Auto Supremo AS/0615/2013

No obstante de todo lo anotado, también se advierte que la empresa recurrente, si bien equivocadamente en el apartado correspondiente al recurso de casación en la forma, denunció que el informe realizado por el Auditor cursante a fs. 107-119, adelantándose a la existencia o no de relación laboral, determinó los conceptos a ser cancelados, estableciendo así anticipadamente el supuesto monto promedio indemnizable, manifestando de tal manera su insatisfacción con tales aspectos, por lo que en aplicación del principio constitucional de imparcialidad y equidad contenidos en los artículos 178. I de la Constitución Política del Estado y 3 de la Ley del Órgano Judicial; este Tribunal ingresa a considerar si el promedio indemnizable ha sido correctamente establecido, correspondiendo a tal efecto señalar que, para dicho cálculo se tomó en cuenta el haber básico promedio de los últimos 90 días, a lo que se sumó el porcentaje por el bono de antigüedad, el bono de frontera y también se agregó los domingos y feriados, con todo lo cual se determinó un promedio indemnizable de Bs.7.569,22.- conforme consta en la Sentencia de primer grado a fs. 151, en base a lo anotado en el informe pericial a fs. 107 - 119; determinación que pese haber sido observada en apelación por la empresa demandada, mereció la confirmación por parte del Tribunal de Alzada bajo el fundamento que en el salario indemnizable expuesto por el actor en su demanda, no se había incluido las horas extras trabajadas en domingos y feriados, los cuales por disposición del artículo 11 del Decreto Supremo Nº 1592 de 19 de abril de 1949, pueden formar parte del salario indemnizable, empero tal apreciación es errada por cuanto, la señalada disposición es clara al respecto cuando anota que forman parte del sueldo o salario indemnizable, además de los demás señalados en la misma, los pagos por horas extraordinarias, trabajo nocturno y trabajo en días feriados, pero siempre que estos revistan carácter de regularidad dada la naturaleza del trabajo que se trate, situación que en el caso no se advierte por cuanto se ha establecido que el pago por los domingos y feriados no revestían tal calidad, por consiguiente no deben formar parte del promedio indemnizable, en aplicación del mismo artículo 11 del Decreto Supremo antes anotado, debiendo tal aspecto ser corregido en esta instancia.
Con referencia a la multa del 30% prevista en el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1º de mayo de 2006, que fue observada por la parte recurrente, aduciendo que el Auto de Vista lo aplicó indebidamente por no haber sido despedido el actor; es importante previamente hacer referencia al “principio de preclusión”, el mismo que es entendido como el efecto de extinguir el derecho a realizar un acto procesal, tanto por prohibición legal, por haber dejado pasar la oportunidad de realizarlo o bien por ejecutar otro incompatible con aquél, principio procesal que se encuentra previsto en el artículo 3. e) concordante con el artículo 57 ambos del Código Procesal del Trabajo, estableciendo que el proceso consiste en el desarrollo de las diversas etapas en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiendo al juez el regreso a momentos procesales ya extinguidos o consumados, rechazando de oficio toda petición por pérdida de la oportunidad conferida por ley para la realización de un acto procesal, sin necesidad de solicitar informe previo al secretario ni otro trámite