Auto Supremo AS/0213/2015-L

Sobre el segundo recurso de casación de fs. 285 a 287; se establece lo siguiente:
El objeto principal del recurso de casación, versa sobre si corresponde o no el pago de recargo nocturno y horas extras al actor, toda vez que se acusa al tribunal ad quem de haber infringido el art. 48 de la CPE, art. 4, 46 y 55 de la LGT, el art. 1 del D.S. 90 de 24 de abril de 1944; a tal efecto, se debe tener presente que respecto del trabajo en horario nocturno se advierte que las normas internacionales sancionadas por la Organización Internacional del Trabajo, establecen que el término "noche" se aplica a un período no menor a once horas consecutivas, con horarios de inicio y finalización variable según las leyes de cada país. Este período nocturno establece el lapso mínimo que debe existir entre el fin de una jornada de trabajo y el comienzo de la siguiente. Dentro de la noche, a su vez, las normas internacionales establecen que cada país debe fijar un intervalo no menor a siete horas consecutivas, evidenciándose que en Bolivia la jornada de trabajo nocturno es aquel que se practica entre horas veinte y seis de la mañana, conforme establece el art. 46 de la Ley General del Trabajo; bajo ese razonamiento, del contrato de fs. 10 a 14 suscrito por el actor con la empresa, en su cláusula cuarta refiere a la remuneración por los servicios prestados, estableciendo de manera textual que: “Por acuerdo de partes intervinientes, se conviene en una remuneración mensual de Bs. 1.900 (MIL NOVESCIENTOS 00/100 bolivianos), pagadera por EL EMPLEADOR de la cual la EMPRESA, descontara a EL TRABAJADOR en su condición de Agente de Retención los impuestos conforme a la ley 843 (texto ordenado DS.27947), así como los aportes a las AFP´S, de acuerdo a normas vigentes. En la remuneración pactada se encuentra el recargo de ley por jornada nocturna. …” (las negrillas son nuestras). Ahora bien, si bien es evidente que el art. 1 del D.S. 90 de 24 de abril de 1944, señala: “Todo trabajo nocturno que se realice en establecimientos comerciales, oficinas y en general en todas aquellas faenas que por su naturaleza sean discontinuas o no demanden sino la sola presencia del trabajador – como las labores de vigilancia, – se remunerará con un recargo del 25 por ciento.”, habiéndose establecido en el contrato de trabajo por tiempo indeterminado de fecha 12 de mayo de 2006 que dentro de la remuneración percibida de los Bs. 1.900.-, se encontraba el recargo de ley por jornada nocturna, no corresponde un pago adicional, más aún si en dicho contrato claramente se establece que el giro del empleador consiste en la prestación de servicios de gastronomía, bar, restaurante y pub, de carácter eminentemente nocturno, aspecto que fue de conocimiento expreso del actor, al firmar dicho contrato, motivo por el cual el tribunal ad quem actuó correctamente al quitar de la liquidación efectuada el pago por concepto de recargo nocturno, a pesar de ser diferentes los argumentos expuestos