TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 968/2018-RRC
Sucre, 06 de noviembre de 2018
Expediente: Cochabamba 21/2018
Parte Acusadora : Ministerio Público y otra
Parte Imputada: Marcos Oviedo Paredes
Delito : Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente en Grado de Tentativa
Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva
RESULTANDO
Por memorial presentado el 6 de febrero de 2018, cursante de fs. 316 a 319, Marcos Oviedo Paredes, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista de 14 de julio de 2017, de fs. 301 a 313, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a denuncia de Justina Rodríguez Medina contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente en grado de Tentativa, previsto y sancionado por el art. 308 bis con relación al art. 8 del Código Penal (CP).
I. DEL RECURSO DE CASACIÓN
I.1. Antecedentes.
Por Sentencia de 31 de octubre de 2014 (de fs. 240 a 246), el Tribunal Tercero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a Marcos Oviedo Paredes, autor del delito de Violación Infante, Niña, Niño o adolescente en grado de Tentativa, previsto y sancionado por el art. 308 bis con relación al art. 8 del CP, imponiendo una pena de diez años de presidio, con costas.
Contra la referida Sentencia, el recurrente (de fs. 264 a 270) interpuso apelación restringida, resuelta por Auto de Vista de 14 de julio de 2017, dictado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que determinó declarar improcedente el recurso planteado, confirmando la Sentencia apelada, con costas, motivando la interposición del presente recurso de casación.
I.1.1. Motivo del recurso de casación.
Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 560/2018 RA- de 24 de julio, se extrae el motivo a ser analizado en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).
El recurrente refiere, que en su recurso de apelación restringida refirió la existencia de los defectos contenidos en el art. 370 incs. 1), 2), 5) y 6) del CPP y denunció que se debe valorar detalladamente la prueba producida y la congruencia de las mismas, lo que no fue considerado por el Tribunal de alzada, pese a que se encontraba claramente demostrado que no se individualizó al autor, que las pruebas no tenían una valoración individual, extrañándose el por qué no se introdujo en la Sentencia, las contradicciones que hizo notar la defensa y la valoración de la misma; señalando el por qué se limitaron a realizar transcripciones parciales de las declaraciones, donde el juzgador simplemente realiza una enunciación en la Sentencia, por lo que surge la duda de cómo es posible condenar a diez años sin saber cuál es el grado de participación que se tuvo en el delito endilgado.
Al determinarse que existió tentativa de Violación cuando los testigos no se encontraban presentes, que al no haber realizado una descripción minuciosa de las pruebas testificales y literales a momento de fundamentar la Sentencia se habría violado la norma, previsto en el art. 370 incs. 1), 2), 5), 6) y 10) del CPP; siendo notorias las omisiones procedimentales, por lo que era deber del Tribunal de alzada, incluso de oficio al momento de dictar el Auto de Vista impugnado.
Asimismo refiere, que esa falta de valoración y análisis pormenorizado y en detalle de cada una de las pruebas aportadas, conforme la Sentencia Constitucional 1668/2004-R, que sería vinculante al caso, como los establece el art. 44 de la Ley del Tribunal Constitucional. Señala a su vez, que la Sentencia establecería el hecho con una simple valoración de la prueba, sin que en ella se haya realizado una valoración de la prueba de descargo y una correcta valoración jurídica, que lesiona el debido proceso.
Alegó, que es imprescindible que la Sentencia no sólo exponga el hecho acusado, sino también que el fallo debe contener una adecuada fundamentación probatoria descriptiva que sirva de base a la posterior motivación intelectiva, por lo que debía emitirse una Sentencia absolutoria de conformidad al art. 363 incs. 1), 2) y 3) del CPP, al ser que la prueba aportada no es suficiente para generar en el Juez o Tribunal la convicción sobre la responsabilidad penal del imputado.
Invocó como precedente el Auto Supremo 104 de 20 de febrero de 2004.
I.2. Admisión del recurso.
Mediante Auto Supremo 560/2018-RA de 24 de julio, cursante de fs. 330 a 332 vta., este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por el recurrente, para su análisis de fondo.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación y precisado el ámbito de análisis del recurso, se tiene lo siguiente:
II.1.De la Sentencia.
Por Sentencia de 31 de octubre de 2014, el Tribunal Tercero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a Marcos Oviedo Paredes, autor del delito de Violación Infante, Niña, Niño o adolescente en grado de Tentativa, previsto y sancionado por los arts. 308 bis con relación al 8 del CP, imponiendo una pena de diez años de presidio, con costas, en base a los siguientes argumentos en síntesis:
De la valoración documental judicializada como MP-11, así como la prueba testifical de Justina Rodríguez Medina, Carmen Rosa Claure Arce, Dolores Sahonero Olivera de Arnez e Inés Jaillita Pascual Ugarte y la declaración anticipada de Alicia Anagua Rodríguez judicializada como MP-17, el Tribunal tiene la certeza que el 7 de junio de 2013, el imputado Marcos Oviedo Paredes y la víctima Alicia Anagua se encontraban detrás de yacimientos de la zona de “Valle Hermoso” de Cochabamba, donde el imputado quiso abusar sexualmente de Alicia Anagua Rodríguez y que o pudo concretar el hecho porque aparecieron en el lugar Justina Rodríguez Medina y su hija. De las declaraciones de Juan Carlos Torrico Valencia y Yolanda Figueras Escalera de Oviedo, aquello no sería evidente porque sólo se jaloneaban y se cayeron. Así de la valoración de las pruebas MP-12 y MP-15, se tiene que el imputado Marcos Oviedo Paredes solo quiso robar, lo que refieren también los testigos Norma Oviedo Paredes y Lizeth Nadia Oviedo Paredes, pues ellas se habían constituido al lugar cuando fue apresado y el imputado en ese momento decía que no iba a volver a robar, momento en que se lo llevó la policía; sin embargo, de la valoración integral de la prueba no se tiene ningún elemento probatorio objetivo que dé a entender al Tribunal que el imputado tenía la finalidad de robar las pertenencias de la víctima de 12 años.
El Tribunal al valorar las testificales de Carmen Rosa Claure Arce, Dolores Sahonero Olivera e Inés Jaillita Pascual de Ugarte, refiere haber visto al imputado dos días antes del hecho, no teniéndose duda alguna que el imputado estuvo por el lugar antes del 7 de junio de 2013, como se tiene de la valoración de la documental DF-12, de donde se tiene que el imputado ha sido visto que cuando salía Alicia de su casa para ir al colegio y aprovechando que el lugar era despoblado, aparece y le siguió a la víctima a una pequeña distancia, donde le agarra de atrás y le tapa la boca, llevándole a un arbusto, lugar donde amarra las manos, le pone su corbata en la boca y le hurga sus piernas, a lo que apareció la testigo Justina Rodríguez Medina, quién refirió que su hija se encontraba amarrada y dio que quería violarla, corroborado por la declaración de Lorena Cox Mayorga y la documental MP-16, considerando –además- que de la prueba documental MP-14, la víctima presentaba escoriaciones lineales superficiales de labio superior izquierdo, en región dorsal, en región supra iliaca derecha y muslo derecho, lo que crea en el Tribunal, la certeza de que el ataque del imputado a la víctima ha sido violenta y la finalidad del imputado ha sido agredir sexualmente, como se tiene también en la prueba MP-17.
La prueba del imputado consistentes en las pruebas documentales DF-1.1, DF-1.3, DF-1.4, DF-1.6, DF-1.7, DF-1.8 y DF-1.9, sólo acreditan que el imputado ha estudiado, trabajo, no tiene antecedentes penales y policiales anteriores al hecho y tiene su domicilio en la OTB Salvador.
Así valorada la prueba de cargo y de la defensa, no hay duda alguna y se tiene la convicción, que lo manifestado por Alicia Anagua Rodríguez es cierto y evidente, respecto a que el imputado quiso abusar sexualmente de la víctima, introduciendo su pene; ya que, incluso se ha encontrado excoriación lineal en muslo derecho tercio medio cara interna y no logró el cometido porque en el lugar apareció la testigo Justina Rodríguez Medina; y en el caso, el diagnóstico de la forense determinó que la membrana himeneal estaba íntegra, pero existían policontusiones y que el imputado, pese a su edad de 18 años, ha obrado con violencia, probándose el hecho acusado.
II.2. Del Recurso de Apelación Restringida.
Notificadas con la Sentencia las partes, el acusado formuló recurso de apelación restringida, de acuerdo a los siguientes fundamentos:
Denunció inobservancia y errónea aplicación de la Ley sustantiva prevista por el art. 370 inc. 1) del CPP, aludiendo a la Sentencia y a los arts. 341, 342 y 6 del CPP, así como por el art. 116 de la Constitución Política del Estado (CPE), con relación al Acta de Intervención Policial Preventiva, únicamente se tiene transcritos los datos de los presentes que estuvieron en el supuesto hecho, siendo que de acuerdo a los arts. 293 y 277 del CPP, la policía debe desarrollar en las acciones directas las recolecciones de las pruebas e informar en el plazo de 8 horas y así de la Imputación y Acusación Formal, las que han sido sustentadas en la acción directa, se tiene que luego de una hora del hecho, los policías no recolectaron ningún elemento de convicción que haga presumir que en relación a la denuncia se hubiera producido con la corbata y el cable USB el hecho de tapar la boca de la víctima y pretender estrangularla, siendo que éstos hechos acusados, no fueron puestos en cadena de custodia, generando duda o incertidumbre sobre la forma en la que presumiblemente se ejecutó el delito; por lo que al no contar con ello, no se podía sustentar la imputación y menos la acusación sustentada en prueba inexistente, lo que conlleva a un defecto absoluto de imposible convalidación que vulnera los arts. 169 inc. 3) y 124 del CPP, no existiendo en la acusación la suficiente individualización en la participación del hecho que se atribuye, por lo que la fundamentación de la Sentencia como resolución que pone fin al debate oral, implica que no solamente debió resolver con el convencimiento de que se hizo justicia tanto en las partes como a la opinión, considerando todos los medios probatorios legalmente incorporados al proceso de conformidad al art. 8 del CPP. Entonces, para configurar la tentativa es preciso que los actos ejecutivos se hayan iniciado, a diferencia de los actos preparativos; así también, que los medios sean idóneos y que la voluntad debe ser inequívoca, es decir verificar la intencionalidad final del agente (cita el Auto Supremo 644 de 21 de octubre de 2004). Por ello, los actos idóneos en la supuesta consumación del delito, no son como se identifican en la Sentencia; ya que, no hubo predisposición planificada, preparación idónea, puesto que la acción fue casual y podía inferirse sobre la humanidad de cualquier ciudadano, siendo que la pobreza lo aventuró a la probabilidad de cometer el ilícito de Robo y no el de Violación, por lo que no podía subsumirse el hecho en el delito de Violación en grado de Tentativa, pues el hecho no fue previsto ni planificado, así se tiene de las testificales de descargo de Norma Oviedo Paredes (cita declaración). Asimismo, de la declaración de Juan Carlos Torrico Valencia, se pudo observar que una pareja se estaba jaloneando y por la fuerza cayeron al suelo, viendo que la chica corría a un lado y el chico al otro. Así también de la declaración de Lizeth Ovido Paredes, quién fue al lugar y vio que su hermano pedía perdón por querer robar el celular, lo que el imputado admitió, manifestando que su intención era robar el celular.
Por ello, aplicando el principio iuria novit curia, siendo que la acusación versa sobre la tipicidad de un hecho inexistente, existiendo arrepentimiento eficaz, siendo que pretendió consumar el delito de Robo y no el de Violación, que si hubiese pretendido consumar la Violación y hubiese sido encontrado con los pantalones por debajo de la cintura o que la menor fuera encontrada en las mismas circunstancias, lo que sí constituiría un acto preparatorio de Violación y que las lesiones fueron emergentes de la caída a un arbusto en el lugar; por lo que la acción directa se halla viciada de ilegalidad, acomodando el Tribunal la conducta antijurídica al delito de Violación, en la que jamás tuvo que ver, de lo que se colige que no existe congruencia en la dictación de la Sentencia.
Denunció defecto del inc. 4) del art. 370 del CPP, considerando que el Acta de Intervención Policial Preventiva adolece de ilegalidad, puesto que debiera contener lo previsto en el art. 298 del CPP, vulnerando el art. 13 del CPP, al ser un medio ilícito de prueba, introducido al juicio en contradicción al art. 115.II de la CPE, referente al debido proceso, en inobservancia de los arts. 71, 72, 93, 124, 167, 169, 171, 172 y 173 del CPP.
Denunció defecto de Sentencia previsto por el art. 370 inc. 5) del CPP, al ser que por la prueba codificada como MP1-1 y las testificales de cargo no apoyaron expresión alguna para que el Tribunal pueda fundar el valor otorgado a los medios de prueba; existiendo ausencia en la explicación lógica razonable del porqué el acto de la autoridad tiene su apoyo en la disposición del art. 365 del CPP, siendo que la resolución, no ha motivado exponiendo los hechos de hecho y derecho, respecto a la petición concreta de aplicar el principio iuria novit curia, en la que expresamente se solicitó condena por el delito de Robo en grado de Tentativa, por lo que la decisión impuesta no es la justa; ya que, debe emerger de la interpretación correcta de los elementos del tipo penal, impugnándolas de arbitrarias e indebidas, siendo que la autoridad debe realizar la fundamentación legal y citar las nomas que la sustentan, conforme al debido proceso (cita Autos Supremos 373 de 6 de septiembre de 2006 y 410 de 20 de octubre de 2006).
II.3. Del Auto de Vista impugnado.
El Auto de Vista de 14 de julio de 2017, dictado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que determinó declarar improcedente el recurso planteado, confirmando la Sentencia apelada, con costas, bajo la siguiente fundamentación:
Con relación al primer defecto de Sentencia, se indica la Sentencia Constitucional 1146/2003-R de 12 de agosto y bajo ese marco indica el Tribunal de alzada que la observación realizada por el apelante a la prueba relativa al Acta de Intervención Policial, no puede ser considerada como defecto de Sentencia relativa a la errónea aplicación de la Ley sustantiva, cuando dicho defecto únicamente puede ser revisada ante la errónea fijación judicial de la pena; por lo que no tiene mérito en este momento procesal la observación realizada, máxime si de la revisión del Acta conclusiva de 26 de febrero de 2014 y que al momento de plantearse las exclusiones probatorias, el apelante no ha observado la legalidad o no de la prueba que fue introducida a juicio y valorada por el Tribunal de Sentencia.
Con relación a la aplicación del art. 8 del CP y la inobservancia del principio iuria novit curia, ante el reconocimiento del imputado en la comisión del delito de Robo en grado de Tentativa y no así sobre el delito de Violación, el Tribunal de alzada dentro los alcances de los arts. 398 y 407 del CPP, señala conforme a los Autos Supremos 338 de 5 de abril de 2007 y 308/2015-RRC de 20 de mayo, citando parte de la Sentencia, se extrae que el Tribunal a quo, bajo las reglas de la sana crítica racional previa valoración de los elementos probatorios desfilados enjuicio ha establecido que la conducta del imputado Marcos Oviedo Paredes se subsume al tipo penal de Violación Niña, Niño y Adolescente en grado de Tentativa, al haberse acreditado que por causas ajenas a la voluntad no pudo consumar el hecho delictivo de Violación al haber aparecido Justina Rodríguez Medina junto a su hija menor, cuando empezó a realizar actos de consumar una violación al haber empezado a tocar las piernas e imprimir fuerza, causándole lesiones a la víctima, motivo por el que el Tribunal de alzada consideró que los hechos subsumidos en el actuar del acusado al tipo penal de Violación Niña, Niño o Adolescente en grado de Tentativa ha obrado correctamente, siendo que el A quo no se limitó solamente a valorar la prueba MP.1.1, sin mérito de la valoración conjunta de la prueba testifical y de la víctima, quién reconoce a su agresor, así como de las pruebas documentales, llegó a la convicción del hecho delictivo sentenciado, que no es evidente que el Tribunal no haya valorado el argumento expuesto por la defensa en sentido de que la acción era la de robar, siendo inviable aplicar el principio de iuria novit curia, tomando en cuenta que la convicción llegada por el Tribunal a quo no era de robar; y peor aún, para la aplicación del principio se requiere que el delito sea de la misma familia de delitos, lo que no ocurre en el caso al no tener la relación requerida, no evidenciándose el defecto del art. 370 inc. 1) del CPP.
Asimismo, remitiéndose a lo manifestado en apelación, respecto a que en la Sentencia no se ha individualizado la participación, al no existir una correcta recolección de elementos utilizados, se ha podido evidenciar que con arreglo a los arts. 83 y 360 inc. 1) del CPP, el sujeto activo del delito ha sido plenamente identificado, tanto en la acusación, Auto de Apertura como en la Sentencia; ya que, previa valoración de la prueba, la participación ha sido plenamente identificada, por lo que el principal instrumento del delito es el miembro viril y que los elementos como la corbata y el cable para ser amarrada la víctima, si bien pudieron servir para la comisión; empero, el objeto para la configuración penal, es el miembro viril, por lo que su impugnación resulta carente de mérito.
Atendiendo el defecto del inc. 4) del art. 370 del CPP, conforme se precisó a momento de analizar el defecto del inc. 1) del art. 370 del CPP, la prueba referida por el ahora apelante fue introducida legalmente a juicio sin observación por parte de la defensa; toda vez, que se tiene conforme al acta conclusiva de 26 de febrero de 2014 (cita extracto), que el abogado de la defensa, no observó exclusión probatoria, y en consecuencia, al no haber planeado incidente, no habilita al Tribunal de alzada poder verificar sobre la legalidad o no de dicha prueba MP-1, que fue legalmente ofrecida e incorporada a proceso sin observación de la defensa, por lo que también carece de mérito.
Respecto a que la Sentencia no está adecuadamente fundamentada, revisando la Sentencia dictada por el Tribunal de Sentencia, se ha podido evidenciar que se realizó en el CONSIDERANDO TERCERO una extensiva fundamentación descriptiva e intelectiva de cada una de las pruebas desfiladas en el juicio, glosada a momento de considerar el defecto de la Sentencia establecido en el art. 370 inc. 1) del CPP (cita a José Cafferata, Fernando de la Rúa y Francisco DAll’Anesse), por lo que el fallo debe contener una adecuada fundamentación descriptiva que sirva de base a la posterior motivación intelectiva. Que, en el caso de autos de la fundamentación intelectiva expuesta se advierte que en la redacción de la Sentencia se ha realizado una correcta e integral fundamentación probatoria intelectiva del conjunto de las pruebas de cargo producidas en el debate, no evidenciando contradicción; toda vez, que el Tribunal a quo expuso un análisis sobre la intervención del imputado y por qué no se pudo perpetrar el ilícito de Violación en la víctima (cita Sentencia Constitucional 1668/ de 14 de octubre de 2004), no teniendo mérito el agravio denunciado.
En relación a que la Sentencia se basa en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa de la prueba, el Tribunal de alzada recalca la doctrina de los Autos Supremos 151 de 2 de febrero de 2007 y 111 de 31 de enero de 2007, indicando que el recurrente no puede pretender que se vuelvan a valorar las pruebas que se produjeron en juicio oral y menos aún, las cuestiones de hecho debatidas en la misma, teniendo que atacar la logicidad de la Sentencia impugnada en lo que atañe a la actividad probatoria, lo que no ha sido tomado en cuenta por el imputado, lo que no puede ser suplido por el Tribunal de alzada, careciendo de mérito la impugnación.
III. VERIFICACIÓN DE VULNERACIÓN A DERECHOS CONSTITUCIONALES Y GARANTÍAS JURISDICCIONALES
De acuerdo a los argumentos del recurrente, circunscritos en la admisión del recurso de casación contenidos en el Auto Supremo 560/2018-RA, se alega en síntesis: Que, en el recurso de apelación restringida refirió la existencia de los defectos contenidos en el art. 370 incs. 1), 2), 5) y 6) del CPP y denunció que se debe valorar detalladamente la prueba producida y la congruencia de las mismas, lo que no fue considerado por el Tribunal de alzada, pese a que se encontraba claramente demostrado que no se individualizó al autor, que las pruebas no tenían una valoración individual, extrañándose el por qué no se introdujo en la Sentencia, las contradicciones que hizo notar la defensa y la valoración de la misma; limitando a realizar transcripciones parciales de las declaraciones, donde el juzgador simplemente realiza una enunciación de la Sentencia, por lo que surge la duda de cómo es posible condenar a diez años sin saber cuál es el grado de participación que se tuvo en el delito endilgado; siendo notorias las omisiones procedimentales y la falta de fundamentación de la Sentencia (descriptiva e intelectiva), por lo que era deber del Tribunal de alzada, incluso de oficio, controlar las mismas a momento de dictar el Auto de Vista impugnado, vulnerando el debido proceso.
De acuerdo a la resolución de admisión, considerando que el recuso ha sido abierto vía flexibilización, no se tomará en cuenta para el análisis de fondo el precedente del Auto Supremo 104 de 20 de febrero de 2004.
III.1. Del derecho al debido proceso.
La jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo de Justicia respecto al debido proceso ha señalado a través del Auto Supremo 199/2013 de 11 de julio, lo siguiente: “El debido proceso, es un principio legal por el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitir la oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones legítimas frente al juez o tribunal, quienes deben observar los derechos fundamentales de las partes, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos; la Constitución Política del Estado, en sus artículos 115 y 117, reconoce y garantiza la aplicación del debido proceso al constituirse en fundamento esencial del Estado Plurinacional, que tiene entre sus fines y funciones esenciales garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en ella. Entre los elementos que configuran el debido proceso se encuentran: a) el derecho a la defensa, b) el derecho al juez natural, c) la garantía de presunción de inocencia, d) el derecho a ser asistido por un traductor o intérprete, e) el derecho a un proceso público, f) el derecho a la conclusión del proceso dentro de un plazo razonable, f) el derecho a recurrir, g) el derecho a la legalidad de la prueba, h) el derecho a la igualdad procesal de las partes, i) el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, j) el derecho a la motivación y congruencia de las resoluciones, k) la garantía del non bis in idem, l) el derecho a la valoración razonable de la prueba, ll) el derecho a la comunicación previa de la acusación; m) la concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa; n) el derecho a la comunicación privada con su defensor; o) el derecho a que el Estado le otorgue un defensor proporcionado por el Estado cuando el imputado no tuviere medios o no nombrare un defensor particular.
Por otra parte, el debido proceso reconocido en la CPE, en su triple dimensión como derecho, garantía y principio, se encuentra establecido en el art. 115.II que señala: “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”; el art. 117.I de la referida Ley fundamental, dispone: “Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso. Nadie sufrirá sanción penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada”; finalmente, el art. 180.I de la referida CPE, declara que: “La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez”.
III.2. Análisis del caso concreto.
El recurrente en su recurso de casación, respecto al motivo único vía flexibilización, alude que, en el recurso de apelación restringida refirió la existencia de los defectos contenidos en el art. 370 incs. 1), 2), 5) y 6) del CPP y denunció que se debe valorar detalladamente la prueba producida y la congruencia de las mismas, lo que no fue considerado por el Tribunal de alzada, pese a que se encontraba claramente demostrado que no se individualizó al autor, que las pruebas no tenían una valoración individual, extrañándose el por qué no se introdujo en la Sentencia, las contradicciones que hizo notar la defensa y la valoración de la misma; limitando a realizar transcripciones parciales de las declaraciones, donde el juzgador simplemente realiza una enunciación de la Sentencia, por lo que surge la duda de cómo es posible condenar a diez años sin saber cuál es el grado de participación que se tuvo en el delito endilgado; siendo notorias las omisiones procedimentales y la falta de fundamentación de la Sentencia (descriptiva e intelectiva), por lo que era deber del Tribunal de alzada, incluso de oficio, controlar las mismas a momento de dictar el Auto de Vista impugnado, vulnerando el debido proceso.
Considerando que la denuncia realizada por el recurrente concierne a la falta de control ejercido por el Tribunal de alzada sobre los puntos apelados contra la Sentencia, al remitir el análisis a los aspectos apelados, se tiene que el recurrente en su apelación restringida (fs. 264 a 270) argumentó la concurrencia de defectos de Sentencia previstos por el art. 370 incs. 1), 4) y 5) del CPP, lo que motivó la emisión del Auto de Vista impugnado que declaró improcedentes las cuestiones recurridas.
El Auto de Vista impugnado en el primer CONSIDERANDO, apartado II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE ALZADA, procede a resolver la apelación planteada contra la Sentencia, que durante el desarrollo de los motivos y fundamentos, se constata que la resolución absuelve los tres defectos denunciados, otorgando una respuesta a lo impugnado. Empero, para poder verificar si las respuestas otorgadas por el Tribunal de alzada cumplen con las previsiones legales de los arts. 124 y 398 del CPP, así como la doctrina legal establecida por este Tribunal, respecto que todo Tribunal de alzada debe -ante la denuncia de defectos de la Sentencia-, ejercer un adecuado control de legalidad sobre la misma, circunscribiendo la resolución del fallo únicamente a los aspectos cuestionados, con una adecuada fundamentación y motivación.
Por ello, el Tribunal Supremo de Justicia, a tiempo de referirse a los requisitos que deben cumplir los Tribunales de alzada, a fin de emitir una resolución fundamentada, de manera muy acertada señaló: “Es importante que en el análisis de las circunstancias alegadas, para una mejor comprensión, el Tribunal realice una reseña de los hechos denunciados en contra de la Sentencia (motivos del recurso), sin que ello signifique todo el argumento del fallo, sino debe tener el debido cuidado de estructurar la Resolución, de forma tal que contenga: i) el objeto de impugnación (motivos del recurso); ii) las consideraciones argumentativas que servirán de sustento a la decisión final, es decir, fundamentación (normativa legal, doctrinal o jurisprudencial que respalda el fallo) y motivación (explicación clara, específica, completa, legítima y lógica del porqué la normativa o doctrina es aplicable al caso en concreto); iii) las conclusiones, que deben ser el fruto racional del análisis de las cuestionantes denunciadas, contrastadas con las actuaciones cursantes en el proceso y la normativa aplicable citada en el fallo, finalmente; iv) la parte resolutiva o dispositiva que debe ir en coherencia con lo analizado y las conclusiones arribadas (congruencia interna).” Auto Supremo Nº 210/2015-RRC de 27 de marzo.
Entonces, bajo estos parámetros debe verificarse que el Auto de Vista contenga la estructura de forma y contenido establecida por la doctrina como presupuestos necesarios del fallo en alzada, para determinar –como refiere el recurrente- si la resolución de alzada no ha realizado un correcto control de legalidad, en afectación al debido proceso. Entonces, atendiendo los argumentos del Auto de Vista, se puede observar de su análisis, la existencia del objeto de impugnación, establecido en el CONSIDERANDO primero en su apartado I. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN RESTRINGIDA INTERPUESTA POR EL ACUSADO MARCOS OVIEDO PAREDES, donde se describe la sindéresis de la apelación restringida; así también, cursa del citado primer CONSIDERANDO, en el apartado II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE ALZADA, la exposición del caso concreto a resolver, en sus diferentes puntos apelados, con la exposición de las normas aplicables y la jurisprudencia considerada concordante con dichos fundamentos para absolver lo denunciado por el apelante sobre cada agravio recurrido; para cuyo efecto, el Tribunal de alzada realizó la cita de extractos de la Sentencia impugnada para cada agravio, compulsando lo resuelto en Sentencia y lo denunciado en apelación, para luego arribar a las CONCLUSIONES y así abordar la RESOLUCIÓN de la apelación, observándose que en de alzada no se ha ingresado en incongruencia entre la parte resolutiva con la considerativa, ni en falacias argumentativas, siendo que lo expuesto en los criterios del fallo, representan la decisión final del Auto de Vista, que concuerda con los términos que se explicaron en los motivos y fundamentos al sostener el criterio judicial.
Consiguientemente, no llegándose a identificar alguna incongruencia o falta de forma y/o contenido en la manera que se resolvió la apelación en el Auto de Vista, cabe ingresar a analizar si en aquellos términos, el Tribunal de alzada ha realizado de manera correcta y suficiente su labor en el control de legalidad de la Sentencia en base a los argumentos de la apelación. En ese sentido; al respecto, de lo vertido en el primer CONSIDERANDO, apartado I. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN RESTRINGIDA INTERPUESTA POR EL ACUSADO MARCOS OVIEDO PAREDES, se establece que el Tribunal de apelación, a tiempo de resolver la denuncia por: inobservancia y errónea aplicación de la Ley sustantiva en relación al delito de Violación con el delito de Robo alegado por el recurrente; la presunta incorporación ilegal de elementos probatorios a juicio; y, por la falta de fundamentación de la Sentencia; argumentó que, para sostener la modificación del tipo penal de Violación a Robo, el acusado no habría aportado con prueba suficiente, para poder arribar a dicha modificación penal, por la que se desvirtúe la comunidad de prueba que encaminaba el fallo a la comisión del delito de Violación; o en su defecto, que tanto el delito del art. 308 bis, como del art. 331 del CP, pertenecieran a la misma familia de delitos, aplicando correctamente el principio iuria novit curia; por lo que el Tribunal de alzada consideró inviable la modificación del tipo penal, considerando que las pruebas producidas fueron suficientes para generar la convicción de primera instancia. Así también, en relación a la presunta incorporación ilegal de la prueba MP-1, el Tribunal de alzada correctamente ha dado respuesta a dicho cuestionamiento, al afirmar que no es posible determinar la legalidad o ilegalidad de la prueba, cuando sobre ésta no se ha ejercido la facultad prevista por el art. 172 del CPP; y en su defecto, el recurrente, ante la negativa decidiera hacer reserva de apelación, por ser que sólo de esa manera, cuestiones incidentales, pueden ser tratadas en apelación restringida de acuerdo a los alcances dispuestos por el art. 407 segunda parte del CPP: “…el recurso sólo será admisible, si el interesado ha reclamado oportunamente su saneamiento o ha efectuado reserva de recurrir” y al no haberse procedido de esa manera, el Tribunal de alzada se encontraba limitado a poder emitir pronunciamiento. Asimismo, con relación a la falta de fundamentación probatoria intelectiva-descriptiva de la Sentencia, el Tribunal de apelación ha expuesto los suficientes argumentos para poder desestimar la pretensión, pese a la falencia recursiva de la apelación identificada por el Auto de Vista, llegándose a la conclusión que las pruebas han sido correctamente compulsadas por el Tribunal de instancia; de lo que esta Sala concuerda con lo analizado en apelación, al ser que en el ofrecimiento y producción de la prueba de descargo, más allá de dos declaraciones testificales producidas, no se ha podido desvirtuar la prueba de cargo para poder deducir la concurrencia de alguna duda razonable y aplicar en ese sentido el principio de favorabilidad, siendo que la prueba ha sido conducente al establecer la relación causal entre el hecho, el tipo penal, la conducta manifiesta y la finalidad de los medios utilizados para perpetrar el hecho; a lo que el Tribunal de instancia ha otorgado correcto valor suficiente de justiciabilidad, coherentemente revisado en alzada.
Es así que, de los argumentos expuestos por el Tribunal de apelación, y de la revisión del Auto de Vista impugnado, corresponde a este Tribunal referir que el Tribunal de alzada en principio, hizo una correcta identificación de los motivos de apelación. Posteriormente, transcribiendo parcialmente la Sentencia, en lo pertinente, así como la doctrina legal aplicable sobre la que se basó el decisum, se evidencia que los fundamentos del Tribunal de apelación cumplen con la labor de control de legalidad de la Sentencia, absolviendo los puntos apelados, realizando un correcto análisis de los antecedentes del proceso, constatándose por este Tribunal Supremo de Justicia, de la revisión de los actuados procesales y el control al Auto de Vista, que el fallo se acomoda a los términos de la apelación restringida y lo actuado en Sentencia, garantizando de manera efectiva el art. 180 par. I de la CPE y lo establecido en el el art. 17.I de la LOJ, limitando su accionar a aquellos asuntos previstos por Ley y observados por el recurrente, debiendo tomarse en cuenta que la función del Tribunal de alzada no es la de rebatir la Sentencia de primer grado, sino sustituirse en forma total y completa al inferior para resolver todos los puntos planteados en los agravios que, junto con la Sentencia recurrida, integran la litis contestatio de la alzada, fundamentando y razonando su decisión para revocar, confirmar o modificar la Sentencia del inferior, en correcto cumplimiento a lo establecido por el Auto Supremo 212/2017-RRC de 21 de marzo: “En virtud de este principio de legalidad, los Tribunales de alzada asumen competencia funcional, únicamente sobre los aspectos cuestionados de la resolución, conforme lo dispuesto por los arts. 398 del CPP y 17.II de la Ley 025 (Ley del Órgano Judicial), disposiciones legales inspiradas en el principio de limitación, en virtud del cual el Tribunal de alzada no puede desbordar la propuesta formulada por el impugnante en su recurso de apelación restringida; es decir, que el Ad quem sólo debe pronunciarse sobre los motivos de impugnación en los que se fundó el recurso de apelación restringida, sin tener la posibilidad de suplir, rectificar o complementar las falencias en que incurra el recurrente a tiempo de impugnar una sentencia y sin que pueda considerar motivos en los cuales no se fundó el recurso de apelación.
El incumplimiento a las normas adjetivas penales referidas precedentemente, por falta de circunscripción del Tribunal de alzada a los motivos que fundaron el recurso de apelación restringida, se traduce en una incongruencia que implica vulneración del principio tantum devolutum quantum apellatum, principio que impone a la autoridad judicial, pronunciarse sólo sobre los motivos que fundaron un recurso de apelación.
Estos entendimientos fueron asumidos por este Tribunal mediante varios Autos Supremos y concretamente respecto a las formas de incongruencia entre lo demandado y lo resuelto por los Tribunales de alzada, se emitió entre otros el Auto Supremo 701/2015-RRC-L de 25 de septiembre, en el que se expresó: ‘El debido proceso, reconocido por la Constitución Política del Estado (CPE), como derecho, garantía y principio en sus arts. 115.II, 117.I y 180.I de la CPE, garantiza a todo sujeto procesal, tener acceso a un pronunciamiento motivado y fundamentado, sobre todos los motivos alegados en cualquier recurso que la ley prevé, hecho conocido también como el principio de `congruencia´, que en términos simples significa la correlación que debe existir entre lo demandado y lo resuelto, y el cual está reconocido en nuestra Ley del Órgano Judicial (Ley 025) en su art. 17.II que estipula `En grado de apelación, casación o nulidad, los tribunales deberán pronunciarse sólo sobre aquellos aspectos solicitados en los recursos interpuestos´, así como también por el art. 398 del CPP estipula `Los tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución´.
El incumplimiento a las disposiciones legales referidas precedentemente, se puede dar a través de dos situaciones, la primera sería pronunciándose sobre aspectos no demandados `ultra petita´, y la segunda al no pronunciarse sobre lo solicitado `infra petita o citra petita´; formas de resolución que vulneran el principio `tantum devolutum quantum apellatum´; y que constituyen una de las formas de incongruencia.”.
Por ello, no se ha podido establecer que el Tribunal de alzada hubiere omitido ejercer adecuadamente su labor de control de legalidad de la Sentencia conforme a las cuestiones apeladas por el recurrente, o que en su defecto, el Auto de Vista incurriere en incongruencia entre sus fundamentos y la resolución asumida; estableciéndose que los términos expresados por la resolución de alzada es coherente y responde a cada punto de apelación, por lo que no ha sido posible verificar la concurrencia de vulneración al debido proceso, deviniendo en consecuencia el recurso en infundado.
Finalmente, cabe aclarar al recurrente que realizada la revisión del recurso de apelación restringida, no se ha denunciado defecto de Sentencia, como tal, respecto a los previstos en los incs. 2) y 6) del art. 370 del CPP, anunciados como inobservados en el recurso de casación, incurriendo en consecuencia en una falencia recursiva, considerando que la parte no puede interponer en casación cuestiones o agravios no denunciados o expuestos oportunamente al momento de recurrir en apelación restringida, porque lo contrario significaría reconocer la posibilidad de impugnar Autos de Vista que no se hayan pronunciado sobre aspectos no denunciados en los recursos, admitiendo la procedencia del principio per-saltum.
En ese marco, referir que el instituto del per-saltum en Bolivia no está vigente, que es una locución latina que significa “por salto”, sin derecho. Se cita para indicar que se ha llegado a una posición o grado sin haber pasado por las instancias o grados inferiores conforme al orden establecido, como un entendimiento que da lugar a saltar una instancia cuando no le es favorable a una de las partes en litigio. Por ejemplo, interponer el recurso de casación sin haber interpuesto antes el recurso de apelación o después de haber renunciado a él; así como de interponer la casación sobre aspectos no apelados oportunamente; y admitir aquello, sería contrario a los derechos constitucionales como al debido proceso en su vertiente de legalidad y tutela judicial efectiva, así como al principio de seguridad jurídica; no pudiendo pretender que el Auto de Vista se pronuncie sobre un tema que no fue alegado en el medio de defensa ordinario previsto por el art. 407 del CPP, pues no se olvide que el alcance y límite de la competencia del Tribunal de alzada se encuentra establecida justamente por el art. 398 del referido Código, que concuerda con el art. 17 par. II de la Ley Nº 025, normativa que fue cumplida en el Auto de Vista.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en aplicación de lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Marcos Oviedo Paredes.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
Firmado
Magistrado Relator Dr. Olvis Eguez Oliva
Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando
Secretario de Sala Dr. Cristhian G. Miranda Dávalos
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 968/2018-RRC
Sucre, 06 de noviembre de 2018
Expediente: Cochabamba 21/2018
Parte Acusadora : Ministerio Público y otra
Parte Imputada: Marcos Oviedo Paredes
Delito : Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente en Grado de Tentativa
Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva
RESULTANDO
Por memorial presentado el 6 de febrero de 2018, cursante de fs. 316 a 319, Marcos Oviedo Paredes, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista de 14 de julio de 2017, de fs. 301 a 313, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a denuncia de Justina Rodríguez Medina contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente en grado de Tentativa, previsto y sancionado por el art. 308 bis con relación al art. 8 del Código Penal (CP).
I. DEL RECURSO DE CASACIÓN
I.1. Antecedentes.
Por Sentencia de 31 de octubre de 2014 (de fs. 240 a 246), el Tribunal Tercero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a Marcos Oviedo Paredes, autor del delito de Violación Infante, Niña, Niño o adolescente en grado de Tentativa, previsto y sancionado por el art. 308 bis con relación al art. 8 del CP, imponiendo una pena de diez años de presidio, con costas.
Contra la referida Sentencia, el recurrente (de fs. 264 a 270) interpuso apelación restringida, resuelta por Auto de Vista de 14 de julio de 2017, dictado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que determinó declarar improcedente el recurso planteado, confirmando la Sentencia apelada, con costas, motivando la interposición del presente recurso de casación.
I.1.1. Motivo del recurso de casación.
Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 560/2018 RA- de 24 de julio, se extrae el motivo a ser analizado en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).
El recurrente refiere, que en su recurso de apelación restringida refirió la existencia de los defectos contenidos en el art. 370 incs. 1), 2), 5) y 6) del CPP y denunció que se debe valorar detalladamente la prueba producida y la congruencia de las mismas, lo que no fue considerado por el Tribunal de alzada, pese a que se encontraba claramente demostrado que no se individualizó al autor, que las pruebas no tenían una valoración individual, extrañándose el por qué no se introdujo en la Sentencia, las contradicciones que hizo notar la defensa y la valoración de la misma; señalando el por qué se limitaron a realizar transcripciones parciales de las declaraciones, donde el juzgador simplemente realiza una enunciación en la Sentencia, por lo que surge la duda de cómo es posible condenar a diez años sin saber cuál es el grado de participación que se tuvo en el delito endilgado.
Al determinarse que existió tentativa de Violación cuando los testigos no se encontraban presentes, que al no haber realizado una descripción minuciosa de las pruebas testificales y literales a momento de fundamentar la Sentencia se habría violado la norma, previsto en el art. 370 incs. 1), 2), 5), 6) y 10) del CPP; siendo notorias las omisiones procedimentales, por lo que era deber del Tribunal de alzada, incluso de oficio al momento de dictar el Auto de Vista impugnado.
Asimismo refiere, que esa falta de valoración y análisis pormenorizado y en detalle de cada una de las pruebas aportadas, conforme la Sentencia Constitucional 1668/2004-R, que sería vinculante al caso, como los establece el art. 44 de la Ley del Tribunal Constitucional. Señala a su vez, que la Sentencia establecería el hecho con una simple valoración de la prueba, sin que en ella se haya realizado una valoración de la prueba de descargo y una correcta valoración jurídica, que lesiona el debido proceso.
Alegó, que es imprescindible que la Sentencia no sólo exponga el hecho acusado, sino también que el fallo debe contener una adecuada fundamentación probatoria descriptiva que sirva de base a la posterior motivación intelectiva, por lo que debía emitirse una Sentencia absolutoria de conformidad al art. 363 incs. 1), 2) y 3) del CPP, al ser que la prueba aportada no es suficiente para generar en el Juez o Tribunal la convicción sobre la responsabilidad penal del imputado.
Invocó como precedente el Auto Supremo 104 de 20 de febrero de 2004.
I.2. Admisión del recurso.
Mediante Auto Supremo 560/2018-RA de 24 de julio, cursante de fs. 330 a 332 vta., este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por el recurrente, para su análisis de fondo.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación y precisado el ámbito de análisis del recurso, se tiene lo siguiente:
II.1.De la Sentencia.
Por Sentencia de 31 de octubre de 2014, el Tribunal Tercero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a Marcos Oviedo Paredes, autor del delito de Violación Infante, Niña, Niño o adolescente en grado de Tentativa, previsto y sancionado por los arts. 308 bis con relación al 8 del CP, imponiendo una pena de diez años de presidio, con costas, en base a los siguientes argumentos en síntesis:
De la valoración documental judicializada como MP-11, así como la prueba testifical de Justina Rodríguez Medina, Carmen Rosa Claure Arce, Dolores Sahonero Olivera de Arnez e Inés Jaillita Pascual Ugarte y la declaración anticipada de Alicia Anagua Rodríguez judicializada como MP-17, el Tribunal tiene la certeza que el 7 de junio de 2013, el imputado Marcos Oviedo Paredes y la víctima Alicia Anagua se encontraban detrás de yacimientos de la zona de “Valle Hermoso” de Cochabamba, donde el imputado quiso abusar sexualmente de Alicia Anagua Rodríguez y que o pudo concretar el hecho porque aparecieron en el lugar Justina Rodríguez Medina y su hija. De las declaraciones de Juan Carlos Torrico Valencia y Yolanda Figueras Escalera de Oviedo, aquello no sería evidente porque sólo se jaloneaban y se cayeron. Así de la valoración de las pruebas MP-12 y MP-15, se tiene que el imputado Marcos Oviedo Paredes solo quiso robar, lo que refieren también los testigos Norma Oviedo Paredes y Lizeth Nadia Oviedo Paredes, pues ellas se habían constituido al lugar cuando fue apresado y el imputado en ese momento decía que no iba a volver a robar, momento en que se lo llevó la policía; sin embargo, de la valoración integral de la prueba no se tiene ningún elemento probatorio objetivo que dé a entender al Tribunal que el imputado tenía la finalidad de robar las pertenencias de la víctima de 12 años.
El Tribunal al valorar las testificales de Carmen Rosa Claure Arce, Dolores Sahonero Olivera e Inés Jaillita Pascual de Ugarte, refiere haber visto al imputado dos días antes del hecho, no teniéndose duda alguna que el imputado estuvo por el lugar antes del 7 de junio de 2013, como se tiene de la valoración de la documental DF-12, de donde se tiene que el imputado ha sido visto que cuando salía Alicia de su casa para ir al colegio y aprovechando que el lugar era despoblado, aparece y le siguió a la víctima a una pequeña distancia, donde le agarra de atrás y le tapa la boca, llevándole a un arbusto, lugar donde amarra las manos, le pone su corbata en la boca y le hurga sus piernas, a lo que apareció la testigo Justina Rodríguez Medina, quién refirió que su hija se encontraba amarrada y dio que quería violarla, corroborado por la declaración de Lorena Cox Mayorga y la documental MP-16, considerando –además- que de la prueba documental MP-14, la víctima presentaba escoriaciones lineales superficiales de labio superior izquierdo, en región dorsal, en región supra iliaca derecha y muslo derecho, lo que crea en el Tribunal, la certeza de que el ataque del imputado a la víctima ha sido violenta y la finalidad del imputado ha sido agredir sexualmente, como se tiene también en la prueba MP-17.
La prueba del imputado consistentes en las pruebas documentales DF-1.1, DF-1.3, DF-1.4, DF-1.6, DF-1.7, DF-1.8 y DF-1.9, sólo acreditan que el imputado ha estudiado, trabajo, no tiene antecedentes penales y policiales anteriores al hecho y tiene su domicilio en la OTB Salvador.
Así valorada la prueba de cargo y de la defensa, no hay duda alguna y se tiene la convicción, que lo manifestado por Alicia Anagua Rodríguez es cierto y evidente, respecto a que el imputado quiso abusar sexualmente de la víctima, introduciendo su pene; ya que, incluso se ha encontrado excoriación lineal en muslo derecho tercio medio cara interna y no logró el cometido porque en el lugar apareció la testigo Justina Rodríguez Medina; y en el caso, el diagnóstico de la forense determinó que la membrana himeneal estaba íntegra, pero existían policontusiones y que el imputado, pese a su edad de 18 años, ha obrado con violencia, probándose el hecho acusado.
II.2. Del Recurso de Apelación Restringida.
Notificadas con la Sentencia las partes, el acusado formuló recurso de apelación restringida, de acuerdo a los siguientes fundamentos:
Denunció inobservancia y errónea aplicación de la Ley sustantiva prevista por el art. 370 inc. 1) del CPP, aludiendo a la Sentencia y a los arts. 341, 342 y 6 del CPP, así como por el art. 116 de la Constitución Política del Estado (CPE), con relación al Acta de Intervención Policial Preventiva, únicamente se tiene transcritos los datos de los presentes que estuvieron en el supuesto hecho, siendo que de acuerdo a los arts. 293 y 277 del CPP, la policía debe desarrollar en las acciones directas las recolecciones de las pruebas e informar en el plazo de 8 horas y así de la Imputación y Acusación Formal, las que han sido sustentadas en la acción directa, se tiene que luego de una hora del hecho, los policías no recolectaron ningún elemento de convicción que haga presumir que en relación a la denuncia se hubiera producido con la corbata y el cable USB el hecho de tapar la boca de la víctima y pretender estrangularla, siendo que éstos hechos acusados, no fueron puestos en cadena de custodia, generando duda o incertidumbre sobre la forma en la que presumiblemente se ejecutó el delito; por lo que al no contar con ello, no se podía sustentar la imputación y menos la acusación sustentada en prueba inexistente, lo que conlleva a un defecto absoluto de imposible convalidación que vulnera los arts. 169 inc. 3) y 124 del CPP, no existiendo en la acusación la suficiente individualización en la participación del hecho que se atribuye, por lo que la fundamentación de la Sentencia como resolución que pone fin al debate oral, implica que no solamente debió resolver con el convencimiento de que se hizo justicia tanto en las partes como a la opinión, considerando todos los medios probatorios legalmente incorporados al proceso de conformidad al art. 8 del CPP. Entonces, para configurar la tentativa es preciso que los actos ejecutivos se hayan iniciado, a diferencia de los actos preparativos; así también, que los medios sean idóneos y que la voluntad debe ser inequívoca, es decir verificar la intencionalidad final del agente (cita el Auto Supremo 644 de 21 de octubre de 2004). Por ello, los actos idóneos en la supuesta consumación del delito, no son como se identifican en la Sentencia; ya que, no hubo predisposición planificada, preparación idónea, puesto que la acción fue casual y podía inferirse sobre la humanidad de cualquier ciudadano, siendo que la pobreza lo aventuró a la probabilidad de cometer el ilícito de Robo y no el de Violación, por lo que no podía subsumirse el hecho en el delito de Violación en grado de Tentativa, pues el hecho no fue previsto ni planificado, así se tiene de las testificales de descargo de Norma Oviedo Paredes (cita declaración). Asimismo, de la declaración de Juan Carlos Torrico Valencia, se pudo observar que una pareja se estaba jaloneando y por la fuerza cayeron al suelo, viendo que la chica corría a un lado y el chico al otro. Así también de la declaración de Lizeth Ovido Paredes, quién fue al lugar y vio que su hermano pedía perdón por querer robar el celular, lo que el imputado admitió, manifestando que su intención era robar el celular.
Por ello, aplicando el principio iuria novit curia, siendo que la acusación versa sobre la tipicidad de un hecho inexistente, existiendo arrepentimiento eficaz, siendo que pretendió consumar el delito de Robo y no el de Violación, que si hubiese pretendido consumar la Violación y hubiese sido encontrado con los pantalones por debajo de la cintura o que la menor fuera encontrada en las mismas circunstancias, lo que sí constituiría un acto preparatorio de Violación y que las lesiones fueron emergentes de la caída a un arbusto en el lugar; por lo que la acción directa se halla viciada de ilegalidad, acomodando el Tribunal la conducta antijurídica al delito de Violación, en la que jamás tuvo que ver, de lo que se colige que no existe congruencia en la dictación de la Sentencia.
Denunció defecto del inc. 4) del art. 370 del CPP, considerando que el Acta de Intervención Policial Preventiva adolece de ilegalidad, puesto que debiera contener lo previsto en el art. 298 del CPP, vulnerando el art. 13 del CPP, al ser un medio ilícito de prueba, introducido al juicio en contradicción al art. 115.II de la CPE, referente al debido proceso, en inobservancia de los arts. 71, 72, 93, 124, 167, 169, 171, 172 y 173 del CPP.
Denunció defecto de Sentencia previsto por el art. 370 inc. 5) del CPP, al ser que por la prueba codificada como MP1-1 y las testificales de cargo no apoyaron expresión alguna para que el Tribunal pueda fundar el valor otorgado a los medios de prueba; existiendo ausencia en la explicación lógica razonable del porqué el acto de la autoridad tiene su apoyo en la disposición del art. 365 del CPP, siendo que la resolución, no ha motivado exponiendo los hechos de hecho y derecho, respecto a la petición concreta de aplicar el principio iuria novit curia, en la que expresamente se solicitó condena por el delito de Robo en grado de Tentativa, por lo que la decisión impuesta no es la justa; ya que, debe emerger de la interpretación correcta de los elementos del tipo penal, impugnándolas de arbitrarias e indebidas, siendo que la autoridad debe realizar la fundamentación legal y citar las nomas que la sustentan, conforme al debido proceso (cita Autos Supremos 373 de 6 de septiembre de 2006 y 410 de 20 de octubre de 2006).
II.3. Del Auto de Vista impugnado.
El Auto de Vista de 14 de julio de 2017, dictado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que determinó declarar improcedente el recurso planteado, confirmando la Sentencia apelada, con costas, bajo la siguiente fundamentación:
Con relación al primer defecto de Sentencia, se indica la Sentencia Constitucional 1146/2003-R de 12 de agosto y bajo ese marco indica el Tribunal de alzada que la observación realizada por el apelante a la prueba relativa al Acta de Intervención Policial, no puede ser considerada como defecto de Sentencia relativa a la errónea aplicación de la Ley sustantiva, cuando dicho defecto únicamente puede ser revisada ante la errónea fijación judicial de la pena; por lo que no tiene mérito en este momento procesal la observación realizada, máxime si de la revisión del Acta conclusiva de 26 de febrero de 2014 y que al momento de plantearse las exclusiones probatorias, el apelante no ha observado la legalidad o no de la prueba que fue introducida a juicio y valorada por el Tribunal de Sentencia.
Con relación a la aplicación del art. 8 del CP y la inobservancia del principio iuria novit curia, ante el reconocimiento del imputado en la comisión del delito de Robo en grado de Tentativa y no así sobre el delito de Violación, el Tribunal de alzada dentro los alcances de los arts. 398 y 407 del CPP, señala conforme a los Autos Supremos 338 de 5 de abril de 2007 y 308/2015-RRC de 20 de mayo, citando parte de la Sentencia, se extrae que el Tribunal a quo, bajo las reglas de la sana crítica racional previa valoración de los elementos probatorios desfilados enjuicio ha establecido que la conducta del imputado Marcos Oviedo Paredes se subsume al tipo penal de Violación Niña, Niño y Adolescente en grado de Tentativa, al haberse acreditado que por causas ajenas a la voluntad no pudo consumar el hecho delictivo de Violación al haber aparecido Justina Rodríguez Medina junto a su hija menor, cuando empezó a realizar actos de consumar una violación al haber empezado a tocar las piernas e imprimir fuerza, causándole lesiones a la víctima, motivo por el que el Tribunal de alzada consideró que los hechos subsumidos en el actuar del acusado al tipo penal de Violación Niña, Niño o Adolescente en grado de Tentativa ha obrado correctamente, siendo que el A quo no se limitó solamente a valorar la prueba MP.1.1, sin mérito de la valoración conjunta de la prueba testifical y de la víctima, quién reconoce a su agresor, así como de las pruebas documentales, llegó a la convicción del hecho delictivo sentenciado, que no es evidente que el Tribunal no haya valorado el argumento expuesto por la defensa en sentido de que la acción era la de robar, siendo inviable aplicar el principio de iuria novit curia, tomando en cuenta que la convicción llegada por el Tribunal a quo no era de robar; y peor aún, para la aplicación del principio se requiere que el delito sea de la misma familia de delitos, lo que no ocurre en el caso al no tener la relación requerida, no evidenciándose el defecto del art. 370 inc. 1) del CPP.
Asimismo, remitiéndose a lo manifestado en apelación, respecto a que en la Sentencia no se ha individualizado la participación, al no existir una correcta recolección de elementos utilizados, se ha podido evidenciar que con arreglo a los arts. 83 y 360 inc. 1) del CPP, el sujeto activo del delito ha sido plenamente identificado, tanto en la acusación, Auto de Apertura como en la Sentencia; ya que, previa valoración de la prueba, la participación ha sido plenamente identificada, por lo que el principal instrumento del delito es el miembro viril y que los elementos como la corbata y el cable para ser amarrada la víctima, si bien pudieron servir para la comisión; empero, el objeto para la configuración penal, es el miembro viril, por lo que su impugnación resulta carente de mérito.
Atendiendo el defecto del inc. 4) del art. 370 del CPP, conforme se precisó a momento de analizar el defecto del inc. 1) del art. 370 del CPP, la prueba referida por el ahora apelante fue introducida legalmente a juicio sin observación por parte de la defensa; toda vez, que se tiene conforme al acta conclusiva de 26 de febrero de 2014 (cita extracto), que el abogado de la defensa, no observó exclusión probatoria, y en consecuencia, al no haber planeado incidente, no habilita al Tribunal de alzada poder verificar sobre la legalidad o no de dicha prueba MP-1, que fue legalmente ofrecida e incorporada a proceso sin observación de la defensa, por lo que también carece de mérito.
Respecto a que la Sentencia no está adecuadamente fundamentada, revisando la Sentencia dictada por el Tribunal de Sentencia, se ha podido evidenciar que se realizó en el CONSIDERANDO TERCERO una extensiva fundamentación descriptiva e intelectiva de cada una de las pruebas desfiladas en el juicio, glosada a momento de considerar el defecto de la Sentencia establecido en el art. 370 inc. 1) del CPP (cita a José Cafferata, Fernando de la Rúa y Francisco DAll’Anesse), por lo que el fallo debe contener una adecuada fundamentación descriptiva que sirva de base a la posterior motivación intelectiva. Que, en el caso de autos de la fundamentación intelectiva expuesta se advierte que en la redacción de la Sentencia se ha realizado una correcta e integral fundamentación probatoria intelectiva del conjunto de las pruebas de cargo producidas en el debate, no evidenciando contradicción; toda vez, que el Tribunal a quo expuso un análisis sobre la intervención del imputado y por qué no se pudo perpetrar el ilícito de Violación en la víctima (cita Sentencia Constitucional 1668/ de 14 de octubre de 2004), no teniendo mérito el agravio denunciado.
En relación a que la Sentencia se basa en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa de la prueba, el Tribunal de alzada recalca la doctrina de los Autos Supremos 151 de 2 de febrero de 2007 y 111 de 31 de enero de 2007, indicando que el recurrente no puede pretender que se vuelvan a valorar las pruebas que se produjeron en juicio oral y menos aún, las cuestiones de hecho debatidas en la misma, teniendo que atacar la logicidad de la Sentencia impugnada en lo que atañe a la actividad probatoria, lo que no ha sido tomado en cuenta por el imputado, lo que no puede ser suplido por el Tribunal de alzada, careciendo de mérito la impugnación.
III. VERIFICACIÓN DE VULNERACIÓN A DERECHOS CONSTITUCIONALES Y GARANTÍAS JURISDICCIONALES
De acuerdo a los argumentos del recurrente, circunscritos en la admisión del recurso de casación contenidos en el Auto Supremo 560/2018-RA, se alega en síntesis: Que, en el recurso de apelación restringida refirió la existencia de los defectos contenidos en el art. 370 incs. 1), 2), 5) y 6) del CPP y denunció que se debe valorar detalladamente la prueba producida y la congruencia de las mismas, lo que no fue considerado por el Tribunal de alzada, pese a que se encontraba claramente demostrado que no se individualizó al autor, que las pruebas no tenían una valoración individual, extrañándose el por qué no se introdujo en la Sentencia, las contradicciones que hizo notar la defensa y la valoración de la misma; limitando a realizar transcripciones parciales de las declaraciones, donde el juzgador simplemente realiza una enunciación de la Sentencia, por lo que surge la duda de cómo es posible condenar a diez años sin saber cuál es el grado de participación que se tuvo en el delito endilgado; siendo notorias las omisiones procedimentales y la falta de fundamentación de la Sentencia (descriptiva e intelectiva), por lo que era deber del Tribunal de alzada, incluso de oficio, controlar las mismas a momento de dictar el Auto de Vista impugnado, vulnerando el debido proceso.
De acuerdo a la resolución de admisión, considerando que el recuso ha sido abierto vía flexibilización, no se tomará en cuenta para el análisis de fondo el precedente del Auto Supremo 104 de 20 de febrero de 2004.
III.1. Del derecho al debido proceso.
La jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo de Justicia respecto al debido proceso ha señalado a través del Auto Supremo 199/2013 de 11 de julio, lo siguiente: “El debido proceso, es un principio legal por el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitir la oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones legítimas frente al juez o tribunal, quienes deben observar los derechos fundamentales de las partes, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos; la Constitución Política del Estado, en sus artículos 115 y 117, reconoce y garantiza la aplicación del debido proceso al constituirse en fundamento esencial del Estado Plurinacional, que tiene entre sus fines y funciones esenciales garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en ella. Entre los elementos que configuran el debido proceso se encuentran: a) el derecho a la defensa, b) el derecho al juez natural, c) la garantía de presunción de inocencia, d) el derecho a ser asistido por un traductor o intérprete, e) el derecho a un proceso público, f) el derecho a la conclusión del proceso dentro de un plazo razonable, f) el derecho a recurrir, g) el derecho a la legalidad de la prueba, h) el derecho a la igualdad procesal de las partes, i) el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, j) el derecho a la motivación y congruencia de las resoluciones, k) la garantía del non bis in idem, l) el derecho a la valoración razonable de la prueba, ll) el derecho a la comunicación previa de la acusación; m) la concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa; n) el derecho a la comunicación privada con su defensor; o) el derecho a que el Estado le otorgue un defensor proporcionado por el Estado cuando el imputado no tuviere medios o no nombrare un defensor particular.
Por otra parte, el debido proceso reconocido en la CPE, en su triple dimensión como derecho, garantía y principio, se encuentra establecido en el art. 115.II que señala: “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”; el art. 117.I de la referida Ley fundamental, dispone: “Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso. Nadie sufrirá sanción penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada”; finalmente, el art. 180.I de la referida CPE, declara que: “La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez”.
III.2. Análisis del caso concreto.
El recurrente en su recurso de casación, respecto al motivo único vía flexibilización, alude que, en el recurso de apelación restringida refirió la existencia de los defectos contenidos en el art. 370 incs. 1), 2), 5) y 6) del CPP y denunció que se debe valorar detalladamente la prueba producida y la congruencia de las mismas, lo que no fue considerado por el Tribunal de alzada, pese a que se encontraba claramente demostrado que no se individualizó al autor, que las pruebas no tenían una valoración individual, extrañándose el por qué no se introdujo en la Sentencia, las contradicciones que hizo notar la defensa y la valoración de la misma; limitando a realizar transcripciones parciales de las declaraciones, donde el juzgador simplemente realiza una enunciación de la Sentencia, por lo que surge la duda de cómo es posible condenar a diez años sin saber cuál es el grado de participación que se tuvo en el delito endilgado; siendo notorias las omisiones procedimentales y la falta de fundamentación de la Sentencia (descriptiva e intelectiva), por lo que era deber del Tribunal de alzada, incluso de oficio, controlar las mismas a momento de dictar el Auto de Vista impugnado, vulnerando el debido proceso.
Considerando que la denuncia realizada por el recurrente concierne a la falta de control ejercido por el Tribunal de alzada sobre los puntos apelados contra la Sentencia, al remitir el análisis a los aspectos apelados, se tiene que el recurrente en su apelación restringida (fs. 264 a 270) argumentó la concurrencia de defectos de Sentencia previstos por el art. 370 incs. 1), 4) y 5) del CPP, lo que motivó la emisión del Auto de Vista impugnado que declaró improcedentes las cuestiones recurridas.
El Auto de Vista impugnado en el primer CONSIDERANDO, apartado II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE ALZADA, procede a resolver la apelación planteada contra la Sentencia, que durante el desarrollo de los motivos y fundamentos, se constata que la resolución absuelve los tres defectos denunciados, otorgando una respuesta a lo impugnado. Empero, para poder verificar si las respuestas otorgadas por el Tribunal de alzada cumplen con las previsiones legales de los arts. 124 y 398 del CPP, así como la doctrina legal establecida por este Tribunal, respecto que todo Tribunal de alzada debe -ante la denuncia de defectos de la Sentencia-, ejercer un adecuado control de legalidad sobre la misma, circunscribiendo la resolución del fallo únicamente a los aspectos cuestionados, con una adecuada fundamentación y motivación.
Por ello, el Tribunal Supremo de Justicia, a tiempo de referirse a los requisitos que deben cumplir los Tribunales de alzada, a fin de emitir una resolución fundamentada, de manera muy acertada señaló: “Es importante que en el análisis de las circunstancias alegadas, para una mejor comprensión, el Tribunal realice una reseña de los hechos denunciados en contra de la Sentencia (motivos del recurso), sin que ello signifique todo el argumento del fallo, sino debe tener el debido cuidado de estructurar la Resolución, de forma tal que contenga: i) el objeto de impugnación (motivos del recurso); ii) las consideraciones argumentativas que servirán de sustento a la decisión final, es decir, fundamentación (normativa legal, doctrinal o jurisprudencial que respalda el fallo) y motivación (explicación clara, específica, completa, legítima y lógica del porqué la normativa o doctrina es aplicable al caso en concreto); iii) las conclusiones, que deben ser el fruto racional del análisis de las cuestionantes denunciadas, contrastadas con las actuaciones cursantes en el proceso y la normativa aplicable citada en el fallo, finalmente; iv) la parte resolutiva o dispositiva que debe ir en coherencia con lo analizado y las conclusiones arribadas (congruencia interna).” Auto Supremo Nº 210/2015-RRC de 27 de marzo.
Entonces, bajo estos parámetros debe verificarse que el Auto de Vista contenga la estructura de forma y contenido establecida por la doctrina como presupuestos necesarios del fallo en alzada, para determinar –como refiere el recurrente- si la resolución de alzada no ha realizado un correcto control de legalidad, en afectación al debido proceso. Entonces, atendiendo los argumentos del Auto de Vista, se puede observar de su análisis, la existencia del objeto de impugnación, establecido en el CONSIDERANDO primero en su apartado I. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN RESTRINGIDA INTERPUESTA POR EL ACUSADO MARCOS OVIEDO PAREDES, donde se describe la sindéresis de la apelación restringida; así también, cursa del citado primer CONSIDERANDO, en el apartado II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE ALZADA, la exposición del caso concreto a resolver, en sus diferentes puntos apelados, con la exposición de las normas aplicables y la jurisprudencia considerada concordante con dichos fundamentos para absolver lo denunciado por el apelante sobre cada agravio recurrido; para cuyo efecto, el Tribunal de alzada realizó la cita de extractos de la Sentencia impugnada para cada agravio, compulsando lo resuelto en Sentencia y lo denunciado en apelación, para luego arribar a las CONCLUSIONES y así abordar la RESOLUCIÓN de la apelación, observándose que en de alzada no se ha ingresado en incongruencia entre la parte resolutiva con la considerativa, ni en falacias argumentativas, siendo que lo expuesto en los criterios del fallo, representan la decisión final del Auto de Vista, que concuerda con los términos que se explicaron en los motivos y fundamentos al sostener el criterio judicial.
Consiguientemente, no llegándose a identificar alguna incongruencia o falta de forma y/o contenido en la manera que se resolvió la apelación en el Auto de Vista, cabe ingresar a analizar si en aquellos términos, el Tribunal de alzada ha realizado de manera correcta y suficiente su labor en el control de legalidad de la Sentencia en base a los argumentos de la apelación. En ese sentido; al respecto, de lo vertido en el primer CONSIDERANDO, apartado I. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN RESTRINGIDA INTERPUESTA POR EL ACUSADO MARCOS OVIEDO PAREDES, se establece que el Tribunal de apelación, a tiempo de resolver la denuncia por: inobservancia y errónea aplicación de la Ley sustantiva en relación al delito de Violación con el delito de Robo alegado por el recurrente; la presunta incorporación ilegal de elementos probatorios a juicio; y, por la falta de fundamentación de la Sentencia; argumentó que, para sostener la modificación del tipo penal de Violación a Robo, el acusado no habría aportado con prueba suficiente, para poder arribar a dicha modificación penal, por la que se desvirtúe la comunidad de prueba que encaminaba el fallo a la comisión del delito de Violación; o en su defecto, que tanto el delito del art. 308 bis, como del art. 331 del CP, pertenecieran a la misma familia de delitos, aplicando correctamente el principio iuria novit curia; por lo que el Tribunal de alzada consideró inviable la modificación del tipo penal, considerando que las pruebas producidas fueron suficientes para generar la convicción de primera instancia. Así también, en relación a la presunta incorporación ilegal de la prueba MP-1, el Tribunal de alzada correctamente ha dado respuesta a dicho cuestionamiento, al afirmar que no es posible determinar la legalidad o ilegalidad de la prueba, cuando sobre ésta no se ha ejercido la facultad prevista por el art. 172 del CPP; y en su defecto, el recurrente, ante la negativa decidiera hacer reserva de apelación, por ser que sólo de esa manera, cuestiones incidentales, pueden ser tratadas en apelación restringida de acuerdo a los alcances dispuestos por el art. 407 segunda parte del CPP: “…el recurso sólo será admisible, si el interesado ha reclamado oportunamente su saneamiento o ha efectuado reserva de recurrir” y al no haberse procedido de esa manera, el Tribunal de alzada se encontraba limitado a poder emitir pronunciamiento. Asimismo, con relación a la falta de fundamentación probatoria intelectiva-descriptiva de la Sentencia, el Tribunal de apelación ha expuesto los suficientes argumentos para poder desestimar la pretensión, pese a la falencia recursiva de la apelación identificada por el Auto de Vista, llegándose a la conclusión que las pruebas han sido correctamente compulsadas por el Tribunal de instancia; de lo que esta Sala concuerda con lo analizado en apelación, al ser que en el ofrecimiento y producción de la prueba de descargo, más allá de dos declaraciones testificales producidas, no se ha podido desvirtuar la prueba de cargo para poder deducir la concurrencia de alguna duda razonable y aplicar en ese sentido el principio de favorabilidad, siendo que la prueba ha sido conducente al establecer la relación causal entre el hecho, el tipo penal, la conducta manifiesta y la finalidad de los medios utilizados para perpetrar el hecho; a lo que el Tribunal de instancia ha otorgado correcto valor suficiente de justiciabilidad, coherentemente revisado en alzada.
Es así que, de los argumentos expuestos por el Tribunal de apelación, y de la revisión del Auto de Vista impugnado, corresponde a este Tribunal referir que el Tribunal de alzada en principio, hizo una correcta identificación de los motivos de apelación. Posteriormente, transcribiendo parcialmente la Sentencia, en lo pertinente, así como la doctrina legal aplicable sobre la que se basó el decisum, se evidencia que los fundamentos del Tribunal de apelación cumplen con la labor de control de legalidad de la Sentencia, absolviendo los puntos apelados, realizando un correcto análisis de los antecedentes del proceso, constatándose por este Tribunal Supremo de Justicia, de la revisión de los actuados procesales y el control al Auto de Vista, que el fallo se acomoda a los términos de la apelación restringida y lo actuado en Sentencia, garantizando de manera efectiva el art. 180 par. I de la CPE y lo establecido en el el art. 17.I de la LOJ, limitando su accionar a aquellos asuntos previstos por Ley y observados por el recurrente, debiendo tomarse en cuenta que la función del Tribunal de alzada no es la de rebatir la Sentencia de primer grado, sino sustituirse en forma total y completa al inferior para resolver todos los puntos planteados en los agravios que, junto con la Sentencia recurrida, integran la litis contestatio de la alzada, fundamentando y razonando su decisión para revocar, confirmar o modificar la Sentencia del inferior, en correcto cumplimiento a lo establecido por el Auto Supremo 212/2017-RRC de 21 de marzo: “En virtud de este principio de legalidad, los Tribunales de alzada asumen competencia funcional, únicamente sobre los aspectos cuestionados de la resolución, conforme lo dispuesto por los arts. 398 del CPP y 17.II de la Ley 025 (Ley del Órgano Judicial), disposiciones legales inspiradas en el principio de limitación, en virtud del cual el Tribunal de alzada no puede desbordar la propuesta formulada por el impugnante en su recurso de apelación restringida; es decir, que el Ad quem sólo debe pronunciarse sobre los motivos de impugnación en los que se fundó el recurso de apelación restringida, sin tener la posibilidad de suplir, rectificar o complementar las falencias en que incurra el recurrente a tiempo de impugnar una sentencia y sin que pueda considerar motivos en los cuales no se fundó el recurso de apelación.
El incumplimiento a las normas adjetivas penales referidas precedentemente, por falta de circunscripción del Tribunal de alzada a los motivos que fundaron el recurso de apelación restringida, se traduce en una incongruencia que implica vulneración del principio tantum devolutum quantum apellatum, principio que impone a la autoridad judicial, pronunciarse sólo sobre los motivos que fundaron un recurso de apelación.
Estos entendimientos fueron asumidos por este Tribunal mediante varios Autos Supremos y concretamente respecto a las formas de incongruencia entre lo demandado y lo resuelto por los Tribunales de alzada, se emitió entre otros el Auto Supremo 701/2015-RRC-L de 25 de septiembre, en el que se expresó: ‘El debido proceso, reconocido por la Constitución Política del Estado (CPE), como derecho, garantía y principio en sus arts. 115.II, 117.I y 180.I de la CPE, garantiza a todo sujeto procesal, tener acceso a un pronunciamiento motivado y fundamentado, sobre todos los motivos alegados en cualquier recurso que la ley prevé, hecho conocido también como el principio de `congruencia´, que en términos simples significa la correlación que debe existir entre lo demandado y lo resuelto, y el cual está reconocido en nuestra Ley del Órgano Judicial (Ley 025) en su art. 17.II que estipula `En grado de apelación, casación o nulidad, los tribunales deberán pronunciarse sólo sobre aquellos aspectos solicitados en los recursos interpuestos´, así como también por el art. 398 del CPP estipula `Los tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución´.
El incumplimiento a las disposiciones legales referidas precedentemente, se puede dar a través de dos situaciones, la primera sería pronunciándose sobre aspectos no demandados `ultra petita´, y la segunda al no pronunciarse sobre lo solicitado `infra petita o citra petita´; formas de resolución que vulneran el principio `tantum devolutum quantum apellatum´; y que constituyen una de las formas de incongruencia.”.
Por ello, no se ha podido establecer que el Tribunal de alzada hubiere omitido ejercer adecuadamente su labor de control de legalidad de la Sentencia conforme a las cuestiones apeladas por el recurrente, o que en su defecto, el Auto de Vista incurriere en incongruencia entre sus fundamentos y la resolución asumida; estableciéndose que los términos expresados por la resolución de alzada es coherente y responde a cada punto de apelación, por lo que no ha sido posible verificar la concurrencia de vulneración al debido proceso, deviniendo en consecuencia el recurso en infundado.
Finalmente, cabe aclarar al recurrente que realizada la revisión del recurso de apelación restringida, no se ha denunciado defecto de Sentencia, como tal, respecto a los previstos en los incs. 2) y 6) del art. 370 del CPP, anunciados como inobservados en el recurso de casación, incurriendo en consecuencia en una falencia recursiva, considerando que la parte no puede interponer en casación cuestiones o agravios no denunciados o expuestos oportunamente al momento de recurrir en apelación restringida, porque lo contrario significaría reconocer la posibilidad de impugnar Autos de Vista que no se hayan pronunciado sobre aspectos no denunciados en los recursos, admitiendo la procedencia del principio per-saltum.
En ese marco, referir que el instituto del per-saltum en Bolivia no está vigente, que es una locución latina que significa “por salto”, sin derecho. Se cita para indicar que se ha llegado a una posición o grado sin haber pasado por las instancias o grados inferiores conforme al orden establecido, como un entendimiento que da lugar a saltar una instancia cuando no le es favorable a una de las partes en litigio. Por ejemplo, interponer el recurso de casación sin haber interpuesto antes el recurso de apelación o después de haber renunciado a él; así como de interponer la casación sobre aspectos no apelados oportunamente; y admitir aquello, sería contrario a los derechos constitucionales como al debido proceso en su vertiente de legalidad y tutela judicial efectiva, así como al principio de seguridad jurídica; no pudiendo pretender que el Auto de Vista se pronuncie sobre un tema que no fue alegado en el medio de defensa ordinario previsto por el art. 407 del CPP, pues no se olvide que el alcance y límite de la competencia del Tribunal de alzada se encuentra establecida justamente por el art. 398 del referido Código, que concuerda con el art. 17 par. II de la Ley Nº 025, normativa que fue cumplida en el Auto de Vista.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en aplicación de lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Marcos Oviedo Paredes.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
Firmado
Magistrado Relator Dr. Olvis Eguez Oliva
Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando
Secretario de Sala Dr. Cristhian G. Miranda Dávalos