TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 1383/2016
Sucre: 05 de diciembre 2016
Expediente:CH-52-16-S
Partes: José Fernando Martínez Torres. c/ Pablo Caballero Gonzáles.
Proceso: Reivindicación.
Distrito: Chuquisaca.
VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 413 a 416 vta., de obrados, interpuesto por José Fernando Martínez Torres, contra el Auto de Vista S.C.C.FAM II Nº 248/2016, de fecha 1ro de julio de 2016, cursante de fs. 395 a 396 vta., pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso de Reivindicación seguido a instancia de José Fernando Martínez Torres contra Pablo Caballero Gonzales, la respuesta al recurso de fs. 423 a 427 vta., la concesión del recurso de fs. 428, los antecedentes del proceso; y:
I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Tramitado el proceso, el Juez Público Civil y Comercial No 7 de la ciudad de Sucre, pronunció Sentencia Nº 40/2016, de fecha 26 de abril de 2016, de fs. 296 a 299 por el cual declaro IMPROBADA la demanda de reivindicación deducida a fs. 80 a 82 por José Fernández Martínez Torres por intermedio de su abogado apoderado José Martínez Miranda, con costas y costos en sujeción a lo dispuesto por el art. 213 inc. II numeral 6 del Código Procesal Civil, disponiendo no ha lugar a la restitución del terreno objeto del litigio, compensación y / o pago de su valor actual.
Contra esta resolución la parte demandante interpuso recurso de apelación cursante de fs. 322 a 327., en cuyo mérito la Sala Civil Comercial y Familiar Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca pronunció Auto de Vista S.C.C. FAM.II No 248 /2016, de fecha 1ro de julio de 2016, por el cual CONFIRMO la Sentencia Nº 40/2016, de fecha 1ro de julio de 2016, con costos y costas para el apelante, con los siguientes fundamentos: Que el Juez A quo efectuó correctamente el análisis y ponderación de la demanda, respuesta, excepciones opuesta, aclaraciones realizadas por el perito de oficio, en la Sentencia como de las constancias de la causa que justifican a la conclusión a la que arribó no advirtiéndose infracción al art,. 213-II 3) del Código Procesal Civil, por el informe pericial introducido en audiencia respecto al punto 1 y 3 el perito de oficio aclara que el trabajo encomendado fue realizado en base a un plano del Instituto Geográfico Militar, con la aclaración en el punto séptimo, refiere que Pablo Caballero tiene plano aprobado por la Alcaldía y sus pagos de impuestos y el terreno del señor Martínez no tiene plano aprobado por la alcaldía, que el primero corresponde a la parcela 42 y el segundo a la parcela 43 de donde se infiere con absoluta claridad que no solo se tratarían de dos lotes distintos, tanto en la ubicación y superficies, sino que la propiedad del demandado se encuentra urbanizado y del actor en rústico, el demandante no justificó haber estado en posesión del inmueble, ni el demandado efectúo actos de eyección, requisitos que hacen viable la acción de reivindicación, consecuentemente el informe pericial aclarado oralmente en audiencia de juicio oral, tiene el valor legal asignado por el art. 1333 del Código Civil. Asimismo consideró que en el proceso no se cumplieron los presupuestos como el hecho de encontrarse el demandado en posesión de la cosa reivindicada, la falta de derecho de poseer del demandado y especificar la identidad de la cosa reivindicada, incumpliendo el art. 1453 del Código Civil, toda vez que se establece que el terreno del actor apelante como del demandado, son diferentes, no pudiendo el recurrente reivindicar un terreno diferente al que se demanda.
Contra la Resolución de Alzada José Martínez Miranda interpuso recurso de casación en la forma y en el fondo, cursante de fs. 388 a 392 de obrados, el cual se analiza:
II.- DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:
En la forma:
1.- Acusa la violación e interpretación errónea del art. 1453 del Código Civil al haberse dispuesto en audiencia preliminar de fs. 255 que se justifique la posesión u la fecha de eyección como si se tratara de un interdicto de recobrar la posesión art. 607 del Código de Procedimiento Civil.
2.-Denuncia la violación de los arts. 105 al 108 y art. 107.III del Código Procesal Civil, al haberse negado la reposición planteada por memorial de fs. 276, bajo el erróneo argumento de haberse notificado el 5 de abril de 2016.
3.- Refiere violación de los art. 213 y 368 del Código Procesal Civil, porque tanto en Sentencia como en el Auto de Vista se falló apartándose del objeto real de la demanda que era la sobre posición del loteamiento demandado.
En el fondo:
1.- Menciona que el art. 1453 del Código Civil indica que el propietario debe acreditar el título auténtico de propiedad, hecho que el recurrente ha acreditado por el documento de fs. 2 y el folio real de fs. 4 y 123 con matrícula computarizada Nº 1.01.1.99.0039844.
2.- Acusa error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba, porque los títulos del recurrente acreditan el derecho propietario legítimo, mientras que los títulos del demandado no tienen ninguna validez y debieron cancelarse por tratarse de un contrato nulo.
De la Respuesta al Recurso de Casación.-
El demandando indica que el art. 274 de la Ley 439 exige el cumplimiento de requisitos formales inexcusables, en el planteamiento del recurso de casación, es así que el numeral 3) de dicho precepto a la letra dice que se expresará con claridad y precisión la Ley o leyes infringidas, violadas o aplicadas indebida o erróneamente, especificando en que consiste la infracción, la violación, falsedad o error, ya que se trate de recurso de casación en la forma o en el fondo. En el recurso de casación en la forma el recurrente cuestiona que el Juez de la causa habría omitido como objeto de probanza la superposición y que este extremo fue reclamado y denegado por su presentación fuera de plazo y que habría existido un error en cuanto a la diligencia de notificación, por lo que pide la nulidad de la audiencia preliminar y que en el recurso de apelación habría denunciado la vulneración del art. 719 en su art. 2-1 que dispone la vigencia del Código Procesal Civil a partir de febrero de 2016, el cual sería aplicable a todos los procesos presentados. En ese sentido en cuanto al tema de aplicación la Sala de apelación ha determinado la plena aplicación de la normativa Procesal Civil y en cuanto a la exclusión probatoria aludida y la no inclusión según sostiene el recurrente de un punto de probanza, el recurrente debió observar en audiencia preliminar este aspecto y objetar si acaso consideraba la inclusión de otros puntos, debió efectuar el reclamo en audiencia y no hacerlo por escrito posteriormente, debiendo hacerlo en el momento oportuno, toda vez que la nulidad procesal es una medida de ultima ratio, siendo la regla la protección de los actos válidamente desarrollados en el proceso, por lo que ahora resulta limitativo aplicar la nulidad procesal. En cuanto a la violación de los art. 105 al 108 del Código de Procedimiento Civil y la aplicación indebida del art. 607 del mismo cuerpo legal, debió demostrar que actos carecían de requisitos formales y en qué medida los mismos afectaron su derecho a la defensa conforme lo dispone el art. 106.II del Código de Procedimiento Civil, al no haberlo hecho así su recurso en la forma deviene en infundado.
En cuanto al fondo la Sala de apelación al confirmar la Sentencia de primera instancia ha efectuado una cabal y correcta interpretación de la norma sustantiva contenido en el art. 1453 del Código Civil, al señalar que en el proceso de reivindicación debe acreditarse el derecho propietario del reivindicante, el hecho de encontrarse el demandado en posesión de la cosa reivindicada, la falta de derecho de poseer del demandado y especificar la identidad de la cosa reivindicada, presupuestos que no fueron cumplidos por el demandante, incumpliendo así con el art. 1453 del Código Civil, toda vez que se establece que el terreno del actor apelante como del demandado son diferentes, no pudiendo el recurrente reivindicar un terreno diferente al que se demanda, deviniendo también en infundado el recurso de casación en el fondo.
III.- DOCTRINA APLICABLE AL CASO:
III.1.- Del principio de Convalidación.
El fundamento del Principio de Convalidación, tiene su esencia en que una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, debido a que no obstante haber tenido expedito el derecho para deducir su nulidad, no lo hace oportunamente en su primera actuación; con ese proceder dota a dicho acto de plena eficacia jurídica; en ese mérito el art. 107 de la Ley 439 estableció que “II. No podrá pedirse la nulidad de un acto por quien la ha consentido, aunque sea de manera tácita. III. Constituye confirmación tácita, no haber reclamado la nulidad en la primera oportunidad hábil”.
Razonamiento que tiene relación con lo señalado en la SCP Nº 1420/2014 de 7 de julio que señaló: “…toda nulidad debe ser reclamada oportunamente a través de los recursos e incidentes que la ley procesal establece como medios idóneos y válidos para dejar sin efecto el acto procesal afectado de nulidad, más cuando se tuvo conocimiento del proceso y asumió defensa utilizando esos medios de defensa al interior del proceso, dicho en otros términos, un acto procesal es susceptible de nulidad solo cuando es reclamado oportunamente o cuando el litigante no tuvo conocimiento de la existencia del proceso, hecho que le causo indefensión, afectando su derecho a la defensa, razonando en contrario, no se puede solicitar la nulidad cuando teniendo conocimiento del proceso y asumiendo defensa dentro del mismo, no interpuso incidente alguno contra el acto procesal objetado de nulidad, dejando ver a la autoridad judicial, que ese acto se encuentra plenamente consentido o convalidado”.
III.2.- En relación a la valoración de la prueba:
El Auto Supremo Nº 146/2015 de 06 de marzo, ha señalado que: “…se ha establecido por este Alto Tribunal que la valoración de la prueba en general compete privativamente a los Jueces de grado, siendo soberanos en su valoración con facultad incensurable en casación para decidir la causa, tomando en cuenta las pruebas esenciales y decisivas, tal como se infiere de los arts. 1286 del Código Civil y 397 de su Procedimiento”.
Respecto a lo anterior el Auto Supremo Nº 410/2015 de 09 de junio, ha concretado que: “…es facultad privativa de los Jueces de grado, apreciar la prueba de acuerdo a la valoración que les otorga la ley y cuando ésta no determina otra cosa, podrán hacerlo conforme a su prudente criterio o sana crítica, según dispone el art. 1286 del Código Civil concordante con el art. 397 parágrafo I de su procedimiento. En esta tarea jurisdiccional, la examinación de la prueba es de todo el universo probatorio producido en proceso, siendo obligación del Juez el de valorar en la Sentencia las pruebas esenciales y decisivas, conforme cita el art. 397 parágrafo II del código adjetivo de la materia”.
Por otra parte el Auto Supremo Nº 184/2015 de 11 de marzo, al referirse a los principios generales que rigen a las pruebas judiciales ha especificado que: “…el principio de la unidad de la prueba”, que establece que el conjunto probatorio del proceso forma una unidad y como tal, debe ser examinado y merituado por el Órgano Jurisdiccional, confrontando las diversas pruebas, señalar sus concordancias, discordancias y concluir sobre el convencimiento global que se forme de ellas, es decir; que las pruebas deben ser apreciadas en forma conjunta de acuerdo al valor que les asigna la ley o a las reglas de la sana critica. “Principio de la comunidad de la prueba”, establece que la prueba no pertenece a quien la suministra, es inadmisible pretender que esta favorezca a la parte que la allega al proceso, una vez incorporada legalmente al proceso, debe tenérsela en cuenta para determinar la existencia o inexistencia del hecho sobre el cual versa, sea que resulte favorable a quien la propuso o al adversario”.
III.3.- De la reivindicación:
Sobre el tema este Tribunal Supremo en la doctrina aplicable contenida en el AS 207/2016 de fecha 11 de marzo, se ha expuesto: “En cuanto al tema corresponde referir que doctrinariamente la reivindicación es -Aquella que tiene por objeto el ejercicio, por el propietario de una cosa, de los derechos dominiales, a efectos de obtener su devolución por un tercero que la detenta-, de esta definición, se puede extraer un punto esencial para su procedencia: .- Ser propietario, y a efectos de seguir desmembrando este punto es primordial señalar que significa propiedad, según EL DICCIONARIO DE DERECHO OMEBA TOMO III el término PROPIEDAD significa:” Facultad legitima de gozar y disponer de una cosa con exclusión del arbitrio ajeno y reclamar su devolución cuando se encuentre indebidamente en poder de otro” y en el mismo sentido podemos expresar la doctrina expresada por CAPITANT, el cual sobre el tema expresa, que es el:” Derecho de usar, gozar y disponer de una cosa en forma exclusiva y absoluta”.
En suma, se puede expresar que el derecho de propiedad permite reivindicar la cosa de manos de un tercero, es decir el -IUS IN RE-, a efectos de ejercitar todos los derechos como se dijo el -IUS UTENDI, FUENDI ETE ABUTENDI-, y los cuales están enmarcados en el art. 105 del sustantivo de la materia, de lo que se concluye que la acción reivindicatoria y este Tribunal determino en varios fallos que la reivindicación como acción de defensa de la propiedad se halla reservada al:" propietario que ha perdido la posesión de una cosa" y que el derecho propietario, por su naturaleza, conlleva la "posesión" emergente -del derecho mismo, consiguientemente no necesariamente debe estar en posesión corporal o natural del bien, habida cuenta que tiene la "posesión Civil" que está integrada en sus elementos "corpus y ánimus", quedando claro, que la acción de restitución o devolución de la propiedad de un tercero es imprescriptible y puede ser aplicada en cualquier momento, por el propietario.-”
IV.- FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Estando planteado el recurso de casación en la forma y en el fondo, se resolverán primero los agravios esgrimidos en la forma, toda vez que de ser evidentes, estos ameritarían una nulidad, no siendo necesario resolver los reclamos de fondo:
En la forma:
1.- Acusa la violación e interpretación errónea del art. 1453 del Código Civil al haberse dispuesto en audiencia preliminar de fs. 255 que se justifique la posesión u la fecha de eyección como si se tratara de un interdicto de recobrar la posesión art. 607 del Código de Procedimiento Civil.
Sobre lo acusado diremos que de la revisión del acta de audiencia preliminar cursante de fs. 255 a 260 vta. el Juez A quo teniendo en cuenta que la pretensión de la presente demanda es establecer la entrega del inmueble fijo como puntos de hecho a probar para la parte demandante hoy recurrente, demostrar su derecho propietario, haber perdido su posesión sin su voluntad respecto al lote de terreno ubicado en la zona de Tucsupaya, con una superficie de 2.400 Mts2. y demostrar los actos de perturbación o avasallamiento ejercitado por el demandado Pablo Caballero Gonzales, en ese sentido los puntos fijados por el Juez de la causa tienen que ver con el objeto de la presente demanda, siendo claro que la acción de reivindicación como lo establecemos en la doctrina aplicable en el punto III.3 es necesario demostrar como requisito esencial ser propietario del lote que se pretende reivindicar, y que un tercero se encuentre en posesión del bien inmueble, siendo claro que esta acción está considerada como un medio de defensa al " propietario que ha perdido la posesión de una cosa" y que el derecho propietario, por su naturaleza, conlleva la "posesión" emergente -del derecho mismo, sin embargo de la revisión del acta la audiencia preliminar cursante de fs. 255 a 260 en los puntos fijados por el Juez de la causa no está determinado como un punto de hecho a probar la eyección y si el demandante estuvo en posesión, sino por el contrario haber perdido la posesión sin su voluntad y demostrar los actos de perturbación o avasallamientos ocasionados por el demandado, no siendo evidente lo acusado por el recurrente.
Al margen de ello conforme lo determina el art. 367 del Código Procesal Civil cualquier determinación tomada en la audiencia preliminar puede ser objeto de recursos que reconoce el ordenamiento jurídico contra los cuales es viable, debiendo resolverse de manera inmediata, en ese sentido al estar establecido en la norma los medios de defensa, el recurrente debió observar los aspectos con los cuales no estuviera de acuerdo en la misma audiencia preliminar, no habiendo el recurrente observado los puntos de hecho a probar, menos su posesión o fecha de eyección, razón por lo cual al no haber observado este aspecto en ese momento, en virtud al principio de convalidación expuesto en el punto III.1 de la doctrina aplicable, al no reclamar oportunamente, con su silencio a dotado de plena eficacia los actos realizados por el Juez A quo, por no haber reclamado oportunamente, deviniendo su reclamo en infundado.
2.- Denuncia la violación de los arts. 105 al 108 y art. 107.III del Código Procesal Civil, al haberse negado la reposición planteada por memorial de fs. 276, bajo el erróneo argumento de haberse notificado el 5 de abril de 2016.
Sobre lo acusado diremos que los artículos que el recurrente acusa como vulnerados se refieren a las nulidades, las cuales deben estar expresamente determinadas porque son medidas de ultima ratio, en ese sentido también deben considerar los principios de transcendencia y convalidación en cuanto no puede pedirse una nulidad en cuanto la misma se ha consentido, razón por la que debe hacerse el reclamo en el momento oportuno y de igual manera se debe considerar si el vicio acusado es transcendente como para hacer cambiar la decisión de fondo.
En ese sentido el recurrente acusa la violación del el art. 107.III del Código Procesal Civil, el mismo que está referido a la subsanación de defectos formales, estableciendo que todos los actos que no hayan sido cumplidos con los requisitos formales, son subsanables siempre y cuando su finalidad se hubiera cumplido, no pudiendo pedirse la nulidad de un acto por quien la ha consentido, constituyendo además una confirmación tácita no haber reclamado la nulidad, en ese sentido el recurrente acusa la vulneración del parágrafo III de mencionado artículo el cual está referido a que constituye una afirmación tácita no haber reclamado en su oportunidad.
De la revisión del proceso y concretamente de la reposición planteada por memorial de fs. 276, el recurrente planteó reposición argumentando que en la audiencia preliminar se había fijado como puntos a probar solamente tres, sin considerar el Juez A quo que el lote de terreno que pretende reivindicar fue sobrepuesto con el ilegal loteamiento efectuado por el demandado, sin embargo, el Juez A quo por Auto de fecha 13 de abril de 2016 cursante a fs. 277 vta., determinó no ha lugar a la reposición interpuesta, argumentando que el art. 254 de la Ley 439 establece que el recurso de reposición se interpondrá verbalmente en audiencia o por escrito en el plazo de tres días contados a partir de la notificación con la providencia, siempre que no hubiese sido dictada en audiencia, habiendo sido fijados los puntos de hecho a probar en audiencia preliminar, conforme sale del acta de fs. 255 a 260.
De lo expresado se establece que el Juez de la causa rechazó el recurso de reposición, porque no fue interpuesto de manera oral en audiencia, toda vez que el Juez de la causa fijo en la misma los puntos de hecho a probar estando presente el recurrente, debiendo el mismo observar este aspecto mediante el recurso de reposición que es el mecanismo habilitado para la impugnación, en ese sentido, habiendo el recurrente estado en la audiencia preliminar en mérito a que el proceso es oral debió objetar los puntos de hecho a probar en audiencia, pues la notificación cursante a fs. 261 estaba referida al rechazo de la prueba documental y no precisamente a los puntos de hecho a probar como equivocadamente entiende el recurrente. En consecuencia toda vez que el proceso civil es oral, estando establecida la audiencia preliminar, en ella se desarrollan diferentes actividades del proceso oral, toda impugnación debe hacerse en audiencia, todo ello tiende a evitar la interposición del recurso ante un Tribunal de superior jerarquía, favoreciéndose la celeridad y economía procesal, razón por la cual el recurrente debió interponer en la audiencia preliminar las observaciones que hoy trae en recurso de casación, no habiendo procedido así, con su silencio a dotado de plena validez las actuaciones realizadas dentro del proceso, en virtud al principio de convalidación expuesto en la doctrina aplicable en el punto III.1, deviniendo su reclamo en infundado.
3.- Refiere violación de los arts. 213 y 368 del Código Procesal Civil, porque tanto en Sentencia como en el Auto de Vista se falló apartándose del objeto real de la demanda que era la sobre posición del loteamiento demandado.
Sobre lo reclamado diremos que los artículos que acusa el recurrente como vulnerados están referidos a la Sentencia la misma que debe poner fin al litigio y al contenido que debe tener la misma, así como a la audiencia complementaria en caso de que no se haya podido diligenciar totalmente la prueba, situación que amerita que se fija una audiencia complementaria, sin embargo en el proceso se ha llevado a cabo la audiencia preliminar así como una complementaria, no existiendo en ese sentido violación al art. 368 del Código Procesal Civil.
Sobre el reclamo relacionado a que el fallo se apartó del objeto real de la demanda que era la sobre posición del loteamiento realizado por el demandado, debemos decir que el objeto principal del presente caso es la reivindicación del inmueble, y no la sobreposición del loteamiento realizado por el demandado, como equivocadamente entiende el recurrente. Asimismo el Juez de la causa en la audiencia preliminar fijo como un punto de hecho a probar para la parte demandada que la propiedad del actor es diferente en ubicación como en dimensiones respecto a la propiedad del demandado, aspecto que tiene que por finalidad demostrar que la propiedad que reclama el demandante, hoy recurrente, no es la misma que la del demandado, situación que se ha demostrado en el presente caso a través del informe pericial producido en audiencia preliminar, no existiendo sobreposición entre ambas propiedades, sino que conforme lo determinaron los jueces de instancia, el lote del demandante se encuentra ubicado en la parcela 42 y del demandado en la parcela 43., razón por la cual declararon la demanda de reivindicación improbada.
En el fondo:
1.- Menciona que el art. 1453 del Código Civil indica que el propietario debe acreditar el título auténtico de propiedad, hecho que el recurrente habría demostrado por el documento de fs. 2 y el folio real de fs. 4 y 123 con matrícula computarizada Nº 1.01.1.99.0039844.
Al respecto diremos que si bien el demandante ha demostrado el derecho propietario que tiene sobre el lote de terreno con una superficie de 2.400 Mts2, sito en la parte superior del lote No 8 de la segunda dotación de la Parcela No 42, sito en el ex fundo Tucsupaya alta de esta ciudad, el cual fue adquirido mediante Escritura Pública Nº 736, de 27 de diciembre de 1994, no se ha probado dentro del proceso que el demandado estuviese en posesión del mencionado lote de terreno pues, conforme se refiere en el informe pericial dispuesto de oficio cursante de fs. 278 a 286, el cual fue introducido en audiencia preliminar, el terreno del demandante no tiene plano aprobado por la Alcaldía y corresponde a la parcela 42 y el terreno del demandado tiene plano aprobado por la Alcaldía y corresponde a la parcela 43, no siendo evidente que sean los mismos lotes, pues son lotes diferentes, razón por la cual la demanda de reivindicación se declaró improbada, pues al estar el demandado en posesión de un lote de terreno diferente al reclamado por el demandante no corresponde la reivindicación. Este aspecto fue demostrado también por las colindancias establecidas en los documentos de venta, siendo diferentes las colindancias del lote de terreno del demandante con las colindancias del lote de terreno del demandado, aspecto también que ha sido analizado por el Juez A quo y confirmado por el Juez Ad quem.
2.- Acusa error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba, porque los títulos del recurrente acreditan el derecho propietario legítimo, mientras que los títulos del demandado no tienen ninguna validez y debieron cancelarse por tratarse de un contrato nulo.
Sobre lo acusado diremos que la valoración de la prueba les corresponde a los jueces de instancia que conforme la doctrina aplicable en el punto III. 2, esta valoración es incensurable en casación para decidir la causa, a no ser que se acuse error de hecho y de derecho, tomando en cuenta las pruebas esenciales y decisivas, tal como se infiere de los arts. 1286 del Código Civil y 397 de su Procedimiento, equiparable actualmente al art. 145 del Código Procesal Civil. En ese sentido los jueces de instancia valoraron las pruebas aportadas al proceso, considerando el derecho propietario que tiene el demandante respecto a la parcela 42 y el derecho propietario del demandado respecto a la parcela 43, estando ambos derechos propietarios inscritos en Derechos Reales. Al margen de ello valoraron que el derecho propietario de la parte demandada, conforme al informe pericial de oficio de fs. 278 a 286 introducido en audiencia complementaria conforme sale de fs. 290-295 estableciendo que el demandado Pablo Caballero tiene plano aprobado por la Alcaldía, siendo su lote de terreno totalmente urbanizado y el lote que corresponde al demandante no, correspondiéndole la parcela 43, lo que demuestra con absoluta claridad que son dos lotes diferentes, tanto en ubicación como en superficies.
En cuanto a que el derecho propietario del demandante, no tiene ninguna validez, debiendo cancelarse, este aspecto no fue objeto del presente proceso, toda vez que como pretensión principal está la reivindicación del lote de terreno con un superficie de 2.400 Mts, ubicado en la parte superior del Lote de terreno 8 parcela 42, sito en la zona Tucsupaya alta, restitución, o compensación de su valor actual, habiendo interpuesto el demandado excepción perentoria de prescripción, no siendo objeto de debate del presente proceso la nulidad de los títulos del demandado, por lo que lo reclamado deviene en infundado.
Por lo que corresponde a este Tribunal emitir resolución conforme lo establece el art.220.II del Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 413 a 416 vta., de obrados, interpuesto por José Fernando Martínez Torres, contra el Auto de Vista S.C.C.FAM II Nº 248/2016, de fecha 1ro de julio de 2016, pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca. Con costas y costos.
Se regula honorario profesional en la suma de Bs. 1000.-
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relatora: Mgda. Dra. Rita Susana Nava Durán.
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 1383/2016
Sucre: 05 de diciembre 2016
Expediente:CH-52-16-S
Partes: José Fernando Martínez Torres. c/ Pablo Caballero Gonzáles.
Proceso: Reivindicación.
Distrito: Chuquisaca.
VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 413 a 416 vta., de obrados, interpuesto por José Fernando Martínez Torres, contra el Auto de Vista S.C.C.FAM II Nº 248/2016, de fecha 1ro de julio de 2016, cursante de fs. 395 a 396 vta., pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso de Reivindicación seguido a instancia de José Fernando Martínez Torres contra Pablo Caballero Gonzales, la respuesta al recurso de fs. 423 a 427 vta., la concesión del recurso de fs. 428, los antecedentes del proceso; y:
I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Tramitado el proceso, el Juez Público Civil y Comercial No 7 de la ciudad de Sucre, pronunció Sentencia Nº 40/2016, de fecha 26 de abril de 2016, de fs. 296 a 299 por el cual declaro IMPROBADA la demanda de reivindicación deducida a fs. 80 a 82 por José Fernández Martínez Torres por intermedio de su abogado apoderado José Martínez Miranda, con costas y costos en sujeción a lo dispuesto por el art. 213 inc. II numeral 6 del Código Procesal Civil, disponiendo no ha lugar a la restitución del terreno objeto del litigio, compensación y / o pago de su valor actual.
Contra esta resolución la parte demandante interpuso recurso de apelación cursante de fs. 322 a 327., en cuyo mérito la Sala Civil Comercial y Familiar Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca pronunció Auto de Vista S.C.C. FAM.II No 248 /2016, de fecha 1ro de julio de 2016, por el cual CONFIRMO la Sentencia Nº 40/2016, de fecha 1ro de julio de 2016, con costos y costas para el apelante, con los siguientes fundamentos: Que el Juez A quo efectuó correctamente el análisis y ponderación de la demanda, respuesta, excepciones opuesta, aclaraciones realizadas por el perito de oficio, en la Sentencia como de las constancias de la causa que justifican a la conclusión a la que arribó no advirtiéndose infracción al art,. 213-II 3) del Código Procesal Civil, por el informe pericial introducido en audiencia respecto al punto 1 y 3 el perito de oficio aclara que el trabajo encomendado fue realizado en base a un plano del Instituto Geográfico Militar, con la aclaración en el punto séptimo, refiere que Pablo Caballero tiene plano aprobado por la Alcaldía y sus pagos de impuestos y el terreno del señor Martínez no tiene plano aprobado por la alcaldía, que el primero corresponde a la parcela 42 y el segundo a la parcela 43 de donde se infiere con absoluta claridad que no solo se tratarían de dos lotes distintos, tanto en la ubicación y superficies, sino que la propiedad del demandado se encuentra urbanizado y del actor en rústico, el demandante no justificó haber estado en posesión del inmueble, ni el demandado efectúo actos de eyección, requisitos que hacen viable la acción de reivindicación, consecuentemente el informe pericial aclarado oralmente en audiencia de juicio oral, tiene el valor legal asignado por el art. 1333 del Código Civil. Asimismo consideró que en el proceso no se cumplieron los presupuestos como el hecho de encontrarse el demandado en posesión de la cosa reivindicada, la falta de derecho de poseer del demandado y especificar la identidad de la cosa reivindicada, incumpliendo el art. 1453 del Código Civil, toda vez que se establece que el terreno del actor apelante como del demandado, son diferentes, no pudiendo el recurrente reivindicar un terreno diferente al que se demanda.
Contra la Resolución de Alzada José Martínez Miranda interpuso recurso de casación en la forma y en el fondo, cursante de fs. 388 a 392 de obrados, el cual se analiza:
II.- DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:
En la forma:
1.- Acusa la violación e interpretación errónea del art. 1453 del Código Civil al haberse dispuesto en audiencia preliminar de fs. 255 que se justifique la posesión u la fecha de eyección como si se tratara de un interdicto de recobrar la posesión art. 607 del Código de Procedimiento Civil.
2.-Denuncia la violación de los arts. 105 al 108 y art. 107.III del Código Procesal Civil, al haberse negado la reposición planteada por memorial de fs. 276, bajo el erróneo argumento de haberse notificado el 5 de abril de 2016.
3.- Refiere violación de los art. 213 y 368 del Código Procesal Civil, porque tanto en Sentencia como en el Auto de Vista se falló apartándose del objeto real de la demanda que era la sobre posición del loteamiento demandado.
En el fondo:
1.- Menciona que el art. 1453 del Código Civil indica que el propietario debe acreditar el título auténtico de propiedad, hecho que el recurrente ha acreditado por el documento de fs. 2 y el folio real de fs. 4 y 123 con matrícula computarizada Nº 1.01.1.99.0039844.
2.- Acusa error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba, porque los títulos del recurrente acreditan el derecho propietario legítimo, mientras que los títulos del demandado no tienen ninguna validez y debieron cancelarse por tratarse de un contrato nulo.
De la Respuesta al Recurso de Casación.-
El demandando indica que el art. 274 de la Ley 439 exige el cumplimiento de requisitos formales inexcusables, en el planteamiento del recurso de casación, es así que el numeral 3) de dicho precepto a la letra dice que se expresará con claridad y precisión la Ley o leyes infringidas, violadas o aplicadas indebida o erróneamente, especificando en que consiste la infracción, la violación, falsedad o error, ya que se trate de recurso de casación en la forma o en el fondo. En el recurso de casación en la forma el recurrente cuestiona que el Juez de la causa habría omitido como objeto de probanza la superposición y que este extremo fue reclamado y denegado por su presentación fuera de plazo y que habría existido un error en cuanto a la diligencia de notificación, por lo que pide la nulidad de la audiencia preliminar y que en el recurso de apelación habría denunciado la vulneración del art. 719 en su art. 2-1 que dispone la vigencia del Código Procesal Civil a partir de febrero de 2016, el cual sería aplicable a todos los procesos presentados. En ese sentido en cuanto al tema de aplicación la Sala de apelación ha determinado la plena aplicación de la normativa Procesal Civil y en cuanto a la exclusión probatoria aludida y la no inclusión según sostiene el recurrente de un punto de probanza, el recurrente debió observar en audiencia preliminar este aspecto y objetar si acaso consideraba la inclusión de otros puntos, debió efectuar el reclamo en audiencia y no hacerlo por escrito posteriormente, debiendo hacerlo en el momento oportuno, toda vez que la nulidad procesal es una medida de ultima ratio, siendo la regla la protección de los actos válidamente desarrollados en el proceso, por lo que ahora resulta limitativo aplicar la nulidad procesal. En cuanto a la violación de los art. 105 al 108 del Código de Procedimiento Civil y la aplicación indebida del art. 607 del mismo cuerpo legal, debió demostrar que actos carecían de requisitos formales y en qué medida los mismos afectaron su derecho a la defensa conforme lo dispone el art. 106.II del Código de Procedimiento Civil, al no haberlo hecho así su recurso en la forma deviene en infundado.
En cuanto al fondo la Sala de apelación al confirmar la Sentencia de primera instancia ha efectuado una cabal y correcta interpretación de la norma sustantiva contenido en el art. 1453 del Código Civil, al señalar que en el proceso de reivindicación debe acreditarse el derecho propietario del reivindicante, el hecho de encontrarse el demandado en posesión de la cosa reivindicada, la falta de derecho de poseer del demandado y especificar la identidad de la cosa reivindicada, presupuestos que no fueron cumplidos por el demandante, incumpliendo así con el art. 1453 del Código Civil, toda vez que se establece que el terreno del actor apelante como del demandado son diferentes, no pudiendo el recurrente reivindicar un terreno diferente al que se demanda, deviniendo también en infundado el recurso de casación en el fondo.
III.- DOCTRINA APLICABLE AL CASO:
III.1.- Del principio de Convalidación.
El fundamento del Principio de Convalidación, tiene su esencia en que una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, debido a que no obstante haber tenido expedito el derecho para deducir su nulidad, no lo hace oportunamente en su primera actuación; con ese proceder dota a dicho acto de plena eficacia jurídica; en ese mérito el art. 107 de la Ley 439 estableció que “II. No podrá pedirse la nulidad de un acto por quien la ha consentido, aunque sea de manera tácita. III. Constituye confirmación tácita, no haber reclamado la nulidad en la primera oportunidad hábil”.
Razonamiento que tiene relación con lo señalado en la SCP Nº 1420/2014 de 7 de julio que señaló: “…toda nulidad debe ser reclamada oportunamente a través de los recursos e incidentes que la ley procesal establece como medios idóneos y válidos para dejar sin efecto el acto procesal afectado de nulidad, más cuando se tuvo conocimiento del proceso y asumió defensa utilizando esos medios de defensa al interior del proceso, dicho en otros términos, un acto procesal es susceptible de nulidad solo cuando es reclamado oportunamente o cuando el litigante no tuvo conocimiento de la existencia del proceso, hecho que le causo indefensión, afectando su derecho a la defensa, razonando en contrario, no se puede solicitar la nulidad cuando teniendo conocimiento del proceso y asumiendo defensa dentro del mismo, no interpuso incidente alguno contra el acto procesal objetado de nulidad, dejando ver a la autoridad judicial, que ese acto se encuentra plenamente consentido o convalidado”.
III.2.- En relación a la valoración de la prueba:
El Auto Supremo Nº 146/2015 de 06 de marzo, ha señalado que: “…se ha establecido por este Alto Tribunal que la valoración de la prueba en general compete privativamente a los Jueces de grado, siendo soberanos en su valoración con facultad incensurable en casación para decidir la causa, tomando en cuenta las pruebas esenciales y decisivas, tal como se infiere de los arts. 1286 del Código Civil y 397 de su Procedimiento”.
Respecto a lo anterior el Auto Supremo Nº 410/2015 de 09 de junio, ha concretado que: “…es facultad privativa de los Jueces de grado, apreciar la prueba de acuerdo a la valoración que les otorga la ley y cuando ésta no determina otra cosa, podrán hacerlo conforme a su prudente criterio o sana crítica, según dispone el art. 1286 del Código Civil concordante con el art. 397 parágrafo I de su procedimiento. En esta tarea jurisdiccional, la examinación de la prueba es de todo el universo probatorio producido en proceso, siendo obligación del Juez el de valorar en la Sentencia las pruebas esenciales y decisivas, conforme cita el art. 397 parágrafo II del código adjetivo de la materia”.
Por otra parte el Auto Supremo Nº 184/2015 de 11 de marzo, al referirse a los principios generales que rigen a las pruebas judiciales ha especificado que: “…el principio de la unidad de la prueba”, que establece que el conjunto probatorio del proceso forma una unidad y como tal, debe ser examinado y merituado por el Órgano Jurisdiccional, confrontando las diversas pruebas, señalar sus concordancias, discordancias y concluir sobre el convencimiento global que se forme de ellas, es decir; que las pruebas deben ser apreciadas en forma conjunta de acuerdo al valor que les asigna la ley o a las reglas de la sana critica. “Principio de la comunidad de la prueba”, establece que la prueba no pertenece a quien la suministra, es inadmisible pretender que esta favorezca a la parte que la allega al proceso, una vez incorporada legalmente al proceso, debe tenérsela en cuenta para determinar la existencia o inexistencia del hecho sobre el cual versa, sea que resulte favorable a quien la propuso o al adversario”.
III.3.- De la reivindicación:
Sobre el tema este Tribunal Supremo en la doctrina aplicable contenida en el AS 207/2016 de fecha 11 de marzo, se ha expuesto: “En cuanto al tema corresponde referir que doctrinariamente la reivindicación es -Aquella que tiene por objeto el ejercicio, por el propietario de una cosa, de los derechos dominiales, a efectos de obtener su devolución por un tercero que la detenta-, de esta definición, se puede extraer un punto esencial para su procedencia: .- Ser propietario, y a efectos de seguir desmembrando este punto es primordial señalar que significa propiedad, según EL DICCIONARIO DE DERECHO OMEBA TOMO III el término PROPIEDAD significa:” Facultad legitima de gozar y disponer de una cosa con exclusión del arbitrio ajeno y reclamar su devolución cuando se encuentre indebidamente en poder de otro” y en el mismo sentido podemos expresar la doctrina expresada por CAPITANT, el cual sobre el tema expresa, que es el:” Derecho de usar, gozar y disponer de una cosa en forma exclusiva y absoluta”.
En suma, se puede expresar que el derecho de propiedad permite reivindicar la cosa de manos de un tercero, es decir el -IUS IN RE-, a efectos de ejercitar todos los derechos como se dijo el -IUS UTENDI, FUENDI ETE ABUTENDI-, y los cuales están enmarcados en el art. 105 del sustantivo de la materia, de lo que se concluye que la acción reivindicatoria y este Tribunal determino en varios fallos que la reivindicación como acción de defensa de la propiedad se halla reservada al:" propietario que ha perdido la posesión de una cosa" y que el derecho propietario, por su naturaleza, conlleva la "posesión" emergente -del derecho mismo, consiguientemente no necesariamente debe estar en posesión corporal o natural del bien, habida cuenta que tiene la "posesión Civil" que está integrada en sus elementos "corpus y ánimus", quedando claro, que la acción de restitución o devolución de la propiedad de un tercero es imprescriptible y puede ser aplicada en cualquier momento, por el propietario.-”
IV.- FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Estando planteado el recurso de casación en la forma y en el fondo, se resolverán primero los agravios esgrimidos en la forma, toda vez que de ser evidentes, estos ameritarían una nulidad, no siendo necesario resolver los reclamos de fondo:
En la forma:
1.- Acusa la violación e interpretación errónea del art. 1453 del Código Civil al haberse dispuesto en audiencia preliminar de fs. 255 que se justifique la posesión u la fecha de eyección como si se tratara de un interdicto de recobrar la posesión art. 607 del Código de Procedimiento Civil.
Sobre lo acusado diremos que de la revisión del acta de audiencia preliminar cursante de fs. 255 a 260 vta. el Juez A quo teniendo en cuenta que la pretensión de la presente demanda es establecer la entrega del inmueble fijo como puntos de hecho a probar para la parte demandante hoy recurrente, demostrar su derecho propietario, haber perdido su posesión sin su voluntad respecto al lote de terreno ubicado en la zona de Tucsupaya, con una superficie de 2.400 Mts2. y demostrar los actos de perturbación o avasallamiento ejercitado por el demandado Pablo Caballero Gonzales, en ese sentido los puntos fijados por el Juez de la causa tienen que ver con el objeto de la presente demanda, siendo claro que la acción de reivindicación como lo establecemos en la doctrina aplicable en el punto III.3 es necesario demostrar como requisito esencial ser propietario del lote que se pretende reivindicar, y que un tercero se encuentre en posesión del bien inmueble, siendo claro que esta acción está considerada como un medio de defensa al " propietario que ha perdido la posesión de una cosa" y que el derecho propietario, por su naturaleza, conlleva la "posesión" emergente -del derecho mismo, sin embargo de la revisión del acta la audiencia preliminar cursante de fs. 255 a 260 en los puntos fijados por el Juez de la causa no está determinado como un punto de hecho a probar la eyección y si el demandante estuvo en posesión, sino por el contrario haber perdido la posesión sin su voluntad y demostrar los actos de perturbación o avasallamientos ocasionados por el demandado, no siendo evidente lo acusado por el recurrente.
Al margen de ello conforme lo determina el art. 367 del Código Procesal Civil cualquier determinación tomada en la audiencia preliminar puede ser objeto de recursos que reconoce el ordenamiento jurídico contra los cuales es viable, debiendo resolverse de manera inmediata, en ese sentido al estar establecido en la norma los medios de defensa, el recurrente debió observar los aspectos con los cuales no estuviera de acuerdo en la misma audiencia preliminar, no habiendo el recurrente observado los puntos de hecho a probar, menos su posesión o fecha de eyección, razón por lo cual al no haber observado este aspecto en ese momento, en virtud al principio de convalidación expuesto en el punto III.1 de la doctrina aplicable, al no reclamar oportunamente, con su silencio a dotado de plena eficacia los actos realizados por el Juez A quo, por no haber reclamado oportunamente, deviniendo su reclamo en infundado.
2.- Denuncia la violación de los arts. 105 al 108 y art. 107.III del Código Procesal Civil, al haberse negado la reposición planteada por memorial de fs. 276, bajo el erróneo argumento de haberse notificado el 5 de abril de 2016.
Sobre lo acusado diremos que los artículos que el recurrente acusa como vulnerados se refieren a las nulidades, las cuales deben estar expresamente determinadas porque son medidas de ultima ratio, en ese sentido también deben considerar los principios de transcendencia y convalidación en cuanto no puede pedirse una nulidad en cuanto la misma se ha consentido, razón por la que debe hacerse el reclamo en el momento oportuno y de igual manera se debe considerar si el vicio acusado es transcendente como para hacer cambiar la decisión de fondo.
En ese sentido el recurrente acusa la violación del el art. 107.III del Código Procesal Civil, el mismo que está referido a la subsanación de defectos formales, estableciendo que todos los actos que no hayan sido cumplidos con los requisitos formales, son subsanables siempre y cuando su finalidad se hubiera cumplido, no pudiendo pedirse la nulidad de un acto por quien la ha consentido, constituyendo además una confirmación tácita no haber reclamado la nulidad, en ese sentido el recurrente acusa la vulneración del parágrafo III de mencionado artículo el cual está referido a que constituye una afirmación tácita no haber reclamado en su oportunidad.
De la revisión del proceso y concretamente de la reposición planteada por memorial de fs. 276, el recurrente planteó reposición argumentando que en la audiencia preliminar se había fijado como puntos a probar solamente tres, sin considerar el Juez A quo que el lote de terreno que pretende reivindicar fue sobrepuesto con el ilegal loteamiento efectuado por el demandado, sin embargo, el Juez A quo por Auto de fecha 13 de abril de 2016 cursante a fs. 277 vta., determinó no ha lugar a la reposición interpuesta, argumentando que el art. 254 de la Ley 439 establece que el recurso de reposición se interpondrá verbalmente en audiencia o por escrito en el plazo de tres días contados a partir de la notificación con la providencia, siempre que no hubiese sido dictada en audiencia, habiendo sido fijados los puntos de hecho a probar en audiencia preliminar, conforme sale del acta de fs. 255 a 260.
De lo expresado se establece que el Juez de la causa rechazó el recurso de reposición, porque no fue interpuesto de manera oral en audiencia, toda vez que el Juez de la causa fijo en la misma los puntos de hecho a probar estando presente el recurrente, debiendo el mismo observar este aspecto mediante el recurso de reposición que es el mecanismo habilitado para la impugnación, en ese sentido, habiendo el recurrente estado en la audiencia preliminar en mérito a que el proceso es oral debió objetar los puntos de hecho a probar en audiencia, pues la notificación cursante a fs. 261 estaba referida al rechazo de la prueba documental y no precisamente a los puntos de hecho a probar como equivocadamente entiende el recurrente. En consecuencia toda vez que el proceso civil es oral, estando establecida la audiencia preliminar, en ella se desarrollan diferentes actividades del proceso oral, toda impugnación debe hacerse en audiencia, todo ello tiende a evitar la interposición del recurso ante un Tribunal de superior jerarquía, favoreciéndose la celeridad y economía procesal, razón por la cual el recurrente debió interponer en la audiencia preliminar las observaciones que hoy trae en recurso de casación, no habiendo procedido así, con su silencio a dotado de plena validez las actuaciones realizadas dentro del proceso, en virtud al principio de convalidación expuesto en la doctrina aplicable en el punto III.1, deviniendo su reclamo en infundado.
3.- Refiere violación de los arts. 213 y 368 del Código Procesal Civil, porque tanto en Sentencia como en el Auto de Vista se falló apartándose del objeto real de la demanda que era la sobre posición del loteamiento demandado.
Sobre lo reclamado diremos que los artículos que acusa el recurrente como vulnerados están referidos a la Sentencia la misma que debe poner fin al litigio y al contenido que debe tener la misma, así como a la audiencia complementaria en caso de que no se haya podido diligenciar totalmente la prueba, situación que amerita que se fija una audiencia complementaria, sin embargo en el proceso se ha llevado a cabo la audiencia preliminar así como una complementaria, no existiendo en ese sentido violación al art. 368 del Código Procesal Civil.
Sobre el reclamo relacionado a que el fallo se apartó del objeto real de la demanda que era la sobre posición del loteamiento realizado por el demandado, debemos decir que el objeto principal del presente caso es la reivindicación del inmueble, y no la sobreposición del loteamiento realizado por el demandado, como equivocadamente entiende el recurrente. Asimismo el Juez de la causa en la audiencia preliminar fijo como un punto de hecho a probar para la parte demandada que la propiedad del actor es diferente en ubicación como en dimensiones respecto a la propiedad del demandado, aspecto que tiene que por finalidad demostrar que la propiedad que reclama el demandante, hoy recurrente, no es la misma que la del demandado, situación que se ha demostrado en el presente caso a través del informe pericial producido en audiencia preliminar, no existiendo sobreposición entre ambas propiedades, sino que conforme lo determinaron los jueces de instancia, el lote del demandante se encuentra ubicado en la parcela 42 y del demandado en la parcela 43., razón por la cual declararon la demanda de reivindicación improbada.
En el fondo:
1.- Menciona que el art. 1453 del Código Civil indica que el propietario debe acreditar el título auténtico de propiedad, hecho que el recurrente habría demostrado por el documento de fs. 2 y el folio real de fs. 4 y 123 con matrícula computarizada Nº 1.01.1.99.0039844.
Al respecto diremos que si bien el demandante ha demostrado el derecho propietario que tiene sobre el lote de terreno con una superficie de 2.400 Mts2, sito en la parte superior del lote No 8 de la segunda dotación de la Parcela No 42, sito en el ex fundo Tucsupaya alta de esta ciudad, el cual fue adquirido mediante Escritura Pública Nº 736, de 27 de diciembre de 1994, no se ha probado dentro del proceso que el demandado estuviese en posesión del mencionado lote de terreno pues, conforme se refiere en el informe pericial dispuesto de oficio cursante de fs. 278 a 286, el cual fue introducido en audiencia preliminar, el terreno del demandante no tiene plano aprobado por la Alcaldía y corresponde a la parcela 42 y el terreno del demandado tiene plano aprobado por la Alcaldía y corresponde a la parcela 43, no siendo evidente que sean los mismos lotes, pues son lotes diferentes, razón por la cual la demanda de reivindicación se declaró improbada, pues al estar el demandado en posesión de un lote de terreno diferente al reclamado por el demandante no corresponde la reivindicación. Este aspecto fue demostrado también por las colindancias establecidas en los documentos de venta, siendo diferentes las colindancias del lote de terreno del demandante con las colindancias del lote de terreno del demandado, aspecto también que ha sido analizado por el Juez A quo y confirmado por el Juez Ad quem.
2.- Acusa error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba, porque los títulos del recurrente acreditan el derecho propietario legítimo, mientras que los títulos del demandado no tienen ninguna validez y debieron cancelarse por tratarse de un contrato nulo.
Sobre lo acusado diremos que la valoración de la prueba les corresponde a los jueces de instancia que conforme la doctrina aplicable en el punto III. 2, esta valoración es incensurable en casación para decidir la causa, a no ser que se acuse error de hecho y de derecho, tomando en cuenta las pruebas esenciales y decisivas, tal como se infiere de los arts. 1286 del Código Civil y 397 de su Procedimiento, equiparable actualmente al art. 145 del Código Procesal Civil. En ese sentido los jueces de instancia valoraron las pruebas aportadas al proceso, considerando el derecho propietario que tiene el demandante respecto a la parcela 42 y el derecho propietario del demandado respecto a la parcela 43, estando ambos derechos propietarios inscritos en Derechos Reales. Al margen de ello valoraron que el derecho propietario de la parte demandada, conforme al informe pericial de oficio de fs. 278 a 286 introducido en audiencia complementaria conforme sale de fs. 290-295 estableciendo que el demandado Pablo Caballero tiene plano aprobado por la Alcaldía, siendo su lote de terreno totalmente urbanizado y el lote que corresponde al demandante no, correspondiéndole la parcela 43, lo que demuestra con absoluta claridad que son dos lotes diferentes, tanto en ubicación como en superficies.
En cuanto a que el derecho propietario del demandante, no tiene ninguna validez, debiendo cancelarse, este aspecto no fue objeto del presente proceso, toda vez que como pretensión principal está la reivindicación del lote de terreno con un superficie de 2.400 Mts, ubicado en la parte superior del Lote de terreno 8 parcela 42, sito en la zona Tucsupaya alta, restitución, o compensación de su valor actual, habiendo interpuesto el demandado excepción perentoria de prescripción, no siendo objeto de debate del presente proceso la nulidad de los títulos del demandado, por lo que lo reclamado deviene en infundado.
Por lo que corresponde a este Tribunal emitir resolución conforme lo establece el art.220.II del Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 413 a 416 vta., de obrados, interpuesto por José Fernando Martínez Torres, contra el Auto de Vista S.C.C.FAM II Nº 248/2016, de fecha 1ro de julio de 2016, pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca. Con costas y costos.
Se regula honorario profesional en la suma de Bs. 1000.-
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relatora: Mgda. Dra. Rita Susana Nava Durán.