuaciones ilegales que hubiera cometido la funcionaria Policial de la FELCV.

Con relación a la inhibitoria presentada por el impetrante de tutela, ante Carmen Miranda, Directora de la DIO del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, en la cual se solicita la respuesta del mismo; según el entendimiento plasmado en la SCP 0423/2018-S4 de 15 de agosto, se estableció que: “…la acción de libertad protege los derechos a la vida, a la libertad, tanto física como de locomoción, así como al debido proceso tanto en su núcleo esencial como en los diferentes elementos que lo componen, empero, sólo, siempre y cuando, éstos se encuentren directamente vinculados con la libertad. En consecuencia, cuando se trata de denuncias sobre lesiones al debido proceso que no guardan relación con la libertad, el presente mecanismo de defensa no efectiviza su protección, dado que para dichos supuestos, queda expedita la vía del amparo constitucional, última esta que se podrá invocar únicamente previo agotamiento de los mecanismos de impugnación intraprocesales idóneos y dentro del plazo establecido en la Constitución Política del Estado; dicho de otro modo, previo cumplimiento de los principios que rigen a dicha acción, como son, la subsidiariedad y la inmediatez”. Entonces se puede advertir que el derecho invocado por el accionante, sobre el trámite de inhibitoria señalado, impetrando respuesta al mismo, no está vinculado directamente con el derecho a la libertad del impetrante de tutela; por lo que, no se encuentra en el ámbito de tutela de esta acción de defensa, correspondiendo en su caso, ser reclamados a través de la acción de amparo constitucional, una vez agotados los medios o recursos previstos por la vía administrativa o jurisdiccional respectiva; en cuyo mérito, en cuanto a este punto, corresponde denegar la tutela solicitada.

En consecuencia, la Jueza de garantías, al declarar “procedente” en parte aunque con otra terminología, obró de forma parcialmente incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 04/2020 de 8 de julio, cursante de fs. 31 a 34 y vta., pronunciada por la Jueza de Sentencia Penal Cuarta del departamento de Oruro; y en consecuencia, DENEGAR en todo la tutela solicitada, conforme a los Fundamentos Jurídicos expuestos en el presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

René Yván Espada Navía MAGISTRADO

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano MAGISTRADO