Auto Supremo AS/0163/2002

c) Lo expresado en síntesis deja firme la convicción a la que han llegado los tribunales inferiores, cuando presumen fundadamente en base a toda la prueba, que la demandante al igual que otros pasajeros que ocupaban el avión tuvo que soportar las consecuencias del percance, no pudiendo descartarse un golpe en la cabeza debido a la pérdida de estabilidad de la aeronave por el remezón que provoca un acontecimiento de tal naturaleza, pues, no pudo ser la excepción y salir ilesa del trance dada su edad y la hora en que se produjo el hecho, cuando el pasajero sino duerme cuando menos dormita, sin tomar mayores precauciones, circunstancias que descartan la prueba testifical de la tripulación, cuya credibilidad está atenuada inclusive, por la propia responsabilidad que tienen en el cuidado y atención de los pasajeros como parte de la Empresa.

CONSIDERANDO: Que en cuanto a la legitimación pasiva del LAB, esta empresa pretende justificar su pretensión en casación, acusando la violación de los arts. 519 del Cód. Civ. y 979 del Cód. de Com. Sobre este punto cabe anotar que la impersonería o incapacidad de un demandado constituye excepción previa y como tal está regulada en los arts. 336-2), 337 y 338 del Cód. de Pdto. Civ., 23, 24-1) y 25 de la Ley N° 1760 de 28 de febrero de 1997. Si bien mediante memorial de fs. 242-243 se interpuso dicha excepción, ésta fue resuelta mediante auto interlocutorio de fs. 287 vlta.-288 de fecha 24 de septiembre de 1997, de la cual no se alzó el excepcionista conforme a la indicada ley, dejando precluir su derecho y ejecutoriar la resolución. No habiendo apelado en el efecto diferido ni existiendo este previo recurso ordinario, no es viable el extraordinario de casación por mandato del art. 272-1) y 262-2) del indicado Pdto. Civ., concordante con el parágrafo I) del art. 213. Lo dicho inhibe al Tribunal Supremo referirse al fondo de la violación acusada, por no estar abierta su competencia sobre el particular