SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0241/2021-S2

         SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0241/2021-S2 

Sucre, 9 de junio de 2021

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator:     MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  35277-2020-71-AAC

Departamento:             Chuquisaca

En revisión la Resolución 81/2020 de 21 de septiembre, cursante de fs. 189 a 197 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Paula Mariana Ortega Ríos contra Efraín Balderas Chávez y Ludgarda Martínez Borja, Exgobernador y Directora de Recursos Humanos (RR.HH.), respectivamente, del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

 

Por memorial presentado el 25 de agosto de 2020, cursante de fs. 1 y 56 a 77, la accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 26 de junio de 2020, en plena cuarentena nacional  declarada por la pandemia del COVID-19, Ludgarda Martínez Borja, Directora de RR.HH. del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca -ahora demandada-, la notificó con el Memorándum MEM/GADCH/SEyFP/RRHH 289/2020 de esa data, procediendo a la reasignación de sus funciones y al cambio de su ítem, moviéndola de Directora de Infraestructura del Gobierno Autónomo Departamental mencionado, con el ítem 285, y salario de Bs9310.- (nueve mil trescientos diez bolivianos), al cargo de Profesional, remunerado con la suma de Bs6318.- (seis mil trescientos dieciocho bolivianos); mermando sus ingresos mensuales en aproximadamente un tercio, afectando de sus derechos y los de su familia, obviando que tiene un hijo con discapacidad múltiple en un porcentaje del 91%; es decir, muy grave.

Dicha decisión tendría antecedente en la Resolución Administrativa Gubernamental “CH/09” de 5 de junio de 2020, pronunciada por el entonces Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, Efraín Balderas Chávez, que resolvió delegar a la o el Director de RR.HH. de esa entidad, la facultad de firmar memorándums para la asignación, reasignación, resolver y/o rescindir contratos del personal, suscribir memorándums de agradecimiento de servicios y cualquier otra forma de desvinculación laboral o retiro del Gobierno Autónomo Departamental señalado.

Resalta que, conforme a lo expuesto, se produjo su despido indirecto al cambiar de forma injustificada sus condiciones laborales, con menoscabo de sus derechos y beneficios laborales; por lo que, en primera instancia formuló recurso de revocatoria, el 2 de julio de 2020, invocando su situación laboral y familiar, pidiendo el restablecimiento de sus derechos al gozar de inamovilidad laboral por la discapacidad de su hijo; sin embargo, transcurrido el tiempo y pese a la insistencia para solucionar la injusticia cometida en su contra a fin de evitar acudir a la vía constitucional, no obtuvo respuesta alguna, indicándole únicamente que por decreto sin fecha exacta desde el 23 de julio del año referido, quedaban suspendidos los plazos para la resolución de recursos sine die (sin plazo o fecha determinados); agravando la lesión de sus derechos, causándole serios perjuicios a ella y a su hijo, al no poder pagar las obligaciones relativas a su salud y bancarias asumidas para vivienda y poder subsistir.

Alude que, en el caso que expone, debe abstraerse el principio de subsidiariedad por tener bajo su dependencia a un menor con capacidades diferentes, quien tendría doce años y “nueve” meses (a la fecha de interposición de la acción de defensa), encontrándose en gravísima situación de vulnerabilidad, al presentar discapacidad múltiple en un grado, reitera, de 91%, acreditado por carnet de discapacidad 142494, actualizado por el Comité Nacional de la Persona con Discapacidad (CONALPEDIS); así también por el certificado del médico neuro pediatra que lo atiende informó que su hijo padece de: “PARÁLISIS CEREBRAL INFANTIL. TETRAPARESIA ESPÁSTICA. EPILEPSIA GENERALIZADA. ANTECEDENTES DE SÍNDROME DE WEST” (sic); resultando indiscutible que goza de la inamovilidad laboral reconocida, entre otros, en los arts. 70 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 23 y 34.II de la Ley General para Personas con Discapacidad (LGPD). No existiendo causal legal de desvinculación que pueda justificar el intempestivo y arbitrario cambio que sufrió en plena pandemia, rebajándole su salario con la reasignación de ítem, constituyendo ello un despido indirecto, en prescindencia de su condición de madre de un niño con discapacidad.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados sus derechos a una fuente laboral estable, a la inamovilidad laboral por tener un hijo con discapacidad, a la no discriminación contra las personas que tienen bajo tutela personas con discapacidad; y, a la prohibición del ejercicio arbitrario del poder como elemento integrante del debido proceso sustantivo; citando al efecto los arts. 46, 70, 109.I, 256 y 410 de la CPE; I.2 inc. a), III.1 inc. a) y VII de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad; 4 numerales 1 incs. a) y b) y 4 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD); y, 6 y 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y, en consecuencia, ordenar: a) Dejar sin efecto el memorándum de reasignación de funciones MEM/GADCH/SEyFP/RRHH 289/2020 de 26 de junio, procediendo a su restitución inmediata al cargo de Directora de Infraestructura de la Secretaría de Obras Públicas y Servicios del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, con el ítem y haber mensual respectivos; y, b) La cancelación de sus haberes devengados pendientes así como las obligaciones sociales respectivas, en el plazo de setenta y dos horas hábiles a partir de la notificación con la resolución de la Sala Constitucional. 

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 21 de septiembre de 2020, según consta en acta cursante de fs. 162 a 188 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar; destacando que en su caso la jurisprudencia establece una excepción al principio de subsidiariedad por encontrarse dentro de un grupo de vulnerabilidad al ser progenitora de un menor con un 91% de discapacidad; por lo que, debe considerarse que podía activar la vía constitucional incluso de forma directa; sin embargo, lo hizo en forma posterior al no obtener respuesta al recurso de revocatoria que planteó (a objeto de obtener una solución más amigable) por la suspensión de plazos determinada por el Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, no pudiendo esperar una respuesta que sería tardía en afectación mayor a sus derechos.

Por su parte, la impetrante de tutela en respuesta a lo informado por el abogado representante del Gobernador Autónomo Departamental de Chuquisaca, en audiencia, indicó que Roberto Carlos Daza Jiménez no es su cónyuge, siendo ella quien como madre soltera se hizo cargo de su hijo menor con discapacidad desde que nació, teniendo la guarda, asumiendo la carga de cubrir todas sus necesidades. De otro lado, indicó que la parte demandada desconoce la realidad de cómo se vive con un niño con discapacidad, que incluso requiere enfermera para poder cuidarlo mientras ella trabaja, no pudiendo afirmarse que con un salario de Bs6000.- (seis mil bolivianos), “sobra y basta” y que ella pretendería abusar de la Gobernación de Chuquisaca, cuando lo único que reclama es la protección de sus derechos conferidos por ley. Aclara también que ingresó a trabajar en la precitada Gobernación el año 2010, como consultora de línea, y en forma posterior suscribió contratos, obteniendo ítem el 2012, ascendiendo de Profesional a Directora de Infraestructura, precisamente por su capacidad, lo que la ayudó a obtener una vivienda para ella y su hijo, siendo que antes vivía en una habitación de una familiar con el apoyo económico de sus progenitores. Añadió que los gastos de medicación de su hijo superan los Bs4000.- (cuatro mil bolivianos) mensuales, y que tiene un crédito de vivienda que obtuvo para mejorar la calidad de vida de su hijo.

I.2.2. Informe de los demandados

Efraín Balderas Chávez, Exgobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, a través de sus representantes presentó informe escrito de 22 de septiembre de 2020, cursante de fs. 151 a 160; y en audiencia, solicitó se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes argumentos: 1) Producto de la emergencia sanitaria por la pandemia del COVID-19, la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) del Gobierno Autónomo Departamental precitado, suspendió los plazos en todos los procesos y trámites administrativos cursantes incluidos aquellos referentes a recursos de revocatoria y jerárquico; situación que fue notificada a la hoy accionante, el 29 de julio de ese año; reanudándose los plazos procesales, y trámites incluidos los recursos nombrados, el 31 de agosto de igual año, a través de la Resolución Administrativa Gubernamental CH/149; aspecto también notificado a la impetrante de tutela por cédula y de forma personal, el 7 y 16, de septiembre del mismo año; por lo que, corresponde a la Directora de RR.HH., resolver el recurso de revocatoria planteado por la indicada, respetando los plazos regulados en la Ley de Procedimiento Administrativo; 2) En el marco de lo descrito en el punto anterior, no se agotaron los medios de impugnación activados para reclamar el resguardo de los derechos fundamentales y garantías constitucionales de la demandante de tutela, debiendo denegarse la tutela sin ingresar al fondo de la problemática planteada al estar pendiente de resolución una vía de defensa planteada por la propia accionante; 3) Conforme a la clasificación efectuada en la normativa legal vigente, se diferencia a los funcionarios de carrera con los de libre nombramiento, encontrándose dentro de los segundos a los provisorios; resaltando que la peticionante de tutela ocupaba el cargo de Directora de Infraestructura que según la estructura de la entidad territorial autónoma es un cargo de libre nombramiento; debiendo considerarse al efecto que la jurisprudencia constitucional no reconoce la inamovilidad laboral por situación de discapacidad o embarazo, a los servidores públicos de libre nombramiento tomando en cuenta que estos son reclutados sin procesos previos sino de forma directa a invitación personal de la MAE de la entidad pública para ocupar funciones de confianza o asesoramiento técnico; aceptar lo contrario conllevaría afectar la gestión pública al obligar a una autoridad ejecutiva a reconocer en un puesto de libre nombramiento a personal que no cuenta con la confianza o condiciones técnicas requeridas por dicha autoridad; 4) No obstante que la impetrante de tutela no se encuentra bajo la protección de la inamovilidad y estabilidad laboral, el Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, no procedió a la ruptura de la relación laboral; es decir, que no perdió su fuente de trabajo y por ende, los medios para su subsistencia. Procediéndose únicamente a la reasignación de funciones como Profesional de la Dirección de Infraestructura, con una remuneración de Bs6318.-, sin que ello implique una agravación de su situación económica, estando demostrado que percibe un salario en beneficio personal y de su familia; no resultando factible que requiera asumir nuevamente el puesto de Directora de Infraestructura para percibir mayores ingresos no en beneficio de su hijo menor con grado de discapacidad, sino con otra finalidad como la de cumplir obligaciones bancarias asumidas de forma personal; y, 5) No se ejerció ningún acto de discriminación contra la accionante por ser progenitora de un menor con discapacidad; sino que se obró conforme a la normativa y a la jurisprudencia constitucional señalada al ser el puesto de Directora de Infraestructura un cargo de libre nombramiento; definiendo la Corte Interamericana de Derechos Humanos que solo es discriminatoria una distinción cuando “carece de justificación objetiva y razonable”, lo que no acontece en el caso.

En audiencia, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, a través de sus representantes aludió la existencia de una anterior acción de amparo constitucional formulada por Roberto Carlos Daza Jiménez, esposo de la hoy demandante de tutela, en la que se le concedió tutela; por lo que, ya estaría tutelado el derecho a la inamovilidad laboral y los derechos del menor con discapacidad, no resultando viable que la impetrante de tutela intente una protección a ambos progenitores.

Ludgarda Martínez Borja, Directora de RR.HH. del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, no compareció a la audiencia de consideración de esta acción tutelar, tampoco presentó informe escrito alguno, pese a su legal citación cursante a fs. 85.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante Resolución 81/2020 de 21 de septiembre, cursante de  fs. 189 a 197 vta., concedió la tutela, disponiendo que: i) El Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, restituya inmediatamente los derechos fundamentales y garantías constitucionales suprimidos de la accionante, reasignándole a su puesto de trabajo; ii) Se proceda a la nivelación del pago restante de los salarios de la impetrante de tutela; y, iii) La entidad demandada no efectúe ninguna represalia por la interposición de la acción de defensa.

Decisión asumida con base en los siguientes fundamentos: a) En cuanto a la supuesta inobservancia del principio de subsidiariedad alegada por la parte demandada; aquello no es evidente por cuanto la jurisprudencia constitucional regula excepciones en casos de sectores de vulnerabilidad como en el caso; correspondiendo puntualizar que tampoco resulta óbice para analizar el fondo de la acción de defensa, el recurso de revocatoria planteado con anterioridad por la accionante, tomando en cuenta que el Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, a través de la Resolución Administrativa Gubernamental CH/074 de 23 de marzo de 2020, suspendió plazos procesales por la pandemia del COVID-19, lo que conllevó a la interposición de esta acción tutelar al no existir un mecanismo de protección o reparación de derechos en sede administrativa durante la cuarentena, no pudiendo esperar ante una eventual protección tardía; b) La amplia jurisprudencia constitucional establece el derecho a la inamovilidad laboral de las personas con discapacidad o de sus padres progenitores, lo que implica también la imposibilidad de afectar su escala salarial afectando los medios de subsistencia para poder tener una vida digna. Aspectos también reconocidos, entre otros, en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; y, en los arts. 7 de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad y 34.II de la LGPD; evidenciando la existencia de fuentes del derecho interno y convencional que otorgan una protección reforzada a este sector de la sociedad; c) En virtud al enfoque o interpretación interseccional expuestos en la SCP 0001/2019-S2 de 15 de enero, debe primar una protección reforzada por parte del Estado a grupos vulnerables, como en el asunto de examen, a personas con discapacidad o capacidades diferentes, estableciendo acciones afirmativas tendientes a conferir un amparo con mayor vehemencia. En ese sentido, realizado el análisis de la problemática deducida en la acción de amparo constitucional se tiene que efectivamente la impetrante de tutela contaba con protección estatal de inamovilidad laboral; por lo que, no podía ser indirectamente despedida o afectada en sus derechos al ser progenitora de un menor con 91% de discapacidad, requiriendo de gastos médicos frecuentes e incluso atención de profesionales de forma regular; d) En el marco de lo señalado en el punto anterior, no es suficiente indicar que la accionante sería una funcionaria de libre nombramiento y que por ese solo hecho no tendría derecho a la inamovilidad laboral; al respecto, si bien esos funcionarios no tienen estabilidad laboral per se (por sí), no siendo su ingreso producto de procesos de reclutamiento, la situación cambia cuando la o el servidor público tiene bajo su dependencia a personas con capacidades diferentes constituyendo deber del Estado proteger a este grupo de protección reforzada de la sociedad; circunstancias reconocidas por la jurisprudencia constitucional, entre otras por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1417/2012, 1187/2012, 1838/2012, 1424/2015-S2, 1151/2017-S2; e) Al haber reasignado funciones a la peticionante de tutela, de Directora de Infraestructura, a Profesional de dicha Dirección, se afectó severamente su derecho a la inamovilidad con el agravante de disminuir su ingreso salarial vinculado a la manutención dirigida a los cuidados médicos, medicamentos, alimentación y otros de su hijo menor con capacidades diferentes, no constando norma alguna que exija que deba permanecer en igual puesto de trabajo, pudiendo ser removida a otro cargo, pero sin afectación de su sueldo mensual; f) En cuanto al argumento de la parte demandada en sentido que el padre del menor ya fue protegido con inamovilidad laboral en otra entidad, en una anterior acción de amparo constitucional planteada en 2012; conforme a los precedentes jurisprudenciales, este beneficio es concedido a personas con capacidades diferentes y a todos los padres y tutores que estén a su cargo                    (SCP 0304/2019-S3 de 15 de julio); por lo que, la inamovilidad alcanza a ambos progenitores y no solo a uno de ellos. Un entendimiento contrario lesionaría lo previsto en el art. 14.II de la CPE, que prohíbe toda forma de discriminación, no resultando viable otorgar prerrogativas únicamente a uno de los padres en desmedro del otro “generando una suerte de desigualdad entre ambos padres” (sic). Constituyendo, más bien, la tutela conferida en esa acción de defensa precedente, una muestra de la protección estatal con la que se obró debiendo actuarse de igual manera en el presente; y, g) A más de lo anotado en el punto anterior, debe considerarse que el padre del menor forma parte de otro entorno familiar y la progenitora hoy accionante vive con su hijo con capacidades diferentes; razón que afianza aún más la concesión de la tutela en su favor.

Leída la Resolución, el abogado de la demandante de tutela solicitó complementarla en sentido que “en el caso de que se le entregué o se le otorgue otro cargo, pero con similar remuneración, implique esto que se tiene que respetar precisamente la situación de protección reforzada y del enfoque interseccional” (sic) de su defendida, debiendo evitarse todo tipo de represalias como sucedió con otros funcionarios; aspecto al que se dio ha lugar (fs. 184 vta.). Por su parte, el Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, a través de sus representantes, pidió aclarar el fallo respecto a los siguientes puntos: 1) Por qué no se consideró la naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional y la existencia de un recurso de revocatoria pendiente de resolución; 2) Qué trámite deben otorgar al precitado recurso de revocatoria considerando la existencia de un fallo de la jurisdicción constitucional; 3) Explicar por qué se considera que ambos progenitores gozan de inamovilidad laboral cuando el art. 2.V de la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad, establece que la protección es solo para uno de los padres; 4) En qué medida se afectaron los derechos de la demandante de tutela por una reasignación de funciones, cuando sigue percibiendo un salario en el cargo de Profesional; y, 5) Cuál sería el mecanismo legal para no rebajarle el salario cuando perdió la confianza de la MAE de la Gobernación (fs. 185 y vta.)

Sobre el particular, la Sala Constitucional indicó: i) No existe un mecanismo de defensa idóneo para la protección de los derechos fundamentales y garantías fundamentales, ante la suspensión de plazos para considerar los recursos de revocatoria y jerárquico; además de ello, se prescinde de la naturaleza subsidiaria cuando los agraviados pertenecen a grupos de vulnerabilidad; ii) El tema administrativo es inherente al Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, limitándose la jurisdicción constitucional a verificar la vulneración de derechos fundamentales y garantías constitucionales; iii) Ambos progenitores tienen derecho a la inamovilidad laboral, siendo evidente que la administración pública o los asesores legales “se inventan todo tipo de teorías jurídicas, solamente para defenestrar y menoscabar el derecho fundamental de los padres” (sic), teniendo los dos la posibilidad de acogerse al beneficio instituido en la Norma Suprema para dar protección al menor con discapacidad; iv) No existe norma alguna que establezca que la inamovilidad deba hacerse respecto al primer cargo obtenido en una entidad, en el caso de la demandante de tutela, al de Profesional, no pudiendo por ende, adoptarse criterios restrictivos ni desconocerse que la inamovilidad es inherente al cargo y sueldo que percibía como Directora de Infraestructura, puesto que además ocupó teniendo conocimiento la referida Gobernación de ser la accionante madre de un menor con discapacidad; y, v) En caso de no existir ningún otro cargo con igual remuneración mensual, corresponderá que la restablezcan al mismo cargo, sin efectuarle ninguna rebaja salarial (fs. 186 a 188 vta.).

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Por Memorándum “R” 528/2019 de 31 de diciembre, el entonces Gobernador a.i. del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, Efraín Balderas Chávez, designó a Paula Mariana Ortega Ríos, hoy accionante, a partir del 1 de enero de 2020, como Directora de Infraestructura, dependiente de la Secretaría de Obras Públicas y Servicios, en el ítem 285, con un haber mensual de Bs9310.-, con cargo a la partida 11700 (fs. 9). Cargo que ocupó desde el 1 de agosto de 2016, consignando el memorándum la designación de funciones de Directora de Infraestructura Vial, como “SERVIDORA PÚBLICA DE FORMA PROVISORIA” (fs. 113 a 117).

II.2.    Mediante Memorándum MEM/GADCH/SEyFP/RRHH 289/2020 de 26 de junio, Ludgarda Martínez Barja, Directora de RR.HH., conforme a facultad conferida por la Resolución Administrativa Gubernamental CH/092 de 5 de junio (fs. 10 a 11), comunicó a la peticionante de tutela la reasignación de sus funciones de Directora de Infraestructura de la Secretaría de Obras Públicas y Servicios del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, a Profesional dependiente de dicha Dirección; refiriendo que su remuneración sería cancelada con la partida 11700, con el haber mensual de Bs6318.-, en el ítem 289 (fs. 12).

II.3.    El 2 de julio de 2020, la demandante de tutela formuló recurso de revocatoria contra el memorándum descrito en la Conclusión precedente (fs. 15 a 20 vta.); notificándole el 5 de agosto de igual año, a horas 12:14, el decreto de julio de ese año (no se especifica la fecha), que refiere: “Considerando que el Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, se encuentran suspendidos los plazos en todos los procesos y trámites administrativos que cursan, incluidos aquellos que emergen de los recursos de revocatoria y jerárquicos, desde el día 23 de marzo del 2020. En tanto no se determine o emita una disposición de reanudación de plazos por la Máxima Autoridad Ejecutiva, quedan suspendidos todos aquellos que no sean actos de mero trámite o de emergencia por el COVID-19, hasta la reanudación de plazos. DIRECCIÓN DE RECURSOS HUMANOS” (sic [fs. 21]).

II.4.    Consta documentación que acredita la condición de salud de NN, hijo de la ahora impetrante de tutela, según certificado de nacimiento cursante a fs. 5, el 1 de octubre de 2007, consistente en: a) Carnet de discapacidad que acredita tipo de discapacidad múltiple, por una deficiencia física motora del 91%, con data de 5 de agosto de 2020, y vencimiento el 5 de igual mes de 2024; y, b) Informe médico suscrito el 3 de marzo de 2020, por la Directora y la Médico Neuro Pediatra, ambas del Instituto Psicopedagógico “Ciudad Joven” San Juan de Dios del Servicio Departamental de Salud (SEDES) Chuquisaca, evidenciando espasmos masivos del menor desde los ocho meses de vida, presentando al examen: “…PC disminuido para la edad, signos piramidales de hipertonía y espasticidad en las 4 extremidades con impotencia funcional, dificultades en la deglución y babeo, secundarias a Parálisis pseudobulbar, El lenguaje expresivo no está desarrollado y la comprensión y cognición son limitados. Episodios convulsivos muy ocasionales, está compensando con la medicación, el niño es dependiente completamente” (sic [negrillas añadidas]); teniendo como diagnósticos: “PARÁLISIS CEREBRAL INFANTIL. TETRAPARESIA ESPÁSTICA EPILEPSIA GENERALIZADA. ANTECEDENTES DE SÍNDROME DE WEST EN EL PRIMER AÑO” (sic); teniendo una evaluación de patología estacionaria y secuelas permanentes, requiriendo medicación, así como controles de especialidad, fisioterapia y estimulación (fs. 6).

II.5.    Mediante nota CITE:GOB./S.D.P./J.P.ES.T.y D.O.0101/2020 de 20 de julio, el Secretario de Planificación de Desarrollo; y, el Jefe y la Profesional, ambos de la Jefatura de Planificación Estratégica Territorial y Desarrollo Organizacional de la Secretaría precitada, todos del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, certificaron que el puesto de Directora de Infraestructura Vial, dependiente de la Secretaría de Obras Públicas y Servicios de ese Gobierno Autónomo Departamental, es de libre nombramiento, encontrándose en el nivel 5 de la categoría Ejecutivo, considerando una Dirección de Área; no encontrándose dentro de la carrera administrativa (fs. 99 a 100). 

II.6.    El Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, aprobado mediante Resolución Administrativa Gubernamental CH/012 de 17 de enero de 2013 (fs. 102), regula en su art. 9 “(Proceso de Clasificación, Valoración y Remuneración de Puestos) OPERACIÓN: CLASIFICACIÓN DE PUESTOS”, que el cargo de Directores de Área, se encuentran dentro del nivel Ejecutivo 5, siendo de libre nombramiento, no perteneciente a la carrera administrativa (fs. 103 a 104).

                            III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a una fuente laboral estable, a la inamovilidad laboral por tener un hijo con discapacidad, a la no discriminación contra las personas que tienen bajo tutela personas con discapacidad; y, a la prohibición del ejercicio arbitrario del poder como elemento integrante del debido proceso sustantivo; alegando que mediante memorándum MEM/GADCH/SEyFP/RRHH 289/2020 de 26 de junio, se procedió a la reasignación de sus funciones y al cambio de su ítem, moviéndola de Directora de Infraestructura del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, a Profesional, rebajándole aproximadamente un tercio de su sueldo; constituyendo ello un despido indirecto, en afectación de sus derechos y en esencial a una fuente laboral estable y a la inamovilidad laboral de la que goza siendo progenitora de un menor de edad con discapacidad múltiple de un 91%, acreditada por el carnet del CONALPEDIS. Agravando su situación al no considerar el recurso de revocatoria que interpuso, y cometer dicho acto ilegal en plena pandemia, no pudiendo pagar las obligaciones inherentes a la salud de su hijo, y así también las bancarias para vivienda y poder subsistir.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. Inamovilidad laboral de personas con discapacidad o de sus progenitores o tutores: Excepción en función al tipo de funcionario público, electos, designados y de libre nombramiento no cuentan con la inamovilidad laboral precitada

           Al respecto, la SCP 0019/2017-S3 de 8 de febrero, citando la normativa aplicable, expuso que: “El Estatuto del Funcionario Público -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-determina lo siguiente:

 

           ‘ARTÍCULO 3° (ÁMBITO DE APLICACIÓN).

 

           I. El ámbito de aplicación del presente estatuto, abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad del estado, independientemente de la fuente de su remuneración.

           (…)

           ARTÍCULO 5° (CLASES DE SERVIDORES PÚBLICOS). Los servidores públicos se clasifican en:

           (…)

           c) Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados (…).

 

           (…)

 

ARTÍCULO 7° (DERECHOS)

 

II Los funcionarios de carrera tendrán, además, los siguientes derechos:

 

(…)

 

c) A impugnar en la forma prevista en la presente Ley y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro; o aquellas que deriven de proceso disciplinarios.

d) A representar por escrito, ante la autoridad jerárquica que corresponda, las determinaciones que se juzguen violatorias a alguno de sus derechos.

 

(…)

 

ARTÍCULO 71° (CONDICIONES DE FUNCIONARIO PROVISORIO).

 

Los servidores públicos que actualmente desempeñan sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley’.

 

La SC 0051/2002-R de 18 de enero, estableció que: «‘Los funcionarios incorporados a las entidades públicas hasta la vigencia de la Ley 2027 sin proceso de convocatorias públicas competitivas y evaluación de méritos, tendrán el carácter de funcionarios públicos provisorios. Por consiguiente, dichos funcionarios no serán acreedores a los derechos contenidos en el numeral II del art. 7 de la mencionada Ley...’».

 

Asimismo la SC 0474/2011-R de 18 de abril, sostuvo que: ‘La jurisprudencia constitucional también precisó la distinción existente entre servidor público de carrera y servidor público provisorio, señalando que la diferencia entre ambos radica en las previsiones por los arts. 7.II y 71 de la indicada norma legal, que rige el sistema de administración de personal en las entidades públicas. En síntesis, el servidor público de carrera, es aquel que independientemente de gozar de los mismos derechos que los demás previstos en el art. 7 del EFP, tiene derecho a la inamovilidad laboral y en su caso a impugnar toda determinación relacionada con su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios; de otra parte, el art. 57 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, dispone quienes son los funcionarios reconocidos en la carrera administrativa, estableciendo para ello requisitos como el cumplimiento de determinada cantidad de años de servicio ininterrumpidos, registro en la Superintendencia del Servicio Civil y la renuncia voluntaria a su cargo.

Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral’ (…), por cuanto dicha facultad solo asiste a funcionarios los de carrera.

 

Asimismo la SCP 1044/2013 de 27 de junio, concluyó que: ‘…por el principio de universalidad la garantía de la inamovilidad laboral alcanza tanto al sector privado como al sector público (SCP 1417/2012 de 20 de septiembre); sin embargo, debe reconocerse que tampoco es absoluto de forma que puede verse limitado por las necesidades institucionales que atañen al correcto funcionamiento del aparato público y el bienestar de la colectividad (…) aspecto que debe resultar de una ponderación de los supuestos y bienes en conflicto en cada caso concreto.

   

En efecto, la interdependencia e indivisibilidad (art. 13.I de la CPE) de los derechos impele a procurar en cada caso concreto una solución que concilie, en lo posible, los principios y derechos en conflicto, más si ello no es posible debe resolverse a favor del bien jurídico que en el caso concreto cuente con el mayor interés de protección, cuando por ejemplo trasciende los alcances del caso concreto extendiéndose a una temática de relevancia institucional y, por ende, de interés general al estar relacionada con el correcto funcionamiento de las instituciones democráticas” (las negrillas y el subrayado son nuestros).

En ese sentido, en cuanto a las condiciones referentes a la inamovilidad laboral de trabajadores que tienen bajo su dependencia a personas con discapacidad, la precitada SCP 0019/2017-S3, concluyó que: “De manera inicial es necesario anotar que la Norma Suprema proclama que toda persona con discapacidad en lo referente al ámbito laboral tiene derecho a trabajar en condiciones adecuadas, de acuerdo a sus posibilidades y capacidades, con una remuneración justa que le asegure una vida digna; obligándose el Estado a adoptar medidas de acción positiva para promover la efectiva integración de las personas con discapacidad en el ámbito productivo, económico, político, social y cultural, sin discriminación alguna, prohibiéndose cualquier tipo de discriminación, maltrato, violencia y explotación por dicha condición (arts. 70 y 71 de la CPE). El legislador ordinario cumpliendo con dicho mandato a fin de materializar los derechos antes descritos, dictó el 2 de marzo de 2012 la Ley General para Personas con Discapacidad, la cual en lo concerniente al ámbito laboral determinó garantizar la inamovilidad laboral a las personas con discapacidad, cónyuges, padres, madres y/o tutores de hijos con discapacidad, a condición que se cumplan con la normativa y no existan causales que justifiquen debidamente su despido.

Por su parte, el art 5 del DS 27477, modificado por el Decreto Supremo 29608, establece que las personas con discapacidad que presten servicios en los sectores público o privado, gozarán de inamovilidad en su puesto de trabajo, excepto en las causales establecidas por ley; ampliándose el beneficio en favor de padres o tutores que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad, y solo será aplicable cuando los hijos o los dependientes sean menores de 18 años, situación que deberá ser debidamente acreditada, salvo que se cuente con declaratoria de invalidez permanente, contenida en el Certificado Único de Discapacidad, emitida por el Ministerio de Salud y Deportes, de conformidad al Decreto Supremo 28521.

De lo descrito precedentemente es incuestionable que la Constitución Política del Estado y las leyes que han desarrollado lo derechos de las personas con discapacidad, en el ámbito laboral garantizan la inamovilidad laboral. Por ello este Tribunal de manera uniforme en su jurisprudencia en problemáticas referidas a retiros de personas con discapacidad sin que medien causales legales para su desvinculación ha determinado conceder la tutela ordenando la reincorporación, así las SCP 0923/2016-S3 de 1 de septiembre de 2016, al conceder la tutela en favor de una persona con discapacidad que fue retirada injustificadamente concluyó que: ‘Los antecedentes puestos a conocimiento de esta jurisdicción, ciertamente evidencian que el hoy accionante tiene bajo su dependencia a dos familiares con discapacidad permanente, que en el caso resultan ser su hermana y sobrina (Conclusión II.4.); por consiguiente, cuenta con una protección reforzada, según lo dispuesto en los arts. 70 a 72 de la CPE y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos de las personas con discapacidad, que por mandato del art. 410 de la Norma Suprema, forman parte del bloque de constitucionalidad, en ese sentido los derechos invocados en la presente acción tutelar están reconocidos y protegidos por el art. 5 del DS 27477 de 6 de mayo de 2004, modificado por el DS 29608 de 18 de junio de 2008, constituyendo subsecuentemente el retiro discrecional de su fuente laboral, en un acto injustificado y arbitrario; toda vez que, al haberse suprimido los derechos laborales del hoy accionante, indirectamente también se afectó derechos esenciales de las personas con discapacidad que se encuentran a su cargo’” (las negrillas y el subrayado nos corresponden).

Empero, el mismo fallo constitucional se refiere a los límites a la inamovilidad laboral por causas de discapacidad; señalando que: “Este Tribunal bajo el criterio que no existen derechos absolutos y todos aquellos prevén excepciones dentro los marcos de razonabilidad, en la SCP 1521/2012 de 24 de septiembre, estableció que: «‘Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento’.

Esta norma crea dos regímenes distintos de servidores, de un lado aquellos que forman parte de un sistema de carrera administrativa y de otro lado aquellos que son elegidos por voto o son libremente designados. En ese marco y en términos generales los cargos electivos o de designación obedecen a criterios de jerarquía institucional y legitimidad democrática que no pueden ser vistos con la misma óptica que aquellos que forman parte del sistema de carrera administrativa.

(…)

De estas características se desprende que este tipo de servidores públicos tienen características específicas que mal podrían ser equiparables a la generalidad de servidores públicos y trabajadores que gozan de la garantía de la inamovilidad en las condiciones establecidas por la Constitución y la Ley.

En efecto, la naturaleza institucional del modelo democrático o democrático de intermediación utilizado para nombrar este tipo de autoridades obedece a las altas funciones en miras de satisfacer de la mejor manera la consecución de los fines para los cuales existe el Estado boliviano.

En el marco que una autoridad que ejerce una alta función del Estado se encuentra con la responsabilidad del alto ejercicio de la función pública de jerarquía resulta que la inamovilidad funcionaria no es aplicable, porque tenemos de un extremo los derechos individuales de los funcionarios y del otro la generalidad de los derechos de los ciudadanos que sólo pueden satisfacerse de buena manera a través del ejercicio eficiente de las altas funciones del Estado.

(…)

Sin embargo, al considerar esa garantía, se tiene que la inamovilidad no puede ser aplicada en todos los casos, ya que como se desarrolló anteriormente no todas las funciones públicas son iguales y algunas contienen ciertas características concretas. Es por ello que en los casos en los que se aplique la garantía de inamovilidad laboral podrían ser desvirtuadas las antedichas funciones públicas; así, a modo de ejemplo, se puede afirmar que no resultaría razonable que un Alcalde o un Ministro de Estado pretendan justificar su permanencia en mérito a la garantía de inamovilidad pretendiendo una extensión de mandato, no obstante de ello el Estado debe evitar dejarlos en desprotección por su condición de progenitores a través de los sistemas de seguridad social, pero no mediante la inamovilidad laboral’.

 

En ese marco, este Tribunal en varias sentencias negó el derecho a la inamovilidad laboral sea por embarazo o discapacidad en funcionarios públicos, en cargos electivos, de libre nombramiento que por sus características especiales desempeñan funciones de confianza de los niveles de decisión administrativa o asesoramiento técnico especializado;  así por ejemplo en la problemática establecida en la SCP 1521/2012, donde un Fiscal de Distrito alegaba inmovilidad laboral se estableció lo siguiente: ‘…se tiene que la inamovilidad no puede ser aplicada en todos los casos, ya que como se desarrolló anteriormente no todas las funciones públicas son iguales y algunas contienen ciertas características concretas. Es por ello que en los casos en los que se aplique la garantía de inamovilidad laboral podrían ser desvirtuadas las antedichas funciones públicas; así, a modo de ejemplo, se puede afirmar que no resultaría razonable que un Alcalde o un Ministro de Estado pretendan justificar su permanencia en mérito a la garantía de inamovilidad pretendiendo una extensión de mandato, no obstante de ello el Estado debe evitar dejarlos en desprotección por su condición de progenitores a través de los sistemas de seguridad social, pero no mediante la inamovilidad laboral.

(…) el mismo criterio fue aplicado en la SCP 0776/2016-S3 de 4 de julio, en la cual se denegó la tutela de inamovilidad al tratarse de un funcionario público de libre nombramiento, concluyendo dicha sentencia: ‘…si bien la hoy accionante sostiene que le asistía el derecho a conservar su puesto de trabajo, en razón a tener a su cargo a un familiar con discapacidad -que en el caso concreto resulta ser su padre-; sin embargo, conforme se anotó en los Fundamentos Jurídicos III.1. y III.2., del presente fallo constitucional, al tener la misma la condición de ser una servidora pública de libre nombramiento, no le asiste el derecho a reclamar el respeto del derecho a la inamovilidad y consiguiente estabilidad laboral, pues sea que la misma se encuentre bajo el cuidado de una persona con discapacidad, ello no importa la permanencia en el cargo de Coordinadora Regional de Tarija, Sucre y Potosí, al ser el mismo de confianza y de libre nombramiento’ criterio también reiterado en la SCP 1236/2016-S3 de 8 de noviembre.

(…)

Entonces queda claro que la inamovilidad laboral encuentra en algunos casos puntuales, excepciones que determinan que la misma no pueda ser empleada, así en el ámbito del servicio público no puede aplicarse a  funcionarios electos, designados y de libre nombramiento que por la naturaleza de sus funciones o tienen un plazo de vigencia o son personal técnico especializado y de confianza de las Máximas Autoridades Ejecutivas (MAE) de una determinada entidad, y en otras cuando dos derechos fundamentales se contraponen y es necesario realizar un juicio de ponderación” (las negrillas y el subrayado nos corresponden).

En igual sentido, la SCP 0049/2019-S1 de 3 de abril, citando a su vez lo desarrollado en la SCP 0579/2015-S3 de 10 de junio, indicó que: “…«…la SCP 1044/2013 de 27 junio, estableció que: ‘…por el principio de universalidad la garantía de la inamovilidad laboral alcanza tanto al sector privado como al sector público (SCP 1417/2012 de 20 de septiembre); sin embargo, debe reconocerse que tampoco es absoluto de forma que puede verse limitado por las necesidades instituciones que atañen al correcto funcionamiento del aparto público y el bienestar de la colectividad…’ (…) aspecto que debe resultar de una ponderación de los supuestos y bienes en conflicto en cada caso concreto.

(…)

Es decir, que la jurisprudencia de este Tribunal si bien reconoció que el derecho a la inamovilidad laboral es universal ya que protege a trabajadores resguardados por la Ley General del Trabajo y a funcionarios públicos, reconoce también que el derecho no es absoluto, en el ámbito administrativo, no es transversal a todos los servidores públicos, pues puede verse limitado cuando se trata de servidores públicos de libre nombramiento, pues éstos, son reclutados sin procesos previos sino de manera directa por invitación personal del máximo ejecutivo de la entidad pública, para ocupar funciones de confianza o asesoramiento técnico, que precisamente por las característica de confianza y especialidad, no están bajo la protección absoluta de la inamovilidad laboral, ya sea esta producto de embarazo o de discapacidad. La carencia de inamovilidad laboral en servidores públicos de libre nombramiento, tiene por finalidad garantizar la eficacia y eficiencia del servicio público, ya que las labores que desempeñan este tipo de funcionarios son de iniciativa, decisión y mando, por ello su duración en el cargo es temporal, y su retiro discrecional, aceptar lo contrario significaría afectar la gestión pública, pues se obligaría a una autoridad ejecutiva a reconocer en un puesto de libre nombramiento a personal que no cuenta con confianza o condiciones técnicas requeridas por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), obligándole a asignar funciones de iniciativa, decisión y mando a personas que no cumplen con estas condiciones.

Es por los motivos descritos de manera precedente que el Tribunal Constitucional en la SC 1068/2011-R de 11 de julio, expresó de manera clara que las funciones que desempeñan los funcionarios de libre nombramiento son temporales y provisionales, entendiendo que: ‘…los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales…’»” (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

III.2.  Excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional cuando se trate de personas con discapacidad

           Al respecto, la SCP 0282/2013 de 13 de marzo, citando a la SC 1422/2004-R de 31 de agosto, expresa que: “…en el marco estrictamente proteccionista de velar por el interés de las personas vulnerables como es el sector de las personas con discapacidad, la jurisprudencia constitucional ha instituido la excepción al principio de subsidiariedad, a partir de la SC 1422/2004-R de 31 de agosto, que marcó el cambio de línea jurisprudencial con relación al principio de subsidiariedad tratándose de personas con discapacidad, estableciendo: ‘…no hace obligatorio acudir previamente a esos organismos para interponer el amparo constitucional y declararlo improcedente por su carácter subsidiario, por cuanto con esa omisión no resulta afectado este principio ante el hecho de que el acudir o no a esos organismos creados para la protección de personas discapacitadas, no incide en la subsidiariedad del recurso de amparo, Por el contrario éste abre su ámbito de protección al tratarse de un derecho que precisa ser protegido de forma inmediata ante el evidente perjuicio causado al recurrente con la pérdida de su fuente laboral y, consiguientemente, de su medio de subsistencia, que muy difícilmente podrá ser reemplazado’; entendimiento que fue reiterado por la SC 1483/2011-R de 10 de octubre, entre otras, citada a su vez por la SCP 1052/2012 de 5 de septiembre” (las negrillas fueron añadidas).

          

III.3.  Análisis del caso concreto

 

           Lo expuesto en los Fundamentos Jurídicos precedentes, es aplicable a la problemática de exégesis, en la que la accionante denuncia la vulneración de sus derechos a una fuente laboral estable, a la inamovilidad laboral por tener un hijo con discapacidad, a la no discriminación contra las personas que tienen bajo tutela personas con discapacidad; y, a la prohibición del ejercicio arbitrario del poder como elemento integrante del debido proceso sustantivo; conforme a los hechos fácticos debidamente precisados en el apartado correspondiente, ceñidos en lo esencial a que, fue reasignada en sus funciones e ítem, cambiándola de Directora de Infraestructura del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, a Profesional, mediante memorándum MEM/GADCH/SEyFP/RRHH 289/2020, reduciendo aproximadamente un tercio de su sueldo. Aspecto que constituye un despido indirecto, obviando que es progenitora de un menor con discapacidad múltiple del 91%; agravándose su situación al haberse producido el acto ilegal en plena pandemia y no recibir ninguna respuesta en cuanto al recurso de revocatoria que interpuso, impidiéndole poder cumplir las obligaciones económicas inherentes a la salud de su hijo, así como las bancarias asumidas para vivienda y poder subsistir.

          

           En ese orden, de las Conclusiones del presente fallo constitucional, se evidencia que a partir del 1 de agosto de 2016, la demandante de tutela se encontraba cumpliendo las funciones de Directora de Infraestructura, dependiente de la Secretaría de Obras Públicas y Servicios; siendo el último memorándum emitido para que ocupe dicho cargo, el “R” 528/2019, consignando el haber mensual de Bs9310.- (Conclusión II.1); constando que, en forma posterior, recibió el Memorándum MEM/GADCH/SEyFP/RRHH 289/2020, suscrito por Ludgarda Martínez Barja, Directora de RR.HH., reasignándole funciones del puesto mencionado a Profesional de dicha Dirección (Conclusión II.2); reduciéndose su salario de Bs9310.-, a Bs6318.-. Cuestión que alega constituiría el acto ilegal por haber sido reasignada a funciones con un nivel salarial más bajo, en desmedro de la inamovilidad laboral que alega le asistiría por ser progenitora de un menor con discapacidad.

           En este punto, cabe precisar que si bien contra dicho Memorándum, la impetrante de tutela planteó recurso de revocatoria el 2 de julio de 2020, aspecto que es invocado por la parte demandada como la existencia de una vía pendiente de resolución y por ende, de inobservancia del principio de subsidiariedad que caracteriza a la acción de amparo constitucional; se tiene que, hasta la interposición de la presente acción tutelar, el 25 de agosto de igual año, dicho recurso no fue considerado por la suspensión de plazos determinada por el Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca (Conclusión II.3); debiendo considerarse además que en el marco de lo descrito en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia constitucional Purinacional, en los casos que involucren a personas con discapacidad o de sus progenitores, debe efectuarse la excepción al mismo al tratarse de un grupo de vulnerabilidad que cuenta con protección reforzada por la Norma Suprema y el bloque de constitucionalidad; en ese sentido, la persona que se considera agraviada puede activar de forma directa la vía constitucional. En ese marco, no obstante que en el asunto de examen la peticionante de tutela interpuso antes el recurso de revocatoria, activando la vía administrativa de reclamo, la misma resultó inidónea para la defensa de sus derechos ante la suspensión de plazos determinada, plazos que no fueron reanudados antes de la formulación de esta acción de defensa; lo que claramente obligó a la solicitante de tutela acudir a la jurisdicción constitucional; siendo viable, por ende, efectuar un análisis de fondo de la problemática planteada.

           En ese orden, se tiene que si bien resulta indiscutible el grado de discapacidad múltiple del hijo de la hoy demandante de tutela, estando ello acreditado por el carnet de discapacidad respectivo y certificados médicos (Conclusión II.4), que denotan que el menor cuenta con una deficiencia física motora del 91%; siendo dependiente completamente, requiriendo de medicación, así como controles de especialidad, fisioterapia y estimulación, teniendo una patología estacionaria con secuelas permanentes, por sufrir de: ““PARÁLISIS CEREBRAL INFANTIL. TETRAPARESIA ESPÁSTICA EPILEPSIA GENERALIZADA. ANTECEDENTES DE SÍNDROME DE WEST EN EL PRIMER AÑO” (sic); consta certificación glosada en la Conclusión II.5, emitida por el Secretario de Planificación de Desarrollo; y, el Jefe y la Profesional, ambos de la Jefatura de Planificación Estratégica Territorial y Desarrollo Organizacional de la Secretaría precitada, todos del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, en sentido que el puesto de Directora de Infraestructura, dependiente de la Secretaría de Obras Públicas y Servicios de ese Gobierno Autónomo Departamental, es de libre nombramiento, encontrándose en el nivel 5 de la categoría Ejecutivo, considerando una Dirección de Área; no encontrándose dentro de la carrera administrativa. De igual forma, el art. 9 del Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal del Gobierno Autónomo Departamental mencionado, regula dentro de la clasificación de puestos, que el cargo de Directores de Área, se encuentran dentro del nivel Ejecutivo 5, siendo de libre nombramiento, no perteneciente a la carrera administrativa.

           En virtud a lo expuesto, resulta indiscutible que en el presente caso la accionante no cuenta con inamovilidad laboral en el cargo de Directora de Infraestructura, al ser dicho puesto de libre nombramiento, encontrándose dentro del nivel 5 de la categoría Ejecutivo; siendo aplicable la jurisprudencia detallada en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, en la que se expuso que no obstante que las personas con discapacidad o sus progenitores o tutores cuentan con inamovilidad, dicho derecho no es absoluto, presentándose la excepción cuando se trata de funcionarios públicos electos, designados y de libre nombramiento; supuestos en los que no concurre la inamovilidad precitada. En ese orden, debe considerarse que en cuanto a los funcionarios de libre nombramiento, éstos son reclutados sin procesos previos, de forma directa por invitación personal de la MAE de la entidad pública, a objeto de ocupar tareas de confianza o asesoramiento técnico, teniendo las características de confianza y especialidad; por lo que, carecen de inamovilidad laboral, respondiendo ello a garantizar la eficacia y eficiencia del servicio público, constituyendo la duración de sus funciones temporal, y su retiro discrecional; caso contrario, se obligaría a una autoridad ejecutiva a reconocer en un puesto de libre nombramiento a personal que no cuenta con confianza o las condiciones técnicas requeridas por la MAE.

           Por consiguiente, al haberse emitido el memorándum de reasignación de funciones de la impetrante de tutela, del puesto de Directora de Infraestructura (cuyo memorándum inicial de 2016, refirió de forma expresa ser un cargo provisorio), a Profesional de dicha Dirección; los demandados no cometieron acto ilegal alguno, no constando, por ende, vulneración de los derechos fundamentales invocados en la demanda tutelar, al no ser aplicable la inamovilidad laboral a los servidores públicos de libre nombramiento, ya que las labores que desempeñan son de absoluta confianza; en cuyo mérito, se reitera, su duración en el cargo es temporal y su retiro es discrecional. A más de ello, se tiene presente que la peticionante de tutela no fue desvinculada, sino que más bien en consideración a la discapacidad de su hijo, los demandados únicamente le reasignaron en sus funciones, lo que si bien implica disminución de sus haberes mensuales; no conlleva lesión de derechos, al no ser viable, se insiste, la inamovilidad laboral invocada.

           En ese entendido, no obstante que el art. 70.1 de la CPE, establece que toda persona con discapacidad tiene derecho a ser protegido por su familia y por el Estado; el derecho a la inamovilidad no es absoluto, y se ve limitado en ciertos casos, como en el de funcionarios de libre nombramiento, por las razones antes anotadas, no respondiendo el acceso a dichos puestos, a los procedimientos establecidos para el ingreso a la carrera administrativa; razón por la que, la jurisprudencia constitucional invocada, determinó que dichos funcionarios públicos no gozan de estabilidad e inamovilidad funcionaria, no obstante su condición de discapacidad o de padres progenitores o tutores de este sector de vulnerabilidad; lo que evidencia que, en el caso no se vulneraron los derechos invocados y consiguientemente, corresponde denegar la tutela solicitada.

           No obstante a la denegatoria de la tutela, corresponde señalar finalmente que respecto al dimensionamiento en el tiempo y efectos sobre lo resuelto, cuando se revoca total o parcialmente la concesión de tutela inicialmente dispuesta por la jurisdicción constitucional (jueces y tribunales de garantías, o Salas Constitucionales); la SCP 0015/2018-S2 de 28 de febrero, establece que: “…en esta Sentencia Constitucional Plurinacional, se anota la indudable relevancia constitucional, como se demostrará más adelante, que tiene la parte resolutiva de la sentencia constitucional -Por Tanto- pronunciada por el Tribunal Constitucional Plurinacional y la necesidad que se dimensione en el tiempo, precisando el plazo de su cumplimiento, además de modular explícitamente los efectos jurídicos que producirá lo resuelto en la acción de defensa, por ejemplo, dentro del proceso judicial o administrativo, esto es, modularse cómo deben ser cumplidas, conforme lo dispuesto en el art. 28 del CPCo, que le otorga esta competencia; dimensionamiento que es fundamental cuando las sentencias revocan total o parcialmente una concesión de tutela -art. 44 del CPCo-, formas de resolución complejas que por sí mismas ya obligan a realizar esta tarea en observancia del principio de comprensión efectiva -art. 3.8 del CPCo- y a partir de una interpretación previsora y consecuencialista.

           Nótese que, conforme lo previsto por el art. 129.IV y V de la CPE, una vez pronunciada la resolución final de la acción de amparo constitucional en audiencia pública, se elevará en revisión de oficio ante el Tribunal Constitucional Plurinacional, en el plazo de veinticuatro horas, debiendo la decisión final que conceda la tutela, ser ejecutada inmediatamente y sin observación, quedando la autoridad o persona particular demandada, sujeta a las sanciones previstas por la ley en caso de desobediencia total, parcial u obediencia distorsionada, ésto es, cuando no cumpla la sentencia constitucional en la medida de lo determinado, de acuerdo a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional. En consecuencia, la concesión u otorgación de tutela dada su finalidad de protección de los derechos fundamentales y garantías constitucionales tiene efecto inmediato, independientemente de la revisión de oficio que por mandato constitucional está encomendada al Tribunal Constitucional Plurinacional, que de ser confirmatoria a la concesión de tutela, no tiene mayor problema en los efectos jurídicos que produjo dicha concesión, por ejemplo en el proceso judicial o administrativo.

          

           No obstante, cuando este Tribunal Constitucional Plurinacional en grado de revisión revoca la concesión de tutela otorgada -en todo o en parte-; y en consecuencia, deniega la tutela -en todo o en parte-, los actos u omisiones que en principio fueron evidenciados por el juez o tribunal de garantías de ilegales o indebidos de las o los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restringían, suprimían o amenazaban de restringir o suprimir los derechos fundamentales de la parte accionante, vuelven al estado en que se encontraban al momento de la interposición de la acción de defensa, quedando a prima facie sin efecto jurídico algunos o todos los actos y decisiones emergentes de la concesión de la tutela; sin embargo, en atención a la facultad previsora establecida en el art. 28.II del CPCo, con la finalidad de evitar daños y perjuicios mayores, el Tribunal Constitucional Plurinacional, puede y/o debe dimensionar o modular los efectos de la decisión de revocatoria de la concesión de tutela, cuidando qué actos y hechos jurídicos pronunciados como emergencia de la concesión de la tutela, y de acuerdo a las circunstancias del caso concreto, son independientes y no importan una lesión del derecho a la eficacia del cumplimiento o ejecución de las resoluciones constitucionales en la medida de lo determinado…” (las negrillas y el subrayado fueron agregadas).

           En ese orden, en previsión de lo dispuesto en el art. 28.II del Código Procesal Constitucional (CPCo), que establece que: “La parte resolutiva del fallo sobre el fondo de la acción, demanda, consulta o recurso podrá determinar su dimensionamiento en el tiempo y los efectos sobre lo resuelto” (las negrillas y el subrayado son nuestros); y, de lo expuesto en la jurisprudencia constitucional descrita supra, se dimensionarán en el presente caso los efectos de lo decidido, considerando que inicialmente la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, concedió la tutela, determinando entre otros, restituir a la accionante al cargo de Directora de Infraestructura, dependiente de la Secretaría de Obras Públicas y Servicios del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca; y, proceder a la nivelación del pago restante de sus salarios. En cuyo mérito, en una interpretación previsora a la que está sujeta la jurisdicción constitucional y en resguardo de la seguridad jurídica, debe disponerse la subsistencia y validez de los pagos efectuados como nivelación en cuanto a los salarios que le fueron pagados como Profesional (entendiéndose a partir del memorándum de reasignación, hasta la emisión de la Resolución 81/2020); como los percibidos hasta la notificación con el presente fallo constitucional en el puesto mencionado de Directora de Infraestructura, al que fue restituida en primera instancia por la Sala Constitucional anotada; sueldos que se entiende emergieron de un cumplimiento material de funciones y que beneficiaron al menor NN, hijo de la peticionante de tutela. Aspecto que se decide, a fin de evitar que los efectos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional repercutan negativamente, máxime si se tiene en cuenta que, desde la interposición de la acción de amparo constitucional, el 25 de agosto de 2020, hasta la emisión de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, transcurrieron más de diez meses, por razones no imputables a las partes ni a este Tribunal.

En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder la tutela, no actuó de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve REVOCAR la Resolución 81/2020 de 21 de septiembre, cursante de fs. 189 a 197 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca; y en consecuencia:

1º  DENEGAR la tutela solicitada por la accionante, conforme a los Fundamentos Jurídicos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

2º Dimensionar los alcances de la Resolución de la Sala Constitucional precitada que concedió la tutela, considerando que los salarios percibidos por la impetrante de tutela como Directora de Infraestructura a consecuencia del amparo conferido inicialmente por la jurisdicción constitucional (comprendiéndose hasta la notificación con el presente fallo constitucional); al igual que la nivelación del pago de los salarios percibidos durante el tiempo que ejerció como Profesional de esa Dirección (entendiéndose entre el memorando de reasignación de funciones y la notificación con la Resolución 81/2020), ya fueron materializados en favor del menor NN, hijo de la accionante; disponiendo que dichos derechos no pueden ser susceptibles de repetición en su contra, conforme a la previsión contenida en el art. 28.II del CPCo, según lo explicado en el último párrafo del presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA