Auto Supremo AS/0712/2015

Contra esta resolución de Alzada el demandante Víctor Hugo Torrez Navarro interpusó recurso de casación en el fondo el cual se analiza:
CONSIDERANDO II: DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
El recurrente al amparo del art. 253 inc.1) del Código de Procedimiento Civil interpone recurso de casación en el fondo expresando los siguientes agravios:
El Auto de Vista Auto de Vista No S-279/10 de fecha 22 de Octubre de 2010 anuló obrados hasta el acta de medidas provisionales de fs. 79 inclusive, indicando que la Sentencia de primera instancia fue emitida prescindiendo de la intervención de los hijos mayores, en ese sentido indica el recurrente que la acción de divorcio es ejercida por el marido o por mujer o por ambos, tal como dispone el art. 133 del Código de familia, es decir que la acción de divorcio es esencialmente personal, respecto a que los hijos mayores se les ha dejado en indefensión este aspecto no es evidente porque ellos, conforme los fundamentos del fallo en el núm. II.4, tienen la potestad de solicitar la asistencia familiar devengada, conforme lo dispone el art. 4 del Código Civil, por lo que en ningún momento se ha vulnerado sus derechos, ni se ha dejado en indefensión a los hijos mayores. Asimismo manifiesta el recurrente que respecto a la Sentencia de divorcio este solo causa ejecutoria y es inamovible respecto al punto de desvinculación matrimonio, pero en cuanto se refiere a aspectos como son la guarda, tenencia de los hijos y la asistencia familiar pueden ser modificados por el Juez, al respecto existe jurisprudencia que indica que las Sentencias en procesos de divorcio, solo causan estado en lo principal de la cusa, esto es, en lo que respecta al divorcio mismo, pudiendo los hijos mayores, disuelto el vínculo matrimonial solicitar la fijación o el incremento de la asistencia familiar una vez que prueben que los mismos se encuentran en estado de necesidad y no pueden procurarse los medios propios de subsistencia
Asimismo respecto al tercer considerando mún. 3) de la resolución la misma que señala que correspondía se les notifique con el decreto de radicatoria y demás actuaciones del proceso, con el objeto de que asuman defensa en función a sus intereses, situación que no ocurrió en el presente caso, ocasionándose indefensión, hecho que no ocurrió, revisando el art. 247 de la L.O.J. está determina la nulidad de obrados por falta de citación con la demanda, notificación la apertura del término de prueba y notificación con la Sentencia, no constituyendo causal de nulidad lo expuesto en el nombrado considerando, más bien la mencionada resolución es ultra petita e ingresa en infracción de lo dispuesto por el art. 253 inc. 1 del Código de Procedimiento Civil, haciendo una aplicación indebida al invocar el art. 247 de la L.O.J. De igual manera el art. 236 del Código de Procedimiento Civil determina que el Tribunal de Alzada debe circunscribirse precisamente a los puntos resueltos por el inferior y que hubiesen sido objeto de apelación y fundamentación y en el recurso de apelación solo se pide que se revoque la resolución apelada y se restablezca la asistencia familiar justa. Asimismo indica que en la sentencia solo determina la homologación de las medidas provisionales de fs. 83 7 84 de obrados, con la modificación de la asistencia familiar a favor de la hija menor Aleyda Torrez Camacho, quien recibirá la suma de Bs.400 y los hijos mayores de edad apersonarse ante su despacho a objeto de pedir asistencia familiar si así lo creyeren